drücklich nicht leisten will. Ob er zur Arbeitsleistung verpflichtet war, entscheidet sich
der objektiven Rechtslage. Verweigert der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung in der Annahme, er handele rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als unzutreffend erweist (vgl. BAG BeckRS 2016, 66796). (Rn. 34) (redaktioneller Leitsatz)
jeder Arbeitgeber vorrangig für jeden Arbeitsplatz eine Gefährdungsbeurteilung erstellen und bei Vorliegen eines Infektionsrisikos ein Schutzkonzept entwickeln und schriftlich niederlegen. Hierauf antwortete die Beklagte mit E-Mail vom 19.11.2021 und wies darauf hin, dass ihrerseits in Umsetzung der verbindlichen bayerischen Vorgaben der 14. BaylfSMV nur Personen mit vollständigem Impfschutz, Genesenennachweis oder einem negativen Coronatest Zutritt zum Firmengelände gewährt werden würde. 3 Die weitere Konversation der Parteien mittels E-Mail bezog sich dann auf die Verpflichtung zur Einhaltung der 3-G Regel, unter anderem auch bei Kunden. Mit E-Mail vom 6.12.2021 teilte die Beklagte dem Kläger dann außerdem mit: „
aktueller Rechtsauffassung dürfen Sie unser Betriebsgelände nur mit einem gültigen 3-G-
weis betreten. Da Sie sich weigern, wird ein Verstoß gegen das Gesetz unweigerlich zu einer Abmahnung führen. Sollte es
Ausspruch der Abmahnung zu einem erneuten Verstoß kommen, werden wir das Arbeitsverhältnis mit Ihnen beenden.“ 4 Mit E-Mail vom 7.12.2021 teilte der Kläger auszugsweise wiederum Folgendes mit: „(…) Selbstverständlich berücksichtige ich das angeordnete Hausrecht mit Zutrittsverwehrung zum Betriebsgelände und biete
wie vor meine Arbeitsleistung gemäß meinem Arbeitsvertrag ordnungsgemäß an. Meine Arbeitszeiterfassung wird deshalb wie gewünscht und ohne das Arbeitsverhältnis zu gefährden, bis auf weiteres über die Online-Zeiterfassung (…) dezentral erfolgen. (…)“. 5 Hierauf erwiderte die Beklagte mit E-Mail vom selben Tag: „Sehr geehrter Herr A., Es bleibt dabei, wir erwarten Sie am kommenden Montag auf unserem Firmengelände. Dass Sie die Voraussetzungen für das Betreten des Geländes erfüllen ist selbstredend. Die Möglichkeit des mobilen Arbeitens sehe ich nicht.“ 6 Der Kläger erhielt ab dem 13.12.2021 aufgrund seiner Weigerung der Vorlage des 3-GG
weises kein Entgelt mehr. Aufgrund von Urlaub und Feiertagen sind dennoch folgende Zeiträume vergütet worden: 16., 17.,
O muss billigem Ermessen entsprechen. Derzeit drängt sich der Verdacht auf, dass sie die Persönlichkeitsrechte meines Mandanten betreffend seine Gesundheit und auch seines Rechts auf informationelle Selbstbestimmung dabei gar nicht berücksichtigt haben. (…)
der SARS-CoV-2-Arbeitsschutzverordnung handelt es sich bei den Tests nicht um eine persönliche Schutzmaßnahme. Arbeitsschutz rechtlich ist der Arbeitgeber insofern nur verpflichtet ein Testangebot unterbreiten. Arbeitnehmer können nicht zur Annahme dieses Testangebotes verpflichtet werden. Die offenkundig rechtswidrige Verordnung der Bayerischen Landesregierung ist nicht geeignet, diese jüngst durch den Bundesgesetzgeber bestätigte SARS-Cov-2-Arbeitsschutzverordnung außer Kraft zu setzen oder zu verschärfen. (…) Auch der seit 14.11.2021 geltende § 28 b IfSG gebietet keine andere Vorgehensweise. Diese Vorschrift ist schon nicht darauf gerichtet, arbeitsvertragliche Verpflichtungen zu modifizieren. Außerdem ist sie ausweislich ihres eindeutigen und unmissverständlichen Wortlautes gerade nicht auf das Arbeitsverhältnis mit meinem Mandanten anzuwenden. Bei Ihrem Betrieb handele sich