WG beachtet.
WG Anspruch auf Akteneinsicht“ geltend und bat um Mitteilung, wann die Verfahrensakten zur Einsicht in den Geschäftsräumen der Verfügungsbeklagten auflägen (Anlage Ast. 7). Am 05.12.2019 erwiderte der Verfahrensbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten, dass die Verfahrensakte „von hier Ende Anfang des Jahres 2020 [sic] übermittelt werden“ wird (Anlage Ast. 10). Ausdrücklich hieß es in dem Schreiben weiter: „Eine wesentliche Verzögerung der ‚stillen Tage‘ wird nicht eintreten, es besteht Verständnis für Ihren Wunsch“. 8 Am 27.04.2020 übersandte der Verfahrensbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten der Verfügungsklägerin den geschwärzten Vergabevermerk (Anlage Ast. 11). Zur Erklärung der späten Reaktion auf das Akteneinsichtsgesuch der Verfügungsklägerin verwies der Verfahrensbevollmächtigte der Verfügungsbeklagten auf persönliche und familiäre Gründe. In dem als Anlage Ast. 12 vorgelegten Vergabevermerk heißt es in der Vorbemerkung auf Seite 2: „Vorbemerkung: (…) Ziel (…), die wesentlichen Inhalte der Angebote sowie die Bewertung derselben zu dokumentieren. Es ersetzt nicht die Angebote selbst. Die bewertungsrelevanten Inhalte der Angebote sind hier nur schlagwortartig enthalten, ohne dass alle Aspekte, die erörtert worden sind, hier wegen des Umfanges wiedergegeben werden können. Der vollständige Nachvollzug der Bewertung ist möglicherweise nur unter Hinzuziehung der Angebote möglich. (…) Nicht alle Aspekte, die in die Bewertung einbezogen worden sind, können vorliegend dargestellt werden, weil dies den Umfang der Darstellungen sprengen würde. (…)“ 9 Die Verfügungsklägerin beanstandete sodann mit Schreiben vom 30.04.2020, dass die Übersendung eines teilgeschwärzten Vergabevermerks nicht die gesetzlich geforderte Einsicht in die Verfahrensakten ersetze (Anlage Ast. 13). Diese Beanstandung wies die Verfügungsbeklagte in ihrem Antwortschreiben vom 05.05.2020 zurück (Anlage Ast. 14). Zugleich legte sie ein geschwärztes Exemplar der Bewerbungsunterlagen der Stadtwerke L. vor und wies darauf hin, dass „dadurch praktisch vollständige Transparenz hergestellt“ würde (Anlage Ast. 15). Am 12.05.2020 beanstandete die Verfügungsklägerin auch die ergänzende Übersendung des geschwärzten Angebots der Stadtwerke L. durch die Verfügungsbeklagte als unzureichend (Anlage Ast. 16). Mit Schreiben ihrer Verfahrensbevollmächtigten vom 28.05.2020 erhob die Verfügungsklägerin im Anschluss vorsorglich Rügen gegen das erfolgte Auswahlverfahren (Anlage Ast. 17). Ausdrücklich heißt es in dem Schreiben: „nachfolgend erheben wir (…) vorsorglich und ohne Präjudiz Rügen gegen das Auswahlverfahren und die von der Stadt L. vorgenommene Auswertung der Angebote des Stromkonzessionsvergabeverfahrens für das Konzessionsgebiet ‚…‘. Vorsorglich und unpräjudiziell sind unsere Rügen deshalb, weil aufgrund der Verweigerung der Akteneinsicht durch Ihre Mandantin eine Rügefrist bisher nicht angelaufen ist. Unsere Mandantin behält sich daher vor, nach vollständiger Gewährung der Akteneinsicht weitere Rügen zu erheben bzw. die bereits erhobenen Rügen zu ergänzen. Mit der Erhebung der Rügen wird die Vorenthaltung der Akteneinsicht nicht anerkannt, vielmehr behält sich unsere Mandantin vor, jederzeit dagegen gerichtlich vorzugehen.“ 10 Mit Schreiben vom 11.10.2021 erklärte die Verfügungsbeklagte, den Rügen jedenfalls überwiegend nicht abzuhelfen (Anlage Ast. 18). Das Akteneinsichtsgesuch wies die Verfügungsbeklagte dabei als verfristet und inhaltlich unbegründet zurück. Daraufhin reichte die Verfügungsklägerin per besonderem elektronischem Anwaltspostfach am 26.10.2021 einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung beim Landgericht München I ein. 11 Die Verfügungsklägerin ist der Ansicht, dass die Verfügungsbeklagte nur unzureichende Akteneinsicht gewährt hat. Hierin liege eine unbillige und damit kartellrechtswidrige Behinderung. Eine eilige gerichtliche Entscheidung sei geboten, da anderenfalls damit zu rechnen sei, dass die Verfügungsbeklagte den Konzessionsvertrag mit den Stadtwerken L. abschließe. 12 Den dem Grunde nach auch von der Verfügungsbeklagten selbst ausdrücklich anerkannten Anspruch auf Akteneinsicht habe diese schon deswegen nicht erfüllt, weil der Vergabevermerk ebenso wie das Angebot der Stadtwerke L. nur teilgeschwärzt überreicht worden seien. Überdies hätten die Schwärzungen auf eine für die Verfügungsklägerin nachvollziehbare Art und Weise begründet werden müssen. Dies sei nicht erfolgt. Gerade wenn eine Stromkonzession wie hier einem gemeindeeigenen Bewerber zugesprochen werden solle, könne Geheimhaltungsinteressen nur in Ausnahmefällen der Vorzug gegeben werden. 13 Überdies müsse Einsicht in die Verfahrensakten vor Ort in den Geschäftsräumlichkeiten der Verfügungsbeklagten gewährt werden. Die Zusendung bloßer Aktenbestandteile genüge nicht. Insbesondere die Nachreichung einzelner, ehemals geschwärzter Seiten aus den Angebotsunterlagen der Stadtwerke L. könne eine wie gesetzlich geschuldete Einsicht in die Verfahrensakten nicht ersetzen. Die Akteneinsicht dürfe nicht auf die Aktenbestandteile beschränkt werden, die sich nur unmittelbar mit der Auswahlentscheidung selbst befassen. Vielmehr müssten alle für die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens relevanten Informationen offengelegt werden. Die gegenteilige Ansicht der Verfügungsbeklagten sei dem formalen Vergaberecht entlehnt. Die entsprechende Rechtslage habe der Gesetzgeber aber im Bereich der Konzessionsvergabe nicht übernommen, sondern sich dafür entschieden, dass die Akteneinsicht der Vorbereitung möglicher Rügen diene und nicht nur der Untermauerung bereits vorgetragener Rügen. 