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BayObLG, Urteil v. 25.02.2022 – 201 StRR 95/21

BayObLG, Urteil v. 25.02.2022 – 201 StRR 95/21 - Bürgerservice Navigation Inhalt BayObLG, Urteil v. 25.02.2022 – 201 StRR 95/21 Download Drucken Titel: Zur Strafbarkeit von Pfarrern und Ordensleuten w

§ 27Abs.

1 Unterlassen 3). Eine Billigung als psychische Beihilfe kann nur angenommen werden, wenn sie gegenüber dem Täter zum Ausdruck gebracht wird, dieser dadurch in seinem Tatentschluss bestärkt wird und der Gehilfe sich dessen bewusst ist (BGH, Beschluss vom 04.02.2016 - 1 StR 344/15 bei juris;

§ 27Abs.

1 Hilfeleisten 14). Auch eine Unterstützung durch Rat wäre denkbar. Erforderlich ist aber in beiden Fällen ein durch eine bestimmte Handlung erbrachter Tatbeitrag des Gehilfen (BGH, Beschluss vom 22.12.2015 - 2 StR 419/15 bei juris;

§ 27Abs.

1 Hilfeleisten 14 m.w.N.). Zum Beleg einer solchen psychischen Beihilfe bedarf es stets genauer Feststellungen, insbesondere zur objektiv fördernden Funktion der Handlung sowie zu der entsprechenden Willensrichtung des Gehilfen (BGH, Beschluss vom 17.05.2018 - 1 StR 108/18; BGH NStZ 2014, 351, 352; BGH NStZ 2012, 316, 317). Derartige Feststellungen hat das Amtsgericht nicht getroffen. Vielmehr ist festgestellt, dass ein Teil der Geflüchteten das von dem Angeklagten gewährte „Kirchenasyl“ nach negativem Ausgang des Dossierverfahrens freiwillig verlassen hat, um Deutschland zu verlassen oder unterzutauchen; nur wenn sich ein Geflüchteter entschieden hatte, zu bleiben, habe der Angeklagte dem Betreffenden weiteren Unterhalt und Schutz nicht versagen wollen. Daraus ergibt sich hinreichend, dass der Angeklagte in jedem Fall seine Entscheidung über die Fortführung des „Kirchenasyls“ von der Einschätzung und Entscheidung des aufgenommenen Asylsuchenden abhängig gemacht hat. Eine Förderung im Sinne einer Bestärkung als konkreter Gehilfenbeitrag liegt darin noch nicht. Dass der Angeklagte nach Bekanntgabe der Negativmitteilung des BAMF mit dem aufgenommenen Asylsuchenden „die weiteren Handlungsmöglichkeiten“ erörterte, belegt noch keine Beratung, im Rahmen derer der Angeklagte mit einer bestimmten Zielrichtung auf den Entscheidungsprozess des aufgenommenen Asylsuchenden Einfluss genommen und ihn aktiv darin bestärkt hat, bis zum Ablauf der Überstellungsfrist im „Kirchenasyl“ zu verbleiben. Erforderlich wäre insoweit ein aktives Verhalten des Angeklagten, das ausdrücklich oder konkludent seinen Beistandswillen zum Ausdruck bringt (BGH NStZ-RR 2016, 136, 137) und beim Täter ein zusätzliches Motiv zur Tatbegehung schafft (Ingelfinger a.a.O. Rn. 8). Es ist aber nicht festgestellt, dass das Erörtern von Handlungsmöglichkeiten nach Bekanntgabe der negativen Entscheidung des BAMF die Tat des Asylsuchenden objektiv gefördert hat oder sich auch nur ausgewirkt haben kann, nachdem das Verbleiben oder Verlassen des „Kirchenasyls“ ausschließlich in der Entscheidung des Asylsuchenden stand. Somit ergibt sich auch nicht die konkrete Feststellung des Bewusstseins und des Willens des Angeklagten, mit dem Erörtern von Handlungsmöglichkeiten die strafbare Handlung des Asylsuchenden zu fördern. 