nämlich nicht um eine „Arbeitsstätte, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen schlossen werden können“ (§ 28[b] Abs. 1 S. 1 lfSG). der Umstand, dass in ihren Betrieb physische Kontakte sehr wohl ausgeschlossen werden können ist bereits seit 20 Monaten eindrucksvoll belegt und sollte nicht weiter umstritten sein. Dass der Gesetzgeber alle Arbeitsstätten erfassen wollte ist angesichts des eindeutigen Wortlauts hier nicht relevant. Selbst wenn § 28 b IfSG auf das Arbeitsverhältnis meines Mandanten anwendbar wäre, hätte er unmittelbar zur Folge, dass der Arbeitgeber aufgefordert wird, den Arbeitsvertrag zu brechen. Aus der allgemeinen Fürsorgepflicht zwischen den Arbeitsvertragsparteien folgt jedoch, dass Sie insofern die gezielte Diskriminierung und auch Schädigung meines Mandanten als Ungeimp[f]ten zu verweigern haben. Gegenüber meinem Mandanten sind Sie ausschließlich arbeitsvertraglich verpflichtet und können nicht stellvertretend für den rechtswidrig handelnden Staat agieren. Bitte teilen Sie deshalb hierher bis zum 17. Dezember 2021 mit, dass sie wie oben erläutert zur pflichtgemäßen Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bereit sind und wann mein Mandant wieder an seinen Arbeitsplatz erscheinen soll.“ 8 Mit Schreiben vom 21.12.2021 erhielt der Kläger eine Abmahnung aufgrund seiner Weigerung, einen 3G-
weis vor dem Betreten des Unternehmens vorzulegen. Ebenso erhielt er unter dem gleichen Datum eine weitere Abmahnung aufgrund von gemeldeten Zeitdaten für den Zeitraum 13.
weis“ mehr vorgelegt werden müsse. Zunächst einmal hält mein Mandant an der insbesondere vom Gesetzeswortlaut sicher getragenen Rechtsauffassung fest, dass in Ihrem Betrieb zu keinem Zeitpunkt gesetzlich eine arbeitsvertragliche Grundlage für eine Verpflichtung zur Vorlage insbesondere eines Testnachweises begründet worden ist. Sie befinden sich deshalb bereits seit Monaten im Annahmeverzug, d.h. schulden meinem Mandanten Annahmeverzugsvergütung in Höhe des
dem Lohnausfallprinzip zu berechnenden regulären Vergütungsanspruch meines Mandanten. Diese rückständige Vergütung beträgt inzwischen über zweieinhalb Monatsvergütungen. Wegen dieses Gegenanspruchs macht mein Mandant ab dem 21.3.2022 von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch. Mein Mandant wird seine Arbeitsleistung erst dann wieder erbringen, wenn die Vergütungsrückstände
gezahlt sind. Sie bleiben für die Zeit des ausgeübten Zurückbehaltungsrechts aber weiterhin zur Zahlung der vertragsgemäßen Vergütung verpflichtet.“ 12 Unter dem Datum 21.3.2022 erhielt der Kläger erneut eine Abmahnung, welche auszugsweise wie folgt lautet: „(…). Leider sehen wir uns gezwungen Sie Erneut abzumahnen, da Sie Ihre arbeitsvertraglichen Pflichten in schwerwiegender Weise verletzt haben: Sie wurden heute am
zukommen. Sollten Sie bis zum kommenden Donnerstag den 24. März 2022 Ihre Tätigkeit in unserem Unternehmen in Kitzingen nicht aufnehmen, so werden wir Maßnahmen zur Kündigung Ihres Arbeitsverhältnisses umsetzen. Da sie aktuell nicht ihren arbeitsvertraglichen Verpflichtungen
kommen sehen wir uns nicht in der Lage eine Entlohnung an sie auszuzahlen.“ 14 § 28 b Abs. 1 S. 1 bis 3 sowie Abs. 3 S. 1 und 4 IfSG lauteten in der ab 24.11.2021 bis 19.03.2022 gültigen Fassung „Arbeitgeber und Beschäftigte dürfen Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten und Arbeitgeber dürfen Transporte von mehreren Beschäftigten zur Arbeitsstätte oder von der Arbeitsstätte nur durchführen, wenn sie geimpfte Personen, genesene Personen oder getestete Personen im Sinne des § 2 Nummer 2, Nummer 4 oder Nummer 6 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung vom