14 Die Verfügungsklägerin ist weiter der Ansicht, dass sich aus den ihr bislang zur Verfügung gestellten Unterlagen ungeachtet der noch nicht hinreichend erfolgten Akteneinsicht bereits Anhaltspunkte für über 43 Einzelrügen sowie ein Verstoß gegen das der Verfügungsbeklagten obliegende Neutralitätsgebot ergäben. So habe der damalige 1. Bürgermeister der Verfügungsbeklagten, Herr …, an der Präsentation des unverbindlichen Angebots der Bewerber und dem damit in Zusammenhang stehenden Erörterungstermin im November 2018 teilgenommen, obwohl er zum damaligen Zeitpunkt auch Vorsitzender des Werksausschusses der Stadtwerke L. war. Dass der 1. Bürgermeister eine strikte Trennung auf der Ebene der Verwaltung umgesetzt habe, bestreitet die Verfügungsklägerin mit Nichtwissen. Zudem bestreitet die Verfügungsklägerin, dass die von der Verfügungsbeklagten als Anlage VBekl 10 vorgelegte Verwaltungsanweisung vom 20.03.2018 Bestandteil der Originalakten ist und dass diese tatsächlich von dem genannten Datum stammt. 15 Darüber hinaus habe die Verfügungsbeklagte mehrere der mit Schreiben der Verfügungsklägerin vom 28.05.2020 erhobenen Rügen fehlerhaft behandelt. Entgegen der Verfügungsbeklagten seien keine der von ihr vorgebrachten Rügen präkludiert. Denn wegen des bislang nicht erfüllten Akteneinsichtsanspruchs habe die Präklusionsfrist
WG noch gar nicht zu laufen begonnen. 16 Die Verfügungsklägerin beantragt: I. Der Antragsgegnerin wird untersagt, das mit Bekanntmachung im Bundesanzeiger vom 29.12.2017 begonnene Verfahren zur Neuvergabe des Wegenutzungsvertrages zur Verlegung und zum Betrieb von Stromversorgungsanlagen zur unmittelbaren Versorgung von Letztverbrauchern im Gemeindegebiet der Gemeinde L. für den Gemeindebereich „…“ fortzusetzen und den ausgeschriebenen Wegenutzungsvertrag mit den Stadtwerken L. abzuschließen, ohne dass sie zuvor
WG gebotene Akteneinsicht bereits dem Grunde nach auf eine Einsicht in den Vergabevermerk. Denn die Akteneinsicht diene lediglich der Vorbereitung von Rügen der Auswahlentscheidung. Hierfür seien aber nur die Unterlagen relevant, welche die Auswahlentscheidung als solche dokumentieren. Daher habe auch der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 07.09.2021 in Sachen „Gasnetz Rösrath“ entschieden, dass die Unterrichtung über das Ausschreibungsergebnis durch Überlassung einer ungeschwärzten und vollständigen Kopie des für die Auswahlentscheidung der Gemeinde erstellten Auswertungsvermerks erforderlich, aber auch ausreichend sei. Diese zwar den Zeitraum vor Inkrafttreten des § 47 Abs. 3 EnWG betreffende Entscheidung entfalte auch für die aktuelle Rechtslage Wirkung. Eine Einsicht in die Angebote anderer Bieter sei eigentlich gar nicht, auch nicht hinsichtlich des obsiegenden Bieters, geboten. Die redaktionellen Hinweise in der Vorbemerkung des Vergabevermerks seien zudem lediglich an die Stadträte gerichtet gewesen, die Zugang zu den Bieterangeboten gehabt hätten. 20 Soweit die der Verfügungsklägerin ausgehändigten Unterlagen geschwärzt worden seien, sei dies zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen geboten gewesen. Die Stadtwerke L. hätten zunächst nahezu vollständig geschwärzte Unterlagen vorgelegt. Erst auf Bitte der Verfügungsbeklagten um Erläuterung möglicher Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse hin habe sie dann den nur teilweise geschwärzten Auswertungsvermerk und die nur noch teilweise geschwärzten Angebotsunterlagen offengelegt. Begründungen für Schwärzungen wegen seitens der Bieter geltend gemachter Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse müssten der Gemeinde gegenüber vorgetragen werden, die daraufhin eine Abwägungsentscheidung über die Offenlegung zu treffen habe. 21 Dieses Vorgehen sei geboten gewesen, weil die Verfügungsbeklagte einen Geheimwettbewerb sicherzustellen gehabt habe. In diesem Zusammenhang räumt die Verfügungsbeklagte ein, dass ein zunächst von den Stadtwerken L. geltend gemachter Betriebs- und Geschäftsgeheimnisschutz keine Rechtfertigung mehr habe. Insoweit hätten sich die von den Stadtwerken L. zunächst erhaltenen Angaben aber als nicht vollständig erwiesen. Deswegen habe sich die Verfügungsbeklagte entschlossen, im Rahmen des vorliegenden Verfahrens die zuvor nur geschwärzt vorliegenden Seiten aus dem Angebot der Stadtwerke offenzulegen. Die Verfügungsbeklagte verweist hierzu auf die nunmehr ungeschwärzt vorgelegten Seiten 23 bis 30 betreffend das Kriterium „Instandhaltungsstrategie“ (Anlage VBekl. 13), Seiten 31 bis 35 betreffend das Kriterium „Wartungsmodalitäten“ (Anlage VBekl. 14), Seiten 55 bis 58 betreffend das Kriterium „Zusagen zur künftigen Netzbewirtschaftung“ (Anlage VBekl. 15), Seiten 59 betreffend jeweils das Kriterium „Sanktionsmöglichkeiten“ (Anlage VBekl. 16), Seite 88 betreffend das Kriterium „Sanktionsmöglichkeiten“ (Anlage VBekl. 18), Seite 133 f. betreffend das Kriterium „Zusagen zur künftigen Netzbewirtschaftung (Anlage VBekl. 20) und Seite 135 betreffend das Kriterium „Sanktionsmöglichkeiten“ (Anlage VBekl. 21). 22 Darüber hinaus habe die Verfügungsklägerin mit ihrem Schreiben vom 21.11.2019 selbst gar keine umfassende Akteneinsicht beantragt, sondern diese ausdrücklich auf eine Einsicht in den Vergabevermerk beschränkt. Ausdrücklich schreibt die Verfügungsbeklagte hierzu auf Seite 107 der Antragserwiderung vom 24.11.1021: „Den Umfang des Akteneinsichtsrechtsbegehrens und zugleich Gegenstand der Verfahrensakte kennzeichnet sie als ‚Anspruch auf Einsicht in den Auswertungsvermerk‘, vgl. Schreiben der VKI. vom 21.11.2019, S. 2, Anlage ASt. 7.“ 23 Nur dies habe die Verfügungsbeklagte mit dem Schreiben ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 05.12.2019 bestätigt. Einen umfassenden Anspruch auf Einsicht der Akten in ihren Geschäftsräumen habe die Verfügungsbeklagte dagegen nicht anerkannt. 24 Soweit die Verfügungsklägerin mit Schreiben vom 12.05.2020 die Übersendung des Auswertungsvermerks als bloße Teilerfüllung beanstandet und umfassende Akteneinsicht beansprucht habe, sei das Akteneinsichtsgesuch erst nach Ablauf der Wochenfrist