28 c) Kommt danach lediglich Beihilfe durch Unterlassen in Betracht, so fehlt es für eine Strafbarkeit des Angeklagten jedoch an einer Rechtspflicht zum Handeln (Garantenstellung). Zur Begründung der Strafbarkeit aus einem unechten Unterlassungsdelikt bedarf es eines rechtlich begründeten Einstehenmüssens für den Nichteintritt des Erfolges (BGHSt 30, 391, 393). Mithin muss ein besonderer Rechtsgrund nachgewiesen werden, wenn jemand ausnahmsweise dafür verantwortlich gemacht werden soll, dass er es unterlassen hat, zum Schutz fremder Rechtsgüter aktiv tätig zu werden. Die Erfolgsabwendungspflicht beruht auf dem Grundgedanken, dass eine bestimmte Person in besonderer Weise zum Schutz des gefährdeten Rechtsguts aufgerufen ist und dass sich alle übrigen Beteiligten auf das Eingreifen dieser Person verlassen und verlassen dürfen (BGH, Urt. v. 25.09.2014 - 4 StR 586/13 bei juris, BGHSt 59, 318, 323 m.w.N.; vgl. auch BGH NJW 2000, 3013, 3014). Eine solche Garantenpflicht des Angeklagten im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB, den Aufenthalt des aufgenommenen Asylbewerbers zu beenden, lässt sich jedoch aus den Feststellungen des Amtsgerichts nicht ableiten. Es bestand für den Angeklagten unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt eine rechtliche Verpflichtung, das Kirchenasyl zu beenden und den aufgenommenen Asylsuchen aus den Räumlichkeiten der Abtei zu entfernen. 29

(1)Insbesondere ergibt sich eine Garantenpflicht des Angeklagten nicht aus einem pflichtwidrigen gefährdenden Vorverhalten. Voraussetzung für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit kraft Ingerenz ist nach ständiger Rechtsprechung des BGH, dass ein pflichtwidriges Vorverhalten die nahe Gefahr des Eintritts des konkreten tatbestandsmäßigen Erfolges verursacht (BGH StV 2020, 373; BGH NStZ 1998, 83; BGHSt 43, 381, 396; BGHSt 37, 106, 115; BGHSt 34, 82, 84; RGSt 24, 339; vgl. auch MüKo/Freund a.a.O. § 13 Rn. 118 ff.; Fischer a.a.O. § 13 Rn. 48; LK/Weigend StGB 13. Aufl. § 13 Rn. 42 ff.). Erforderlich ist dabei aber, dass das Vorverhalten nicht nur gefahrschaffend oder - erhöhend ist, sondern zugleich auch pflichtwidrig in dem Sinne, dass gegen eine Sorgfaltsnorm verstoßen wird, die gerade dem Schutz des betroffenen Rechtsguts dient (st.Rspr., vgl. BGH NJW 2019, 3092, 3094; BGH NStZ 2008, 276, 277; Fischer a.a.O. § 13 Rn. 52). Die Ingerenz ist nach dem Schutzzweck der die Pflichtwidrigkeit des Vorverhaltens begründenden Norm begrenzt, weshalb es darauf ankommt, ob es sich noch um ein erlaubtes Risiko oder um ein nicht mehr erlaubtes Risiko handelt (Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Gaede a.a.O. § 13 Rn. 43 m.w.N.). Die Verpflichtung richtet sich an denjenigen, der sich vor der Tat pflichtwidrig verhalten und die Gefahr geschaffen hat. Nur der Garant trägt persönlich die Verantwortung für die Abwendung des tatbestandsmäßigen Erfolgs (BGH, Beschluss vom 24.03.2021 - 4 StR 416/20 bei juris). 30 Nach diesen Maßstäben fehlt es an einem pflichtwidrigen Vorverhalten des Angeklagten aber schon deshalb, weil sich dieser bei der Gewährung des offenen „Kirchenasyls“ strikt an die Vorgaben der Vereinbarung von 2015 gehalten hat. Durch die Aufnahme in das offene „Kirchenasyl“ entsprechend der Vereinbarung hat der Angeklagte zwar die Möglichkeit geschaffen, dass der aufgenommene Asylsuchende nach negativem Ausgang des Dossierverfahrens in den kirchlichen Räumen verbleibt und dann ein unerlaubter Aufenthalt eintreten könnte. Ihm ging es aber bei der Aufnahme darum, eine nochmalige Einzelfallprüfung durch das BAMF zur Ausübung des Selbsteintrittsrechts herbeizuführen. Ob diese Prüfung positiv oder negativ ausging, hatte der Angeklagte nicht in der Hand. Ebenso wenig wusste der Angeklagte bei der Aufnahme, ob der aufgenommene Asylsuchende nach negativem Ausgang des Dossierverfahrens im „Kirchenasyl“ bleiben würde oder nicht. Damit liegt aber keine pflichtwidrige Gefahrerhöhung vor, die dem Angeklagten objektiv zurechenbar ist. Die Bejahung der Pflichtwidrigkeit und damit der Strafbarkeit des Angeklagten würde sonst davon abhängen, wie das BAMF entscheidet und wie sich der Asylsuchende hierzu verhält (vgl. auch BVerfG NStZ 2003, 488). 