Absatz 1 Satz 1 und Absatz 2 Satz 1 durch
weiskontrollen täglich zu überwachen und regelmäßig zu dokumentieren.“ bzw. § 28 b Abs. 1 S. 1 IfSG ab 11.12.2021 bis 19.03.2022: „Arbeitgeber und Beschäftigte dürfen Arbeitsstätten, in denen physische Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander oder zu Dritten nicht ausgeschlossen werden können, nur betreten und Arbeitgeber dürfen Transporte von mehreren Beschäftigten zur Arbeitsstätte oder von der Arbeitsstätte nur durchführen, wenn sie geimpfte Personen, genesene Personen oder getestete Personen im Sinne des § 2 Nummer 2, Nummer 4 oder Nummer 6 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung in der jeweils geltenden Fassung sind und einen Impfnachweis, einen Genesenennachweis oder einen Testnachweis im Sinne des § 2 Nummer 3, Nummer 5 oder Nummer 7 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung in der jeweils geltenden Fassung mit sich führen, zur Kontrolle verfügbar halten oder bei dem Arbeitgeber hinterlegt haben. Sofern die dem Testnachweis zugrunde liegende Testung mittels Nukleinsäurenachweis (PCR, PoC-PCR oder weitere Methoden der Nukleinsäureamplifikationstechnik) erfolgt ist, darf diese abweichend von § 2 Nummer 7 der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung in der jeweils geltenden Fassung maximal 48 Stunden zurückliegen.“ 15 Der Kläger hatte für den Zeitraum 13.12.2021 bis 18.3.2022 Tätigkeitsnachweise über seine online eingereichten Arbeitszeiten angefertigt (vgl. Bl. 64-73 d.A.). diese lauten exemplarisch wie folgt: „24.01.22 Arbeitszeit: 06:47 Uhr-16:14 Uhr – online eingereicht - Organisatorische Arbeiten - Recherche: „Verbesserung der teigtechnologischen Eigenschaften für die Frischehaltung von Backwaren aller Art“ - Weiterentwicklung des backtechnologischen Wissens, „Backen ohne Backmittel“ 25.01.22 Arbeitszeit: 06:47 Uhr-16:14 Uhr – online eingereicht - Organisatorische Arbeiten - Recherche: „Verbesserung der teigtechnologischen Eigenschaften für die Frischehaltung von Backwaren aller Art“ - Weiterentwicklung des backtechnologischen Wissens, „Backen ohne Backmittel“ - Telko: I, …@… B., Projekt …, …“ 16 Ab 01.02.2022 bis einschließlich 18.3.2022 weisen die bei Gericht eingereichten Arbeitszeitberichte bis auf drei Telefonkonferenzen keine konkrete Arbeitstätigkeit mehr aus.“ 17 Dem Betriebsrat der Beklagten wurde unter dem Datum 19.4.2022 ein Anhörungsschreiben übergeben, welches auszugsweise wie folgt lautet: „Mit Schreiben vom 21.12.2021 erhielt Herr A. eine Abmahnung aufgrund seiner Weigerung einen 3-G-
weis vor dem Betreten des Unternehmens vorzulegen. Ebenso erhielt er mit gleichem Datum eine weitere Abmahnung aufgrund von Zeitdaten für den Zeitraum 13.12. bis 15.12.2021. Hier war er
seinen Angaben im mobilen Arbeiten für uns tätig, was jedoch aufgrund seiner Arbeitsaufgabe nicht möglich war. Aufgrund der Weigerung des 3-G-
weis ist er seit dem 13.12.2021 nun ohne Entgelt von uns Ausnahmen sind: 16.12.-17.12.2021, 20.12.-23.12.2021, 28.12.-31.12.2021 Urlaub 06.01.2022 Feiertag Am 04.01.2022 erhielt er eine weitere Abmahnung aufgrund von Zeitmeldungen für den Zeitraum 20.12.-03.01.2022. Hier steht weiterhin der Verdacht des Arbeitszeitbetrugs im Raum. Bereits am 03.01.2022 teilte er uns mit, dass er bis zur Begleichung der angeblich zu Unrecht einbehaltenen Beträge ein Einsatz bei Gründen nicht erfolgen wird.