WG geltend gemacht worden und somit verfristet. 25 Überdies könne eine vermeintlich unzureichende Akteneinsicht nicht gesondert gerügt werden. Es handele sich insoweit nicht um eine rügefähige Rechtsverletzung im Sinne von § 47 EnWG. Vielmehr würde das Akteneinsichtsrecht erst nach Prüfung einer rügefähigen Rechtsverletzung ermöglicht. Ob und in welchem Umfang Akteneinsicht erforderlich sei, könne stets nur bezogen auf die inhaltliche Rüge betreffend die Vergabeentscheidung geltend gemacht werden. 26 In der Sache seien die von der Verfügungsklägerin vorgebrachten Rügen nicht berechtigt. Die Verfügungsklägerin übersehe auch, dass der Verfügungsbeklagten bei der Bewertung der Angebote ein Beurteilungsspielraum zustehe. Insbesondere habe die Verfügungsklägerin mit Blick auf die für jedes einzelne Kriterium maßgebliche Gesamtabwägung aller Umstände nicht dargelegt, dass eine andere als die von der Verfügungsbeklagten vorgenommene Bewertung zwingend und eindeutig vorzugsweise gewesen wäre. 27 Ein Verstoß gegen die Neutralitätspflicht sei seitens der Verfügungsbeklagten nicht erfolgt. Der
WG in die Akten des Konzessionsvergabeverfahrens betreffend das Gemeindegebiet „…“ gewährt wurde. Die Verfügungsbeklagte hat den Vertragsschluss mit den Stadtwerken L. daher
1, Abs. 2, 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB zu unterlassen, bis der Verfügungsklägerin ordnungsgemäße Akteneinsicht gewährt wurde und sie hieraus gegebenenfalls ersichtliche Rügen im Rahmen der nach § 47 Abs. 2 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 EnWG vorgesehenen Fristen geltend machen konnte. Die Verfügungsklägerin kann den ihr dementsprechend zustehenden Anspruch
WG im Wege des einstweiligen Verfügungsverfahrens geltend machen. A. 30 Der von der Verfügungsklägerin gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist zulässig. 31 I. Der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten ist
WG eröffnet. Die sachliche Zuständigkeit des Landgericht München I folgt aus § 87 Satz 1 GWB. Die örtliche Zuständigkeit ist
1 GWB, 33 Abs. 1 Nr. 1 GZVJu begründet. 32 II. Der Verfügungsantrag ist hinreichend bestimmt, § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. 33 Im Falle eines wie hier geltend gemachten Unterlassungsanspruchs muss die zu untersagende Verhaltensweise durch gegenständliche Beschreibung so konkret bezeichnet sein, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis mit Blick auf § 308 ZPO klar abgegrenzt ist, Inhalt und Umfang der materiellen Rechtskraft der begehrten Entscheidung
ZPO erkennbar sind, das Risiko des (eventuell teilweisen) Unterliegens der Klagepartei nicht durch vermeidbare Ungenauigkeit auf die beklagte Partei abgewälzt und eine etwaige Zwangsvollstreckung nicht mit einer Fortsetzung des Streits im Vollstreckungsverfahren belastet wird (vgl. Greger in: Zöller, Zivilprozessordnung,
WG zustehende Akteneinsichtsrecht in ihrem der Kammer als Anlage Ast. 7 vorliegenden Schreiben vom 21.11.2019 form- und fristgemäß im Rahmen des Rügeverfahrens nach § 47 Abs. 5 EnWG geltend gemacht. 37
GO können Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen, zu denen auch die (Nicht-) Gewährung von Akteneinsicht
VwVfG zählt, nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. Im Gegensatz dazu fehlt eine entsprechende Regelung im Rahmen der konzessionsvergaberechtlichen Vorschriften der §§ 46, 47 EnWG. Das Fehlen einer in dem verwandten Regelungsbereich des allgemeinen Vergabeverfahrens ausdrücklich vorgesehenen Beschränkung der Anfechtbarkeit behördlicher Gewährung von Akteneinsicht zwingt in dogmatischer Hinsicht aber schon vor dem Hintergrund des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz
4 GG dazu, von einer analogen Anwendung abzusehen und vielmehr im Umkehrschluss von einer uneingeschränkten, eigenständigen Anfechtbarkeit der fraglichen behördlichen Handlung auszugehen. 39 b. Dass das Akteneinsichtsrecht des § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG als ein von den möglichen Sachrügen unabhängiger, eigenständiger Anspruch ausgestaltet ist, entspricht überdies auch einer am ausdrücklichen Zweck der Regelung orientierten Auslegung. Dem Wortlaut des § 47 Abs. 3 EnWG zufolge dient das Akteneinsichtsrecht ausdrücklich „zur Vorbereitung einer Rüge nach [§ 47] Abs. 2 Satz 3 [EnWG]“. Der unterlegene Konzessionsbewerber soll also in die Lage versetzt werden, die zu seinen Lasten getroffene Auswahlentscheidung der fraglichen Gemeinde auf ihre Rechtmäßigkeit hin zu überprüfen. Eine dahingehende Überprüfung muss mit Blick auf den Zweck der Vorbereitung möglicher Rügen allerdings die Möglichkeit einschließen, eine rügefähige Rechtsverletzung als solche überhaupt erst auf der Grundlage der im Rahmen der Akteneinsicht gewonnenen Informationen zu erkennen (Wegner in: Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht,
WG sämtliche denkbaren Rügen - gegebenenfalls sogar ins Blaue hinein - geltend zu machen. In einem zweiten Schritt müsste er dann nach gewährter Akteneinsicht erneut die sich gegebenenfalls weiter ergebenden Rügen geltend machen. In der Folge eines solchermaßen gestuften Vorgehens kann es letztlich auch zu einer Doppelung gerichtlicher Verfahren kommen. Sollte die Gemeinde den zunächst geltend gemachten Rügen nicht abgeholfen haben, könnte der unterlegene Konzessionsbewerber bereits ein erstes Gerichtsverfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG einleiten. Ein weiteres Gerichtsverfahren müsste er sodann einleiten, falls die Gemeinde den weiteren, im Rahmen der Akteneinsicht gegebenenfalls weiter entdeckten Rügen gleichfalls nicht abhelfen würde. Eine dahingehende Doppelung gerichtlicher Verfahren zur Überprüfung konzessionsvergaberechtlicher Auswahlentscheidungen kann bereits dadurch vermieden werden, dass - die aus Sicht der Kammer im Anschluss an die Oberlandesgerichte Düsseldorf und Dresden sowie das Kammergericht Berlin zutreffende Auffassung zu Grunde gelegt - in einem ersten Schritt dem Gesetzeswortlaut entsprechend unabhängig von konkret vorzutragenden Rügen umfassend Akteneinsicht gewährt wird. Dem unterlegenen Petenten ist es dann möglich, auf der Grundlage vollständiger Kenntnis der relevanten Verfahrensdetails in einem Zuge umfassend sämtliche relevanten Rügen substantiiert vorzutragen. 41 2. Die Verfügungsklägerin hat das ihr zustehende Akteneinsichtsrecht zudem form- und fristgerecht geltend gemacht. 42 a.