31 Dem steht nicht entgegen, dass die Vereinbarung vom 24.02.2015 nur eine rechtlich nicht verbindliche Verfahrensabsprache darstellt (BT-Drs. 19/2349 S. 1). Mit der Vereinbarung, die einen Anspruch des Asylsuchenden auf Duldung während der Durchführung des Dossierverfahrens und ein faktisch bestehendes Vollzugshindernis aufgrund einer politischen Entscheidung begründet, wurde ein geregeltes Verfahren für Härtefälle etabliert (BT-Drs. 19/2349 S. 2). Daher kann sich aus der Aufnahme eines Asylsuchenden in das offene „Kirchenasyl“ unter strikter Einhaltung der Regularien der Vereinbarung keine Verpflichtung des Angeklagten zur Schadensabwendung für die durch § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG geschützten Rechtsgüter im Sinne des § 13 StGB ergeben, auf die sich der Staat verlassen darf. Wenn staatliche Stellen die Verfahrensweise des Dossierverfahrens mit den Kirchen vereinbaren und damit ein „Kirchenasyl“ nicht nur tatenlos hinnehmen, sondern entsprechend der Vereinbarung mit den kirchlichen Entscheidungsträgern, die eine Abschiebung von Geflüchteten in Härtefällen zu verhindern suchen, kooperieren, so kann dem einzelnen kirchlichen Entscheidungsträger ein Vorgehen entsprechend der Vereinbarung nicht als pflichtwidrig entgegen gehalten werden. Dies wäre widersprüchlich (ähnlich zur Frage des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens des Asylsuchenden etwa LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 27.04.2020 - L 8 AY 20/19 B ER bei juris). 32
(2)Soweit im Schrifttum in Ausnahmefällen vertreten wird, dass auch denjenigen, der rechtmäßig einen Dauerzustand geschaffen hat, die Pflicht zu seiner Beseitigung trifft, sobald der Grund für sein pflichtgemäßes Handeln weggefallen ist (Schönke/Schröder/Bosch a.a.O. § 13 Rn. 36; LK/Weigend a.a.O. § 13 Rn. 43a: etwa wenn der Täter das Opfer mit dessen Einverständnis für eine Stunde einschließt, so soll er nach Ablauf dieser Zeit zum Garanten für die gefährdeten Rechtsgüter des Eingeschlossenen werden), führt dies hier zu keinem anderen Ergebnis. Es handelt sich insoweit im Wesentlichen um Fallgestaltungen, bei denen die Schaffung des Dauerzustands zunächst tatbestandsmäßig und gerechtfertigt war, später aber die Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes entfallen und die Handlungspflicht wieder auflebt. Hier aber fehlt es bei der Aufnahme des Asylsuchenden in das „Kirchenasyl“ durch Gewährung von Unterkunft und Verpflegung bereits an einer tatbestandsmäßigen Handlung, sodass eine Verpflichtung zum Handeln rechtlich nicht zu begründen ist (vgl. auch RGSt 24, 339, 340: dort hatte der Angeklagte selbst das Opfer eingesperrt). Der Angeklagte hatte es, anders als bei den diskutierten Fällen, schon nicht selbst in der Hand, ob und ggf. ab wann sich der aufgenommene Asylsuchende im weiteren Verlauf des unerlaubten Aufenthalts schuldig machte. 33