Ende der 3-G-Regelung am 21.03.2022 haben wir Ihn erneut abgemahnt, da er nicht zur Arbeit erschienen ist. Gleichzeitig haben wir Ihn mit einem weiteren Schreiben aufgefordert, seine Tätigkeit bis zum 24.03.2022 aufzunehmen. Dies hat er nicht getan. Sein Rechtsanwalt hatte uns am 18.3.2022 darauf hingewiesen, dass er seine Tätigkeit erst dann aufnehmen wird, wenn die ausstehenden Zahlungen für den Zeitraum der 3-G-Pflicht geleistet wurden. Aufgrund der Weigerung seinen arbeitsvertraglichen Verpflichtungen
zukommen, möchten wir das Arbeitsverhältnis durch eine ordentliche Kündigung zum 30.09.2022 kündigen. Der Betriebsrat wird um Stellungnahme zur Kündigung und Rückgabe dieses Schreibens bis zum 27.4.2022 gebeten.“ 18 Dieses wurde vom Betriebsratsvorsitzenden unterzeichnet mit der angekreuzten Variante der Stellungnahme „Zur Kenntnisnahme“ am 20.4.2022 zurück an die Personalabteilung übergeben. 19 Der Kläger ist der Ansicht, dass einseitige Änderungen der arbeitsvertraglichen Pflichten nur im Rahmen des § 106 Gewerbeordnung bewirkt werden könnten. Voraussetzung hierfür sei eine arbeitgeberseitige Weisung in Bezug auf das individuelle Vertragsverhältnis, welche billigem Ermessen entsprechen müsse. Weder habe es im Betrieb der Beklagten individuelle arbeitgeberseitige Weisungen zur Frage von Testnachweisen Ungeimpfter gegeben, noch sei ihm eine derartige Weisung erteilt worden. Seine arbeitsvertraglichen Verpflichtungen seien daher über den November 2021 bis zum heutigen Tage unverändert geblieben. Eine Verpflichtung seinerseits den Betrieb der Beklagten nur
Vorlage eines Testnachweises zu betreten, gebe es nicht.