WG ist der Antrag auf Akteneinsicht in Textform innerhalb einer Woche ab Zugang der Information nach § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG zu stellen. § 46 Abs. 5 Satz 1 EnWG verpflichtet die Gemeinde als Vergabestelle, die Unternehmen, deren Angebote nicht angenommen werden sollen, über die Gründe der vorgesehenen Ablehnung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des beabsichtigten Vertragsschlusses in Textform zu informieren. Die Verfügungsbeklagte hat ihre Vergabeentscheidung mit Schreiben vom 14.11.2019, der Verfügungsklägerin zugegangen am 15.11.2019, bekannt gegeben (Anlagen Ast. 4, Ast. 5 und Ast. 6). Mit Schreiben vom 21.11.2019, der Verfügungsbeklagten am selben Tag und damit binnen der
WG vorgesehenen Wochenfrist zugegangen, hat die Verfügungsklägerin in Textform ihren Akteneinsichtsanspruch
WG geltend gemacht (Anlagen Ast. 7, Ast. 8 und Ast. 9). 43 b. Dem kann die Verfügungsbeklagte nicht entgegenhalten, dass die Verfügungsklägerin mit dem Schreiben vom 21.11.2019 lediglich Einsicht in den Auswertungsvermerk begehrt, ein umfassendes Akteneinsichtsrecht aber erst mit Schreiben vom 12.05.2020 (Anlage Ast. 16) und damit nach Ablauf der gesetzlich vorgesehenen Wochenfrist geltend gemacht habe. Es ist insoweit schlicht falsch, wenn die Verfügungsbeklagte behauptet, dass die Verfügungsklägerin auf Seite 2 ihres Schreibens vom 21.11.2019 (Anlage Ast. 7) den Umfang des Akteneinsichtsgesuchs als „Anspruch auf Einsicht in den Auswertungsvermerk“ gekennzeichnet habe (so aber die Verfügungsbeklagte ausdrücklich auf Seite 10 der Klageerwiderung vom 24.11.2021, Bl. 107 d. Akte). Auf Seite 1 des Schreibens vom 21.11.2019 macht die Verfügungsklägerin
WG einen explizit als solchen bezeichneten - dies an zentrierter Stelle im Fettdruck hervorgehoben - „Anspruch auf Akteneinsicht“ geltend. Dass die Verfügungsklägerin diesen unmissverständlich als solchen geltend gemachten Anspruch auf Akteneinsicht auf Seite 2 des Schreibens auf den Auswertungsvermerk beschränkt haben sollte, ist nicht nachvollziehbar. Aus Sicht der Kammer betritt die Verfügungsbeklagte mit ihrer Argumentation vielmehr einen schmalen Grat zwischen (noch) zulässiger Auslegung schriftsprachlicher Äußerungen und unzulässiger Missachtung der prozessualen Wahrheitspflicht. Ob sich die Verfügungsbeklagte hier noch im zulässigen Rahmen bewegt, braucht an dieser Stelle indes nicht entschieden zu werden. Fest steht jedenfalls, dass die behauptete Selbstbeschränkung nicht vorliegt. Das Schreiben ist - was die Verfügungsbeklagte grundlegend verkennt - im Gesamtzusammenhang zu betrachten und darf nicht auf eine willkürlich aus dem Zusammenhang gerissene Teilaussage reduziert werden. Der objektive Empfänger erkennt aber neben der eindeutigen Kennzeichnung als „Anspruch auf Akteneinsicht“ gleichfalls unmissverständlich bereits auf Seite 1 des insgesamt nur drei Seiten umfassenden Schreibens, dass die Verfügungsklägerin explizit um Mitteilung bittet, wann die Verfahrensakten zur Einsicht in den Geschäftsräumen der Verfügungsbeklagten aufliegen. Die weiteren Ausführungen ergänzen und konkretisieren den geltend gemachten Akteneinsichtsanspruch lediglich. Auf Seite 2 erfolgt im ersten Absatz ein „vorsorglicher“ Hinweis darauf, „dass es einen Verstoß gegen das Transparenzgebot darstellt, wenn die beantragte Akteneinsicht nach § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG nicht gewährt wird“. Im zweiten Absatz weist die Verfügungsklägerin „der guten Ordnung halber (…) desweiteren darauf hin, dass im Rahmen der Akteneinsicht grundsätzlich ein Anspruch auf Einsicht in den Auswertungsvermerk besteht.“ Zudem führt die Verfügungsklägerin aus, dass aus ihrer Sicht auch Rücksprache mit den Stadtwerken L. wegen möglicher Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse gehalten werden müsse. Eine pauschale Verweigerung der Einsicht in Angebotsunterlagen wegen möglicher Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse bezeichnet die Verfügungsklägerin im darauffolgenden dritten Absatz als rechtlich nicht haltbar. Der Wortlaut des Schreibens lässt dabei aber in unmissverständlicher Weise erkennen, dass die Einsicht in den Auswertungsvermerk „im Rahmen der Akteneinsicht“, d.h. als ausschnittsweiser Teil der Einsicht in die Verfahrensakten zu gewähren ist. Dem entspricht es auch, dass die Verfügungsklägerin auf Seite 3 ihres Schreibens vom 21.11.2019 wiederum ausdrücklich auf die zu gewährende „Akteneinsicht“ abstellt, und gerade nicht - wie die Verfügungsbeklagte behauptet - auf eine Einsicht in den Auswertungsvermerk. 44 II. In der Sache liegen die Voraussetzungen der von der Verfügungsklägerin geltend gemachten Rüge des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung durch unzureichende Akteneinsicht vor. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ergibt sich aus § 33 Abs. 1, Abs. 2 GWB.
1 GWB besteht bei Verstößen gegen den ersten Teil des GWB und damit gegen das Missbrauchsverbot des § 19 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 GWB bei Vorliegen von Wiederholungsgefahr ein Unterlassungsanspruch. Unabhängig von einem bereits erfolgten Verstoß gegen das Missbrauchsverbot sieht § 33 Abs. 2 GWB einen Unterlassungsanspruch bereits dann vor, wenn ein entsprechender Verstoß droht.