(3)Eine Garantenstellung des Angeklagten ergibt sich auch nicht aus dem Gesichtspunkt der Gewährsübernahme. Zwar kann durch die tatsächliche Übernahme eines Pflichtenkreises eine rechtliche Einstandspflicht im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB begründet werden (BGH NJW 2000, 2754, 2756; BGHSt 47, 224, 229; BGHSt 54, 44, 48; BGH NJW 2010, 1087, 1090). Maßgeblich hierfür ist die Überlegung, dass denjenigen, dem Obhutspflichten für eine bestimmte Gefahrenquelle übertragen sind, auch eine „Sonderverantwortlichkeit“ für die Integrität des von ihm übernommenen Verantwortungsbereichs trifft (vgl. BGHSt 54, 44, 48; MüKo/Freund a.a.O. § 13 Rn. 173; Schönke/Schröder/Bosch a.a.O. § 13 Rn. 26 ff.; Fischer a.a.O. § 13 Rn. 36 ff.). Zum Garanten wird insoweit, wer einem Individuum oder der Allgemeinheit gegenüber bestimmte Schutz- oder Überwachungspflichten ausdrücklich oder konkludent übernimmt (LK/Weigend a.a.O. § 13 Rn. 34). Dabei muss der Pflichtige durch sein Handeln zurechenbar den Anschein erwecken, er werde sich um die Abwendung bestimmter Gefahren kümmern (LK/Weigend a.a.O.; Schönke/Schröder/Bosch a.a.O. § 13 Rn. 28; BGHSt 47, 224, 229). Inhalt und Umfang der Garantenpflicht bestimmen sich sodann aus dem konkreten Pflichtenkreis, den der Verantwortliche übernommen hat (BGHSt 54, 44, 49). 34 Gemessen hieran fehlt es an einer Verantwortlichkeit des Angeklagten kraft einverständlicher Übernahme. Insbesondere ergibt sich eine Verpflichtung kirchlicher Entscheidungsträger zur Beendigung des „Kirchenasyls“ nach Abschluss des Dossierverfahrens nicht aus der Vereinbarung vom 24.02.2015. Diese enthält lediglich die Verpflichtung der “abgelehnten Asylbewerber/innen“, das „Kirchenasyl“ innerhalb von drei Tagen nach Mitteilung des negativen Ausgangs des Dossierverfahrens zu verlassen sowie - jedenfalls aktuell - die Verpflichtung kirchlicher Entscheidungsträger, das BAMF darüber in Kenntnis zu setzen, ob und wann das „Kirchenasyl“ verlassen wurde (vgl. Merkblatt Kirchenasyl im Kontext von Dublin-Verfahren - Stand August 2021 - abrufbar unter www.bamf.de). Eine Verpflichtung kirchlicher Entscheidungsträger, dafür Sorge zu tragen, dass die Verpflichtung des Asylsuchenden zum Verlassen des „Kirchenasyls“ eingehalten wird, oder gar die Pflicht, den Asylsuchenden den Behörden zu übergeben, ist darin aber ausdrücklich nicht enthalten. Auch sonst ist aus den Feststellungen des Amtsgerichts nicht ersichtlich, dass seitens des Angeklagten eine entsprechende Zusage gegenüber den Ausländerbehörden gegeben oder auch nur zurechenbar ein diesbezüglicher Anschein erweckt wurde. Die Beendigung des illegalen Aufenthaltes des aufgenommenen Asylsuchenden oblag damit weiterhin allein der Ausländerbehörde bzw. der Polizei, eine Schutzfunktion gegenüber der Allgemeinheit hatte der Angeklagte nicht übernommen. 35
(4)Eine Garantenpflicht des Angeklagten kann schließlich auch nicht daraus abgeleitet werden, dass dieser als Verantwortlicher für die Räumlichkeiten der Abtei, die er dem aufgenommenen Asylsuchenden zur Verfügung stellte, verpflichtet gewesen wäre, dafür zu sorgen, dass in diesen Räumlichkeiten keine Straftaten begangen werden. Der Inhaber einer Wohnung hat - entgegen früherer Rechtsprechung (BGH NJW 1966, 1763; BGH NJW 1953, 591) - nicht ohne Weiteres dafür einzustehen, dass in seinen Räumen durch Dritte keine Straftaten begangen werden (BGH NJW 1993, 76; BGH, Beschluss vom 31.07.1992 - 4 StR 156/92 bei juris; BGHSt 30, 391, 396; KG NStZ 1998, 571, 572; LK/Weigend a.a.O. § 13 Rn. 52; Schönke/Schröder/Bosch a.a.O. § 13 Rn. 54), nur weil er die Gewalt über einen bestimmten Herrschaftsbereich ausübt (Schönke/Schröder/Bosch a.a.O.). Der bloße Missbrauch einer Wohnung zur Begehung einer Straftat durch einen Dritten vermag keine Sonderverantwortlichkeit des Wohnungsinhabers zu begründen. Es