der seit Januar 2021 geltenden Arbeitsschutzverordnung sehe das Arbeitsschutzrecht keine Testverpflichtung der Arbeitnehmer mehr vor, sondern lediglich eine Pflicht zu einem Testangebot für die Arbeitgeber vor. Hierauf komme es jedoch vorliegend nicht an. Voraussetzung für eine wirksame Weisung wäre nämlich zumindest eine Gefährdungsbeurteilung sowie ein daraus entwickeltes Schutzkonzept, welche beide schriftlich niederzulegen gewesen wären. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Es müsse für jeden Arbeitsplatz eine Gefährdungsbeurteilung erstellt und Feststellungen darüber getroffen werden, ob ein Infektionsrisiko bestehe. Er habe nur ankündigungsgemäß die tatsächlichen im Home-Office erbrachten Arbeitszeiten sowie die regulären Arbeitszeiten für die Berechnung der Annahmeverzugsvergütung gemeldet. Er habe nicht unentschuldigt am Arbeitsplatz gefehlt. Soweit die Beklagte ihn zum Erscheinen ab dem 24.03.2022 aufgefordert hat, folge aus seinem Nichterscheinen ebenfalls keine Pflichtverletzung. Er habe hier wirksam ab dem 21.3.2022 von seinem Zurückbehaltungsrecht aufgrund des Annahmeverzuges und der daraus sich ergebenden Vergütungsansprüche Gebrauch gemacht. 20 Einen ursprünglich ebenfalls angekündigten Antrag auf Feststellung, dass das Arbeitsverhältnis über den 30.9.2022 hinaus andauert, hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung zurückgenommen. 21 Er beantragt daher zuletzt, festzustellen, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die dem Kläger am
haltiger Verstoß des Arbeitnehmers gegen berechtigte Weisungen des Arbeitgebers stellt eine Vertragspflichtverletzung dar, die eine Kündigung zu rechtfertigen vermag. Ebenso kann eine erhebliche Verletzung der den Arbeitnehmer gem. § 241 Abs. 2 BGB treffenden Pflicht zur Rücksichtnahme auf die Interessen des Arbeitgebers eine Kündigung rechtfertigen. Eine Pflichtverletzung ist vorwerfbar, wenn der Arbeitnehmer seine ihr zu Grunde liegende Handlungsweise steuern konnte. Ein Verhalten ist steuerbar, wenn es vom Willen des Arbeitnehmers beeinflusst werden kann. Dies ist nicht der Fall, wenn dem Arbeitnehmer die Pflichterfüllung aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen subjektiv nicht möglich ist (BAG, Urt. v. 3.11.2011 – 2 AZR 748/10, juris). 34 c) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die beharrliche Weigerung eines Arbeitnehmers, seine vertraglich geschuldete Arbeitsleistung zu erbringen, sogar „an sich“ geeignet, eine außerordentliche fristlose Kündigung zu rechtfertigen, erst recht somit eine ordentliche Kündigung. Ein Arbeitnehmer verweigert die ihm angewiesene Arbeit beharrlich, wenn er sie bewusst und
drücklich nicht leisten will. Ob er zur Arbeitsleistung verpflichtet war, entscheidet sich
der objektiven Rechtslage. Verweigert der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung in der Annahme, er handele rechtmäßig, hat grundsätzlich er selbst das Risiko zu tragen, dass sich seine Rechtsauffassung als unzutreffend erweist (vgl. BAG, Urt. v. 22.10.2015 – 2 AZR 569/14, juris). 35 aa) Der Kläger hat vorliegend seit Ende der 3G-Pflicht ab Montag, den 21.3.2022 seine Arbeitsleistung unter Berufung auf ein vermeintliches Zurückbehaltungsrecht im Hinblick der ihm seiner Ansicht
seit 13.12.2021 seit ca. vier Monaten zustehenden Annahmeverzugsvergütung rechtswidrig verweigert. 36 (a)
1 BGB kann der Schuldner, der aus demselben Rechtsverhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat, sofern sich nicht aus dem Schuldverhältnis ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird. Dieses Zurückbehaltungsrecht kann auch der Arbeitnehmer grundsätzlich an seiner Arbeitsleistung ausüben, wenn er einen fälligen Lohnanspruch gegen den Arbeitgeber erworben hat und der Arbeitgeber nicht erfüllt (vgl. nur BAG vom 25.10.1984 – Az. 2 AZR 417/83, NZA 1985, 255). Einschränkend verbietet es aber der Grundsatz von Treu und Glauben dem Arbeitnehmer, seine Arbeitsleistung wegen eines verhältnismäßig geringfügigen Lohnanspruchs zurückzuhalten (§ 320 Abs. 2 BGB analog). 37 (
§ 611 a Abs. 2 BGB vereinbarte Vergütung fortzuzahlen, wenn er mit der Annahme der Dienste in Verzug gerät.