1, Abs. 2 Nr. 1 GWB ist ein Verstoß gegen das Missbrauchsverbot insbesondere dann anzunehmen, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen ein anderes Unternehmen unmittelbar oder mittelbar unbillig behindert. Die Verfügungsbeklagte hat die Verfügungsklägerin unbillig behindert, indem sie mit dem Nichtabhilfeschreiben vom 11.10.2021 (Anlage Ast. 18) die beantragte Akteneinsicht abgelehnt hat. 45 1. Die Verfügungsbeklagte ist als Unternehmen Adressat des kartellrechtlichen Behinderungsverbotes
1 GWB. Gemeinden werden bei der Vergabe von Wegenutzungsverträgen trotz ihrer Eigenschaft als Gebietskörperschaft des öffentlichen Rechts als Unternehmen im kartellrechtlichen Sinne tätig. Die Vergabe von Wegenutzungsrechten an den in ihrem Eigentum stehenden Grundstücken an mögliche Stromversorgungsunternehmen zum Zweck der Verlegung und des Betriebs von Stromversorgungsleitungen stellt ein privatrechtliches Handeln dar, mit dem eine Gemeinde die ihr als Grundeigentümerin zustehenden Wegerechte wirtschaftlich verwertet (BGH, Urt. v. 17.12.2013, Az. KZR 66/12 = NVwZ 2014, 807, 810 Tz. 19, 21 - Stromnetz Berkenthin; BGH, Beschl. v. 11.03.1997, Az. KZR 2/96 = GRUR 1997, 770, 771 - Erdgasdurchleitung; OLG Düsseldorf, 04.11.2020, Az. I-27 U 3/20 = NZBau 2021, 283, 284 Tz. 25; OLG Stuttgart, Beschl. v. 07.11.2013, Az. 201 Kart 1/13 = EnWZ 2014, 83, 85). 46
WG zustehenden Anspruch auf Akteneinsicht nur unzureichend erfüllt und die Verfügungsklägerin damit im Rahmen des Konzessionsvergabeverfahrens „…“ unbillig behindert hat. Darüber hinaus droht eine Vertiefung dieser Rechtsverletzung durch den Abschluss des Stromkonzessionsvertrages der Verfügungsbeklagten mit den Stadtwerken L., wenn nicht zuvor in ordnungsgemäßer Weise und in ordnungsgemäßem Umfang Akteneinsicht gewährt wird (vgl. OLG Düsseldorf, NZBau 2021, 283, 284 Tz. 22; KG, Urt. v. 24.09.2020, Az. 2 U 93/19, juris Tz. 92; OLG Dresden, Urt. v. 18.09.2019, Az. U 1/19 Kart, juris Tz. 26/27). 48 a. Für die Beurteilung der Frage, ob eine Gemeinde im Rahmen eines Konzessionsvergabeverfahrens nach § 46 EnWG einen Bewerber unbillig behindert hat, gilt in rechtlicher Hinsicht Folgendes: 49 aa. Ob eine unbillige Behinderung vorliegt, ist auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung und Abwägung aller beteiligten Interessen zu beurteilen, die sich an der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Funktion des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen zu orientieren hat (st. Rspr., statt vieler: BGH, Urt. v. 23.01.2018, Az. KZR 48/15 = WuW 2018, 326, 329 Tz. 34; Markert/Fuchs in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl. 2020, GWB, § 19 Rn. 106). 50 bb. Im Falle der Vergabe von Wegenutzungsverträgen i.S.v. § 46 EnWG ist im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung auf Seiten der Verfügungsbeklagten die kommunale Selbstverwaltungsgarantie
2 GG zu berücksichtigen, die einer Gemeinde das Recht zur eigenverantwortlichen Regelung aller Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft einräumt. Das Recht auf kommunale Selbstverwaltung besteht indes nicht schrankenlos, sondern gilt nur im Rahmen der allgemeinen Gesetze (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013, Az. KZR 66/12 = NVwZ 2014, 807, 810 Tz. 31 - Stromnetz Berkenthin). Das Energiewirtschaftsgesetz als ein solches Gesetz bestimmt aber, dass den Gemeinden auf dem Gebiet des Netzbetriebs im Rahmen der Vergabe von Wegenutzungsverträgen i.S.v. § 64 EnWG die Rolle zukommt, einen Wettbewerb um die auf ihrem Gemeindegrund liegenden Netze zu veranstalten (OLG Schleswig, Urt. v. 22.11.2012, Az. 16 U (Kart) 21/12 = EnWZ 2013, 76, 78). 51 cc. In wettbewerblicher Hinsicht besteht bei der Vergabe von Wegenutzungsverträgen die Besonderheit, dass die Gemeinde als Vergabestelle in ihrem Gemeindegebiet die einzige Anbieterin möglicher Wegerechte ist. Mögliche Vertragspartner sind mit Blick auf diese monopolartige Stellung in besonderem Maße von der jeweiligen Gemeinde abhängig. Aus dieser wettbewerblichen Machtstellung resultiert eine besondere Pflicht der Gemeinden zur Offenhaltung des Marktzugangs und Sicherstellung eines Leistungswettbewerbs um die Vergabe von Stromkonzessionen. Entsprechende Leistungskriterien haben sich dabei an dem spezifischen Sinn und Zweck des Energiewirtschaftsgesetzes zu orientieren. Die Gemeinde muss daher sicherstellen, dass im Rahmen des Konzessionsvergabeverfahrens der Netzbetreiber ermittelt wird, der nach seiner personellen und sachlichen Ausstattung, seiner fachlichen Kompetenz und seinem Betriebskonzept am besten geeignet ist, eine
WG möglichst sichere, preisgünstige, verbraucherfreundliche, effiziente und umweltverträgliche leitungsgebundene Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität, die zunehmend auf erneuerbaren Energien beruht, sicherzustellen (OLG Dresden, Urt. v. 18.09.2019, Az. U 1/19 Kart, juris Tz. 23; BT-Drs. 18/8184, 8).
WG ist hierzu ein wirksamer und unverfälschter Wettbewerb bei der Versorgung mit Elektrizität und der Sicherung eines langfristig angelegten leistungsfähigen und zuverlässigen Betriebs von Energieversorgungsnetzen zu gewährleisten (vgl. BT-Drs. 18/8184, 25). 52 dd. Wirksamer und unverfälschter Wettbewerb setzt aber unabdingbar voraus, dass die Vergabe im Rahmen eines transparenten, fairen und nicht-diskriminierenden Verfahrens erfolgt. Dabei kommt gerade in Fällen der Teilnahme kommunaler Eigengesellschaften dem das gesamte Konzessionsvergabeverfahren umfassende und dieses übergreifende Transparenzgebot eine fundamentale Bedeutung zu. Denn die Gemeinde ist auf Grund des von ihr letztlich sicherzustellenden Leistungswettbewerbs und dem ihr obliegenden Diskriminierungs- und Willkürverbot sowie unter dem Gesichtspunkt des Grundrechts auf effektiven Rechtsschutz