gibt keine allgemeine auf die Verhinderung von Straftaten gerichtete Pflicht. Sie ergibt sich auch nicht aus dem Hausrecht, da dieses den Wohnungsinhaber begünstigt, ihm aber als solches keine Verpflichtungen auferlegt (LK/Weigend a.a.O.). Der Inhaber einer Wohnung oder sonstiger Räume hat nur dann für in diesen Räumen begangene Rechtsgutverletzungen strafrechtlich einzustehen, wenn besondere Umstände hinzutreten, die eine Rechtspflicht zum Handeln begründen (vgl. BGH, Urt. v. 25.04.2001 - 3 StR 7/01 bei juris; BGHSt 30, 391, 396). Solche Umstände mögen bei der oben unter B II. 2 lit. b
(2)behandelten Fallgestaltung in Betracht kommen, könnten dann aber bereits den Vorwurf der Beihilfe durch aktives Tun begründen (vgl. auch BGH NStZ-RR 2013, 249). Eine solche Fallgestaltung belegen die Feststellungen des Amtsgerichts aber nicht. 36 Auch der Umstand, dass die Unterkunftsgewährung an sich wegen des tatsächlichen Vollstreckungsverzichts des Staates aus Respekt vor christlich-humanitärer Tradition und auf Grund der gegenüber profanen Räumlichkeiten gesteigerten Friedensfunktion von Kirchenräumen den unerlaubten Aufenthalt des Ausreisepflichtigen und damit die Straftat zu begünstigen geeignet ist, genügt für die Annahme einer Garantenpflicht nicht. Denn eine besondere Verantwortlichkeit des Inhabers von Räumlichkeiten für den Fall, dass diese wegen ihrer besonderen Beschaffenheit oder Lage eine Gefahrenquelle darstellen, die er so zu sichern und zu überwachen hat, dass sie nicht zum Mittel für die leichtere Ausführung von Straftaten gemacht werden können (BGHSt 30, 391 ff.; Schönke/Schröder/Bosch a.a.O. § 13 Rn. 47), lässt sich nur begründen, soweit die Räumlichkeit selbst als unmittelbare Gefahrenquelle fungiert (BGHSt 30, 391 ff.; MüKo/Freund a.a.O. § 13 Rn. 157). An dieser Unmittelbarkeit fehlt es beim offenen „Kirchenasyl“, bei dem der unerlaubte Aufenthalt nur deshalb möglich ist, weil die Behörden, die weder rechtlich noch tatsächlich daran gehindert sind, die Überstellung durchzuführen, auf die Vollstreckung in kirchlichen Räumen verzichten. Eine besondere Verantwortlichkeit des Angeklagten, die ihm eine Handlungspflicht auferlegen würde, ist schon deshalb nicht gegeben, weil die Behörden ihrerseits nach den Vorschriften des AufenthG die Verantwortung und Verpflichtung zur Beendigung des illegalen Aufenthalts tragen. Diese Verantwortung wird in Fällen des „Kirchenasyls“ aber auch nach negativem Abschluss des Dossierverfahrens bewusst nicht wahrgenommen. Dahinstehen kann nach alledem, ob eine Garantenpflicht durch Wohnungsgabe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch bereits deshalb ausscheiden könnte, weil die Unterbringung lediglich aus humanitären Gründen zur Verhinderung menschenunwürdiger Existenz erfolgt (BGH NJW 1990, 2207, 2208; König NJW 2002, 1623, 1624). 37 3. Nach Ablauf der sechsmonatigen Überstellungsfrist gemäß Art. 29 Abs. 1, 2 der Dublin-III-Verordnung zum 12.11.2020 war der weitere Aufenthalt des aufgenommenen Asylsuchenden im „Kirchenasyl“ legal. Ab diesem Zeitpunkt wurde Deutschland zum zuständigen Staat für die Prüfung des Asylantrags (vgl. Hruschka in: Huber/Mantel AufenthG/AsylG 3. Aufl. § 29 AsylG Rn. 42), wodurch wiederum ein Anspruch des Asylsuchenden auf Duldung entstanden ist. 38 Dem steht der Beschluss der Ständigen Konferenz der Innenminister und -senatoren vom 06. bis 08.06.2018 nicht entgegen, wonach das BAMF bei der Gewährung von „Kirchenasyl“ in den Dublin-Fällen fortan von einer Verlängerung der Überstellungsfrist