WG am besten geeigneten Bewerber zu wählen (vgl. BGH, Urt. v. 17.12.2013, Az. KZR 65/12 = BeckRS 2014, 5313 Tz. 51/52 - Stromnetz Heiligenhafen). Konkret folgt hieraus insbesondere die einer Gemeinde obliegende Pflicht, sämtlichen Konzessionsbewerbern die für die Vergabeentscheidung maßgeblichen Kriterien vorab vollständig, klar und nachvollziehbar mitzuteilen und nach erfolgter Auswahlentscheidung deren Grundlagen sowie die Art und Weise deren Zustandekommens gleichfalls vollständig, klar und nachvollziehbar offenzulegen (vgl. BGH, Urt. v. 07.09.2021, Az. EnZR 29/20 = NVwZ 2022, 26, 27 Tz. 9/12 - Gasnetz Rösrath; BGH, Urteil v. 28.01.2020, Az. EnZR 116/18 = NZKart 2020, 253, 254 Tz. 14 ff. - Stromnetz Steinbach; OLG Brandenburg, Urt. v. 19.07.2016, Az. Kart U 1/15 = BeckRS 2016, 15145 Tz. 44/45, 57; OLG München, Beschl. v. 08.11.2010, Az. Verg 20/10 = BeckRS 2010, 28709). Grenzen findet das Transparenzgebot nur in möglichen berechtigten Geheimhaltungsinteressen konkurrierender Mitbewerber (vgl. OLG München, Beschl. v. 08.11.2010, Az. Verg 20/10 = BeckRS 2010, 28709 sowie vgl. BGH, Urt. v. 07.09.2021, Az. EnZR 29/20 = NVwZ 2022, 26, 27 Tz. 13/14 - Gasnetz Rösrath). 53 ee. Vor dem Hintergrund dieser, im Rahmen von Konzessionsvergabeverfahren grundlegenden Bedeutung des Transparenzgebotes hat der Gesetzgeber mit der am 03.02.2017 in Kraft getretenen Regelung des § 47 Abs. 3 EnWG eine ausdrückliche gesetzliche Pflicht der Gemeinde formuliert, jedem an einem Konzessionsvergabeverfahren beteiligten Unternehmen zur Vorbereitung einer Rüge betreffend die Auswahlentscheidung vorbehaltlich berechtigter Geheimhaltungsinteressen Einsicht in die Verfahrensakten zu gewähren und auf dessen Kosten Ausfertigungen, Auszüge oder Abschriften zu erteilen. Dem spezialgesetzlich geregelten Akteneinsichtsrecht nach Maßgabe des § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG kommt damit eine für die Erfüllung des konzessionsvergaberechtlichen Transparenzgebots und die Gewährung wettbewerblicher Chancengleichheit der teilnehmenden Konzessionsbewerber grundlegende Bedeutung zu. Verkennt eine Gemeinde daher die ihr obliegenden Transparenzpflichten, indem sie Akteneinsicht nicht oder nur unzureichend gewährt, behindert sie im Konzessionsvergabeverfahren unterlegene Bewerber zugleich in deren Chancen auf Zugang zu dem jeweiligen relevanten Energieversorgungsmarkt (so i.E. auch OLG Düsseldorf, NZBau 2021, 283, 284 Tz. 22; KG, Urt. v. 24.09.2020, Az. 2 U 93/19, juris Tz. 92; OLG Dresden, Urt. v. 18.09.2019, Az. U 1/19 Kart, juris Tz. 26/27; für die Rechtslage vor Inkrafttreten des § 47 EnWG n.F. auch bereits BGH, Urt. v. 07.09.2021, Az. EnZR 29/20 = NVwZ 2022, 26, 27 Tz. 9/12 - Gasnetz Rösrath). Dies gilt umso mehr, als Stromkonzessionen regelmäßig für einen Zeitraum von 20 Jahren abgeschlossen werden (§ 46 Abs. 2 Satz 1 EnWG). Mit dem Abschluss des Konzessionsvertrages mit einem Mitbewerber geht ein für den unterlegenen Konzessionsbewerber entsprechender, langfristiger Marktausschluss einher. Eine Vergabeentscheidung beeinträchtigt den unterlegenen Bewerber folglich in besonders erheblichem Maße. 54 b. Den sich aus § 47 Abs. 3 EnWG ergebenden Anforderungen an eine ordnungsgemäße Akteneinsicht hat die Verfügungsbeklagte im Rahmen des Konzessionsvergabeverfahrens „…“ nicht Genüge getan. 55 aa. Irrelevant ist zunächst der Einwand der Verfügungsbeklagten, dass die Verfügungsklägerin ihrerseits die zur Verfügung zu stellenden Netzdaten nicht ordnungsgemäß offengelegt habe. Die Mitteilung der Netzdaten nach § 46a EnWG hat stellt sich im Vorfeld eines Vergabeverfahrens nach § 46 EnWG.
WG ist der bisherige Konzessionsinhaber verpflichtet, der Gemeinde spätestens ein Jahr vor Bekanntmachung des Vertragsendes eines Wegenutzungsvertrages nach § 46 Abs. 3 EnWG Informationen über die technische und wirtschaftliche Situation des Netzes zur Verfügung zu stellen. Schon mit Blick auf die zwischenzeitlich erfolgte Vergabeentscheidung ist davon auszugehen, dass die notwendigen Informationen zwischenzeitlich von Seiten der Verfügungsklägerin mitgeteilt wurden. Ob und inwieweit es in diesem Zusammenhang möglicherweise zu Verzögerungen gekommen sein mag, ist für die Reichweite des die Vorbereitung möglicher Sachrügen betreffenden Akteneinsichtsrechts nach § 47 Abs. 3 EnWG schlicht ohne jede Bedeutung. Eine allgemeine „unclean hands“-Doktrin, auf welche die Verfügungsklägerin hier anspielt, ist - zu Recht - nicht anerkannt. 56 bb. Fehl geht weiter die Behauptung der Verfügungsbeklagten, den Akteneinsichtsanspruch der Verfügungsklägerin bereits aus dem Grund erfüllt zu haben, weil die Verfügungsklägerin selbst ihren Anspruch auf bloße Einsicht in den Auswertungsvermerk beschränkt habe. Wie ausgeführt, entbehrt die Annahme einer dahingehenden Selbstbeschränkung bereits im Ansatz jedweder Grundlage (Ziff. B.I.2.b.). 57 cc. Seinem Umfang nach ist das Akteneinsichtsrecht
WG weit zu verstehen und beschränkt sich vorbehaltlich gegebenenfalls berechtigter Geheimhaltungsinteressen entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten weder auf eine bloße Einsichtnahme in den Auswertungsvermerk noch auf eine Zurverfügungstellung des Auswertungsvermerks nebst den Angebotsunterlegen des obsiegenden Konzessionsbewerbers. 58
WG verpflichtet, „die Auswahlkriterien und deren Gewichtung“ mitzuteilen. Entsprechende Rügen sind
WG binnen einer Frist von 15 Kalendertagen zu erheben. Auf der Stufe der Auswahlentscheidung ist die Gemeinde dann
WG verpflichtet, die unterlegenen Konzessionspetenten „über die Gründe der vorgesehenen Ablehnung ihres Angebots und über den frühesten Zeitpunkt des beabsichtigten Vertragsschlusses in Textform zu informieren“. Diesbezügliche Rügen sind
WG binnen einer Frist von 30 Kalendertagen geltend zu machen. Obwohl der Gesetzgeber folglich im Rahmen des Rüge- und Präklusionsregimes der §§ 46, 47 EnWG klar und präzise zwischen bestimmten begrifflich klar umrissenen Informationspflichten differenziert, hat er in § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG zum Zwecke der Herstellung der nötigen Transparenz der Auswahlentscheidung den umfassenden Begriff der „Einsicht in die Akten“ gewählt. Auch bei gesetzessystematischer Betrachtung wäre es daher geradezu widersinnig, dem Gesetzgeber zu unterstellen, dass er mit einem umfassend formulierten Recht auf „Einsicht in die Akten“ Gemeinden lediglich zur Gewährung von Einsicht in den Auswertungsvermerk und allenfalls noch in die Angebotsunterlagen des obsiegenden Konzessionsbewerbers verpflichten wollte. 65 (b) Gesetzessystematisch ist zudem Folgendes zu bedenken: Mit dem zum 02.03.2017 in Kraft getretenen, zeitlich straffen Rüge- und Präklusionsregime verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, Konzessionsvergabeverfahren zu beschleunigen und die Rechtssicherheit zu erhöhen (BT-Drs. 18/8184, 16/17). Dabei war jedoch zu berücksichtigen, dass das auf Grund jeweils kurzer und klar definierter Rügefristen vorgesehene Rüge- und Präklusionsregime zugleich mit nicht unerheblichen Härten und einer möglichen Rechtsschutzverkürzung zum Nachteil der im Konzessionsvergabeverfahren unterlegenen Konzessionsbewerber einhergeht. Dies bedingt aber nicht zuletzt die Gefahr, dass der