auf 18 Monate ausgegangen ist, u.a. dann, wenn der Asylsuchende das „Kirchenasyl“ trotz abschlägiger Entscheidung des BAMF über sein Dossier nicht verlässt (zitiert in Wissenschaftliche Dienste des Deutschen Bundestages, Fragen zum Kirchenasyl - WD 3 - 3000 - 284/18 S. 12). Der Anwendung der Verlängerungsregelung gemäß Art. 29 Abs. 2 Satz 2 der Dublin-III-Verordnung, von der das BAMF gemäß einer Pressemitteilung vom 13.01.2021 zwischenzeitlich selbst wieder Abstand genommen hat (vgl.asyl.net-Meldung vom 14.01.2021 unter www.asyl.net), steht - wie oben unter B. I. 3 lit. b)
(2)ausgeführt und belegt - nach ganz überwiegender obergerichtlicher Rechtsprechung, welcher der Senat folgt, entgegen, dass ein Asylsuchender im offenen „Kirchenasyl“ auch nach negativem Abschluss des Dossierverfahrens nicht flüchtig im Sinne von Art. 29 Abs. 2 Satz 2 der Dublin-III-Verordnung ist. Für eine Beihilfe-Strafbarkeit des Angeklagten in der letzten Phase des Aufenthalts des aufgenommenen Asylsuchenden zwischen dem Ablauf der Überstellungsfrist und der endgültigen Beendigung des „Kirchenasyls“ im Dezember 2020 fehlte es daher wiederum an einer vorsätzlich begangenen, rechtswidrigen Haupttat. 39
  1. Der Senat schließt aus, dass in einer neuen Hauptverhandlung weitere Feststellungen insbesondere auch zu einer etwa erfolgten Bestärkung des Asylsuchenden zum weiteren Verbleib im „Kirchenasyl“ getroffen werden können, die zu einer anderen rechtlichen Beurteilung führen. 40 Mangels Garantenstellung liegt nach alledem eine tatbestandsmäßige Beihilfe durch Unterlassen nicht vor, wenn sich - wie hier - die Unterstützung nach der negativen Einzelfallentscheidung im Dossierverfahren darauf beschränkt, den aufgenommenen Asylsuchenden weiter in den kirchlichen Räumlichkeiten zu belassen und ihn zu verköstigen, ihn aber in keiner darüber hinausgehenden Weise durch aktives Handeln in der Fortsetzung seines unerlaubten Aufenthalts zu unterstützen oder zu bestärken. Eines Rückgriffs auf den Gesichtspunkt einer möglichen Unzumutbarkeit normgemäßen Handelns (vgl. hierzu etwa BGH NStZ 1984, 164; LK/Rönnau StGB
  2. Aufl. Vorbem. zu §§ 32 ff. Rn. 380 ff.; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben a.a.O. Vorbem. zu den §§ 32 ff. Rn. 120) bedarf es im vorliegenden Fall also nicht. Mangels Garantenstellung des Angeklagten scheidet im Übrigen - unbeschadet der Frage, ob der Beteiligung an der Vortat konkurrenzrechtlich der Vorrang einzuräumen wäre - auch eine Strafbarkeit wegen Strafvereitelung (§ 258 StGB) oder Begünstigung (§ 257 StGB) durch Unterlassen aus (vgl. LK/Walter a.a.O. § 258 Rn. 178; speziell für Fälle der Gewährung von „Kirchenasyl“ Radtke/Radtke a.a.O. S. 30 - 34). Schließlich genügt das bloße Unterlassen der Beendigung des „Kirchenasyls“ auch nicht, um eine Strafbarkeit wegen Anstiftung zum unerlaubten Aufenthalt zu begründen (Fischer a.a.O. § 26 Rn. 6). III. 41 Damit bleibt der Revision der Staatsanwaltschaft der Erfolg versagt. Die Frage eines Handelns aus Gewissensnot und seiner strafrechtlichen Einordnung etwa als übergesetzlicher Entschuldigungsgrund könnte vor allem dann Bedeutung erlangen, wenn die Fortführung des Kirchenasyls nach Erlass der negativen Einzelfallentscheidung im Einzelfall - etwa in Fällen der psychischen Beihilfe - rechtlich als Beihilfe durch aktives Tun zu qualifizieren wäre, oder bei Fallkonstellationen, in denen für die Frage der Beihilfestrafbarkeit bereits auf den Zeitpunkt der Aufnahme des Asylsuchenden in das „Kirchenasyl“ abzustellen ist (vgl. Teil B II. 2 lit. b