WG sicherzustellende Wettbewerb um die Netze über Gebühr eingeschränkt wird. Um daraus resultierende Gefahren für den Wettbewerb und infolgedessen für den durch mögliche nachteilige Energienutzungskonditionen benachteiligte Verbraucher zu vermeiden, sollte auf der Grundlage eines umfassenden Akteneinsichtsrechts größtmögliche und lediglich unter dem Vorbehalt etwaiger Geheimhaltungsinteressen stehende Transparenz gegenüber den in der Auswahlentscheidung unterlegenen Mitbewerbern gewährt werden. Denn nur von einer umfassenden und erst damit effektiven Nachprüfungsmöglichkeit kommunaler Vergabeentscheidungen geht letztlich ein hinreichendes Maß an zumindest mittelbarem wettbewerblichem Druck aus, der als solcher geeignet sein kann, von Anfang an auf die Durchführung des gebotenen fairen, nicht-diskriminierenden und transparenten Verfahrens disziplinierend einzuwirken. Vor diesem Hintergrund betont auch der Gesetzgeber zutreffend, dass es schon aus verfassungsrechtlichen Gründen erforderlich ist, eine durch den Beschleunigungsgedanken motivierte Rügeobliegenheit durch eine klare Vorgabe von Informationsrechten und -pflichten zu ergänzen. Ausdrücklich heißt es in der Gesetzesbegründung insoweit, dass, um eine Rügepflicht in Bezug auf die konkrete Unternehmensauswahl sachgerecht auszugestalten, für einen unterlegenen Bewerber klar erkennbar sein muss, warum ein anderer Bewerber den Vorzug erhalten soll. Der unterlegene Bewerber muss daher den bestmöglichen Einblick in die Erwägungen der Gemeinde für deren diskriminierungsfreie Sachentscheidung erhalten (BT-Drs. 18/8184, 15). Eine Rügeobliegenheit in Bezug auf die von der Gemeinde getroffene Auswahlentscheidung setzt folglich voraus, dass dem unterlegenen Bewerber zügig Informationen über sämtliche Tatsachen zugänglich gemacht werden, die eine Verletzung in seinen Rechten begründen könnten (BT-Drs. 18/8184, 17). 66
4 GG gebotene Ausgleichsfunktion würde aber konterkariert, wenn man nunmehr entgegen dem jetzt ausdrücklich weit und uneingeschränkt gefassten Gesetzeswortlaut die Reichweite des neu eingeführten Akteneinsichtsrechts wieder auf den nach alter Rechtslage bestehenden Umfang begrenzen wollte. 67
WG ist gegebenenfalls durch Schwärzung der betroffenen Dokumente oder Informationen Rechnung zu tragen. Bei der Annahme eines Geheimhaltungsinteresses hat eine Gemeinde allerdings zurückhaltend zu verfahren. Im Regelfall ist von einer Offenlegungspflicht auszugehen. Die Zurückhaltung von Informationen wegen behaupteter Geheimhaltungsinteressen stellt lediglich die Ausnahme dar und bedarf gegebenenfalls der hinreichend substantiierten und nachvollziehbare Darlegung gegenüber dem unterlegenen Konzessionsbewerber. Dabei ist die Notwendigkeit der Zurückhaltung bestimmter Informationen zum Schutz von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen jeweils für die konkrete Angabe substantiiert darzulegen und dazu auszuführen, welche schützenswerten Interessen des betreffenden Bieters in welchem Umfang eine Beschränkung der Auskunft erfordern sollen (BGH, Urt. v. 07.09.2021 - EnZR 29/20, NZBau 2022, 111, 112 Tz. 12 - Gasnetz Rösrath; KG, Urt. v. 24.09.2020, Az. 2 U 93/19, juris Tz. 125; OLG Dresden, Urt. v. 18.09.2019, Az. U 1/19 Kart, juris Tz. 27; Pfeiffer in: Assmann/Pfeiffer, BeckOK EnWG, 1. Edition, Stand: 15.07.2021, EnWG, § 47 Rn. 16). Nur dann, wenn die Offenlegung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen des erfolgreichen Konzessionsbewerbers ausnahmsweise erhebliche nachteilige Konsequenzen für diesen hätte, wenn er z.B. der Gemeinde unterbreitete Angebotsbestandteile nachweisbar auch in anderen Konzessionsverfahren noch anbieten möchte, können Geheimhaltungsinteressen vorrangig zu berücksichtigen sein (Wegner in: Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl. 2019, EnWG, § 47 Rn. 38). 68 dd. Den im vorliegenden Fall maßgeblichen gesetzlichen Anforderungen des § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG hat die Verfügungsbeklagten sowohl in formeller als auch in materieller Hinsicht nicht Genüge getan. 69
Anlagen VBekl 13 bis 16, 18, 20 und 21 zwischenzeitlich der Verfügungsklägerin ergänzend vorgelegt habe. Das Nachreichen einzelner Unterlagen und Unterlagenteile genügt bereits in formeller Hinsicht nicht den sich aus § 47 Abs. 3 Satz 1 EnWG ergebenden Anforderungen, da auch hiermit nicht Einsicht in die Originalakte gewährt wurde. Das Vorgehen der Verfügungsbeklagten veranschaulicht nach Ansicht der Kammer vielmehr, dass eine dem berechtigten Transparenzinteresse der Verfügungsklägerin entsprechende Nachprüfbarkeit der zu ihren Lasten ergangenen Vergabeentscheidung eine umfassende und - vorbehaltlich etwaiger berechtigter und nachvollziehbar darzulegender Geheimhaltungsinteressen - uneingeschränkte Einsichtnahme in die Originalverfahrensakten erfordert. Auf Basis wie hier selektiv in Form von Abschriften vorgelegter, einzelner Aktenbestandteile und Teildokumente ist die mit der Akteneinsicht bezweckte Überprüfung des tatsächlichen Verfahrensablaufs und der in diesem Rahmen getroffenen Abwägungsentscheidungen schlechterdings nicht möglich. 75 4. Schließlich liegt auch die für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch erforderliche Begehungsgefahr vor. Mit dem Nichtabhilfeschreiben vom 11.10.2021 hat die Verfügungsbeklagte das Akteneinsichtsgesuch der Verfügungsklägerin rechtswidrig zurückgewiesen (Anlage Ast. 18, S. 3/6). Mit dem Abschluss des Konzessionsvertrages droht zudem eine Vertiefung der in der rechtswidrig verweigerten Akteneinsicht liegenden Rechtsverletzung (OLG Düsseldorf, Urt. v. 04.11.2020, Az. I-27 U 3/20 = NZBau 283, 285 Tz. 22). Der Anspruch war daher antragsgemäß zu tenorieren, um dem Abschluss des Konzessionsvertrages der Verfügungsbeklagten mit den Stadtwerken L. vorzubeugen und sicherzustellen, dass die rechtlich gebotene Akteneinsicht nachgeholt werden kann und die Rügen nach Gewährung der Akteneinsicht binnen der
WG einheitlich für sämtliche Rügen neu laufenden Frist von 30 Kalendertagen geltend gemacht werden können. 76 III. Eine Einschränkung des der Verfügungsklägerin zustehenden Akteneinsichtsrechts war nicht vorzunehmen. 77 1. Die Kammer hatte - so explizit auch in der Einführung zum Sach- und Streitstand in der mündlichen Verhandlung - zunächst erwogen, dem Antrag der Verfügungsklägerin lediglich im Umfang des hilfsweise gestellten Antrages
Ziff. I.a.