(2)). Dasselbe gilt in Fällen des „Kirchenasyls“, in denen die Vereinbarungen des Dossierverfahrens nicht zur Anwendung kommen, weil es sich nicht um einen Dublin-Fall handelt, und daher bereits wegen der Aufnahme eines Asylsuchenden in das „Kirchenasyl“ bei Gewährung von Unterkunft und Verpflegung in kirchlichen Räumen eine Beihilfe durch aktives Tun in Betracht kommen kann. Hierzu bemerkt der Senat ergänzend Folgendes 42
  1. Unabweisbare Gewissensnot betrifft Situationen, in denen der Täter wegen einer außergewöhnlichen Konflikt- und Motivationslage die „Nachsicht der Rechtsordnung“ findet (Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben a.a.O. Vorbem. zu den §§ 32 ff. Rn. 108). Es ist aber zuvörderst Aufgabe des Gesetzgebers, zu entscheiden, wann und unter welchen Voraussetzungen er eine Tat verzeiht und wann nicht. Jenseits der gesetzlichen Regelung des entschuldigenden Notstandes nach § 35 StGB, der hier weder direkt noch analog anwendbar ist (vgl. LK/Rönnau a.a.O. Rn. 389 m.w.N.; Buchholz a.a.O. S. 506 ff. m.w.N.), hat der Gesetzgeber aber eine derartige Regelung nicht getroffen. Schon dies steht der Anerkennung eines „übergesetzlichen“ Entschuldigungsgrundes entgegen (vgl. auch LK/Zieschang a.a.O. § 35 Rn. 137). 43
  2. Das Bundesverfassungsgericht hat, soweit ersichtlich, bislang nicht explizit entschieden, ob die Berufung auf eine achtbare, durch ernste innere Auseinandersetzung gewonnene Gewissensentscheidung, welche als solche einer Bewertung nicht zugänglich, sondern im Grundsatz vom Strafrichter hinzunehmen ist (BVerfGE 12, 45, 55f.; BayObLGSt 1976, 70, 73), als Entschuldigungsgrund anzuerkennen oder lediglich auf der Ebene der Strafzumessung zu berücksichtigen ist (vgl. auch BVerfG, Beschluss vom 07.04.2005 - 2 BvR 336/05 bei juris). In der vom Amtsgericht herangezogenen Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 19.10.1971 (sog. Gesundbeter-Entscheidung, vgl. BVerfGE 32, 98 ff.) bleibt jedenfalls gerade offen, auf welcher Ebene der Strafbarkeitsprüfung die Ausstrahlungswirkung des Art. 4 Abs. 1 GG auf Auslegung und Anwendung von Strafnormen zu verorten ist (zweifelnd, ob es eines Rückgriffs auf Art. 4 Abs. 1 GG überhaupt bedurft hätte, Zieschang in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius Handbuch des Strafrechts Band 2 § 45 Entschuldigungs- und Strafausschließungsgründe V. Gewissensnot als Entschuldigungsgrund? Rn. 92). Deutlich gemacht hat das Bundesverfassungsgericht aber jedenfalls in weiteren Entscheidungen, dass in dem Fall, in dem der Staat bestimmte Handlungen unter Strafe stellt, die Ausstrahlungswirkung des Grundrechts aus Art. 4 Abs. 1 GG auch Art und Maß der zulässigen Sanktionen beeinflussen kann (BVerfG FamRZ 2006, 1094, 1095) und bei der Strafzumessung Wertmaßstäbe setzende Kraft entfaltet (BVerfGE 23, 127, 134). 44
  3. Mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der wohl überwiegenden Meinung im Schrifttum neigt der Senat der Auffassung zu, ein Handeln aus ernster Gewissensnot nicht als entschuldigt anzusehen (BGHSt 2, 194, 208; BGHSt 4, 1, 3 = NJW 1953, 431; BGHSt 8, 162, 163 ff.; Schönke/Schröder/Sternberg-Lieben a.a.O. Vorbem. zu den §§ 32 ff. Rn. 119; Schönke/Schröder/Kinzig a.a.O. § 46 StGB Rn. 15; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Streng a.a.O. § 46 StGB Rn. 52; LK/Rönnau a.a.O. Rn. 390; Zieschang in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius a.a.O. Rn. 99f.; Enkert ZAR 2021, 373 ff.; a.A. Roxin GA 2011, 1 ff.; Lackner/Kühl/Kühl StGB
  4. Aufl. Vorbem. §§ 32 ff. Rn. 32 m.w.N.; Hilgendorf in: Hilgendorf/Kudlich/Valerius a.a.O. Band 4 § 26 D II.
  5. Die Gewissenstat Rn. 139; Buchholz a.a.O. S. 511). Die Rechtsordnung kann die Geltung von Strafrechtsnormen nicht von der Billigung durch den Einzelnen abhängig machen und sich damit unter den Vorbehalt individueller Akzeptanz stellen (Zieschang a.a.O. Rn. 95 m.w.N.; Böse ZStW 2001, 40, 59). Aus der Gewissensfreiheit lässt sich kein Recht zur eigenmächtigen Korrektur staatlicher Entscheidungen ableiten (Muckel NJW 2000, 689 ff.), niemand kann verlangen, dass seine Überzeugung zum Maßstab der Gültigkeit demokratisch legitimierter Rechtsnormen oder ihrer Anwendung gemacht wird (BVerfGE 67, 26, 37; BVerwGE 105, 73). In rechtsdogmatischer Hinsicht kommt hinzu, dass dem Entschuldigungsgrund an sich zwei Aspekte immanent sind: die objektive Unrechtsminderung und der zugrundeliegende Motivationsdruck (Zieschang a.a.O. Rn. 99; Radtke GA 2000, 19, 35). Art. 4 Abs. 1 GG betrifft aber lediglich den Motivationsdruck, nicht die objektive Unrechtsminderung. Nach der Grundstruktur der positivierten Entschuldigungsgründe genügt eine psychische Zwangslage allein nicht zur Entschuldigung, auch nicht über eine allgemeine Unzumutbarkeit (Radtke a.a.O.; Hauck in: Leipold/Tsambikakis/Zöller Anwaltkommentar StGB
  6. Aufl. Vierter Titel Notwehr und Notstand Vorbem. zu § 32 C. II.
  7. Unzumutbarkeit normgemäßen Verhaltens Rn. 35). 45
  8. Das Grundrecht der Gewissensfreiheit als eine wertentscheidende Grundsatznorm höchsten verfassungsrechtlichen Ranges wirkt sich bei den eingangs genannten Fallkonstellationen im Zusammenhang mit der Gewährung von „Kirchenasyl“ im Strafverfahren aber jedenfalls bei der Strafzumessung als allgemeines „Wohlwollensgebot“ aus, soweit die Tat aufgrund unabweisbarer Gewissensnot begangen wurde (Kindhäuser/Neumann/Paeffgen/Neumann a.a.O. § 17 Rn. 43; Leibholz/Rinck/Hesselberger in: Leibholz/Rinck GG
  9. EL 10.2021 Art. 4 GG Rn. 166; Zieschang a.a.O. Rn. 100; BGHSt 8, 162, 163 zum Überzeugungstäter; BayObLGSt 1980, 15f.; BayObLG MDR 1966, 693; OLG Stuttgart NJW 1992, 3251; OLG Hamm, Beschluss vom 22.10.1992 - 2 Ss 977/92 bei juris). Der Konflikt zwischen einer Rechtspflicht und einem Glaubensgebot kann den Täter in einen schweren seelischen Konflikt bringen, der bei der Strafzumessung maßgeblich zu berücksichtigen ist (vgl. auch Robbers AöR 113, 30, 46; Herler a.a.O. S. 176) und einer Bestrafung derjenigen, die „Kirchenasyl“ gewähren, mit Blick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Übermaßverbot enge verfassungsrechtliche Grenzen setzt (BVerfGE 23, 127; OLG Hamm, Beschluss vom 22.10.1992 - 2 Ss 977/92 bei juris). Seine Auswirkung im Einzelnen und die sich aus ihm ergebenden verfassungsrechtlichen Grenzen für den Strafanspruch des Staates kann nur die Prüfung im Einzelfall ergeben, wobei jeweils die Bedeutung für die Ordnung des Staates und die Autorität des gesetzten Rechtes auf der einen und die Stärke des Gewissensdrucks und die dadurch geschaffene Zwangslage auf der anderen Seite in Betracht zu ziehen sind (BVerfGE 23, 127, 134). C. 46 Die Kosten- und Auslagenentscheidung beruht auf § 473 Abs. 1 und 2 StPO.

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