2 Satz 1 GG gewährleisteten kommunalen Selbstverwaltung ohne weiteres erlaubt, die örtliche Energieversorgung über kommunale Eigenbetriebe sicherzustellen. Zur Sicherstellung des
WG geforderten wirksamen und unverfälschten Wettbewerbs müssen Eigengesellschaften aber in diskriminierungsfreier Art und Weise an dem Vergabeverfahren nach §§ 46, 47 EnWG beteiligt werden. Insbesondere muss eine Gemeinde auch im Hinblick auf einen kommunalen Eigenbetrieb die für das Vergabeverfahren vorab definierten Vergabekriterien einhalten. Eine Vorfestlegung hat zu unterbleiben. Hieraus folgt, dass, auch auf der Ebene der Gemeindeverwaltung, eine strenge organisatorische und personelle Trennung zwischen der Vergabestelle und dem jeweiligen Eigenbetrieb vorzunehmen ist (st. Rspr., statt vieler: BGH, Urt. v. 12.10.2021, Az. EnZR 43/20 = NZKart, 2022, 80, 81 Tz. 34 - Stadt Bargeheide). 82 Angesichts dieser grundlegenden Bedeutung des Trennungs- und Neutralitätsgebotes kommt es für die Feststellung eines möglichen Verstoßes nicht darauf an, ob die Auswahlentscheidung tatsächlich durch unsachliche Erwägungen beeinflusst worden ist. Vielmehr genügt bereits eine Konstellation, die geeignet ist, das Fehlen der notwendigen Unparteilichkeit der zuständigen Vergabestelle zu begründen. Das Rechtsstaatsgebot und der Grundsatz des freien Wettbewerbs gebieten es den Gemeinden, alles zu vermeiden, was auch nur den „bösen Schein“ mangelnder Objektivität erwecken könnte. Das notwendige Vertrauen der Öffentlichkeit in die Transparenz und Diskriminierungsfreiheit des Auswahlverfahrens fordern eine strenge Sichtweise. Der Beweis für eine Kausalität von personellen Verflechtungen für eine ihm nachteilige Entscheidung ist für den Bieter, der im Wege einstweiliger Verfügung den Zuschlag auf einen Mitkonkurrenten zu verhindern sucht, regelmäßig nicht zu führen (BGH, Urt. v. 12.10.2021, Az. EnZR 43/20 = NZKart, 2022, 80, 81 Tz. 35 - Stadt Bargeheide; Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urt. v. 19.07.2016, Az. Kart U 1/15, juris Tz. 67). 83 b. Ob ein solcher Verstoß im Rahmen des streitgegenständlichen Konzessionsverfahrens „…“ tatsächlich erfolgt ist, braucht an dieser Stelle nicht entschieden zu werden. Entscheidend ist allein, dass ein solcher Verstoß dem Grunde nach noch gerügt werden kann und auch aus anderen Gründen nicht per se ausgeschlossen erscheint. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt: 84 aa. Ein Verstoß gegen das Trennungs- und Neutralitätsgebot ist von der Verfügungsklägerin zunächst nicht nur völlig unsubstantiiert ins Blaue hinein behauptet worden. Im Gegenteil erscheint es der Kammer schon auf Grund der Tatsache, dass die zur Durchsetzung der gebotenen Trennung erlassene Verwaltungsanweisung auf den 20.03.2018 und damit auf einen Zeitpunkt datiert ist, zu dem das im Bundesanzeiger vom 29.12.2017 bekannt gemachte Vergabeverfahren bereits in Gang gesetzt war, denkbar, dass eine hinreichende Trennung nicht eingehalten wurde. Insbesondere erscheint es fraglich, ob die für das Vergabeverfahren entscheidenden Kriterien, die von dem Stadtrat der Verfügungsbeklagten am 26.04.2018 beschlossen und mit dem
WG dient gerade der Überprüfung, ob die Durchführung des Konzessionsvergabeverfahrens durch die Verfügungsklägerin den gesetzlichen Vorgaben tatsächlich entsprochen hat. Dazu kann im Rahmen des vorliegenden Verfahrens noch keine Aussage getroffen werden. Vielmehr ist der Verfügungsklägerin im tenorierten Umfang zunächst Akteneinsicht zu gewähren, um die behauptete Rechtmäßigkeit des Vergabeverfahrens umfassend überprüfen und entscheiden zu können, ob und inwieweit eventuelle Rügen der Sache nach vorzubringen sind. Insofern scheint es nach derzeitigem Stand auch nicht ausgeschlossen, dass die Akteneinsicht - rechtmäßiges Verhalten der Verfügungsbeklagten unterstellt - etwaige Bedenken hinsichtlich einer Missachtung der Neutralitätspflicht ausräumen kann. 88 3. Schließlich war auch eine Einschränkung des der Verfügungsklägerin zustehenden Akteneinsichtsrechts
dem von der Verfügungsklägerin gestellten Hilfsantrag zu Ziff. I.a.1. auf die Aktenbestandteile, die noch nicht Gegenstand des Vorprozesses vor dem Landgericht München I, Az. 37 O 11966/18, und dem darauffolgenden Berufungsverfahren vor dem Oberlandesgericht München, Az. 29 W 1607/18 Kart, waren, nicht angezeigt. Auch diese Einschränkung widerspräche letztlich dem Sinn und Zweck des § 47 Abs. 3 EnWG, durch umfassende Akteneinsicht auch bislang möglicherweise nicht bekannte Rügen vorbereiten und geltend machen zu können. Dies gilt umso mehr, als mit einer solchen Ausnahme Tür und Tor für mögliche missbräuchliche Aktenzuordnungen geöffnet werden könnten. Auch im Interesse der Rechtssicherheit und Verfahrensbeschleunigung ist daher eine umfassende und vorbehaltlich gerechtfertigter Geheimhaltungsinteressen uneingeschränkte Akteneinsicht geboten. C. 89 Einen Verfügungsgrund muss die Verfügungsklägerin
WG nicht glaubhaft machen (KG, Urt. v. 24.09.2020, Az. 2 U 93/19, juris Tz. 485; OLG Dresden, Urt. v. 18.09.2019, Az. U 1/19 Kart, juris Tz. 19). Der für den Erlass einer einstweiligen Verfügung notwendige Verfügungsgrund ergibt sich aber unabhängig davon aus §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO. Die
, 940 ZPO erforderliche Rechtsgefährdung folgt dabei aus der Gefahr eines Vertragsschlusses der Verfügungsbeklagten mit den Stadtwerken L. (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 04.11.2020, Az. I-27 U 3/20 = NZBau 2021, 283, 286 Tz. 44). Angesichts des vom 11.10.2021 datierenden Nichtabhilfeschreibens betreffend sowohl das von der Verfügungsklägerin geltend gemachte Akteneinsichtsrecht als auch die soweit möglich zugleich unpräjudiziell vorgetragenen, weiteren Verfahrens- und Sachrügen droht - jedenfalls nach Abschluss des hiesigen Verfahrens - ein Vollzug der mit Stadtratsbeschluss vom 15.07.2019 erfolgten Vergabeentscheidung. D. 90 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich, ohne dass dies im Tenor auszusprechen war, aus der Natur des streitgegenständlichen Verfahrens als einstweiliges Verfügungsverfahren (Götz in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. 2020, ZPO, § 704 Rn. 15).
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.