BGB kommt der Arbeitgeber in Annahmeverzug, wenn er im erfüllbaren Arbeitsverhältnis die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Leistung grundsätzlich tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Der Arbeitnehmer muss die Arbeitsleistung so anbieten, wie sie zu bewirken ist, also am rechten Ort, zur rechten Zeit und in der rechten Art und Weise entsprechend den vertraglichen Vereinbarungen bzw. deren Konkretisierung kraft Weisung
O. Ein wörtliches Angebot genügt (nur), wenn der Arbeitgeber ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen (§ 295 BGB). Ein Angebot der Arbeitsleistung kann ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Gläubiger auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt (BAG, Urt. v. 1.6.2022 – 5 AZR 28/22, juris). 40
– soweit ersichtlich auch einhelliger Meinung – bereits dann vor, wenn bei der Tätigkeit ein Zusammentreffen mit anderen Personen nicht ausgeschlossen werden kann, auch wenn es zu keinem direkten Körperkontakt kommt (vgl. nur Gerhardt IfSG § 28 b Rn. 13 zu § 28 b Abs. 1 n.F.). Maßgebend für die Gesetzesauslegung ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den die Regelung hineingestellt ist. Der Erfassung des objektiven Willens des Gesetzgebers dienen die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung aus dem Wortlaut der Norm, der Systematik, ihrem Sinn und Zweck sowie aus den Gesetzesmaterialien und der Entstehungsgeschichte. Unter diesen Methoden hat keine unbedingten Vorrang. Welche Regelungskonzeption der Gesetzgeber mit dem von ihm gefundenen Wortlaut tatsächlich verfolgt, ergibt sich unter Umständen erst aus den anderen Auslegungsgesichtspunkten. Wird daraus der Wille des Gesetzgebers klar erkennbar, ist dieser zu achten (vgl. nur BAG Urt. v. 26.4.2022 – 9 AZR 228/21, juris). 42
weispflicht[en] vorgesehen, insofern diese keine tätigkeitsbedingten physischen Kontakte zu anderen Personen haben. Von physischen Kontakten ist grundsätzlich auszugehen, wenn bei der Tätigkeit ein Zusammentreffen mit anderen Personen nicht ausgeschlossen werden kann, auch wenn es zu keinem direkten Körperkontakt kommt (BT-Drs. 20/89; BT-Drs. 20/188, 46 zu Abs. 5 a.F.)“. Hiernach wird somit entgegen der Auffassung des Klägers gerade aus dem Gesetzgebungsverfahren klar erkennbar, dass „physische Kontakte“ nicht auf direkte Kontakte beschränkt sein sollte. Dies ist in Anbetracht der Tatsache, dass Covid-19 bekanntermaßen maßgeblich im Wege einer Aerosolübertragung und nicht durch eine Kontaktinfektion übertragen wird, auch schlüssig. Darüber hinaus dürfte es im Arbeitsleben eher die Ausnahme sein, dass Fälle „physischer Kontakte von Arbeitgebern und Beschäftigten untereinander“ im Sinne einer tatsächlichen körperlichen Berührung stattfinden. Dass ein Zusammentreffen mit anderen nicht ausgeschlossen sein darf, ergibt sich an sich auch bereits aus dem Normtext und muss nicht nochmal in den Begriff des „physischen Kontakts“ hineingelesen werden. Zur Annäherung an den Begriff empfiehlt sich deshalb ein anhand infektionsepidemiologischer Kriterien orientierter Ansatz, wonach Personen sich hierfür also nicht direkt berühren, aber sich aber dennoch in einer gewissen räumlichen Nähe zueinander befinden müssen, wobei hier eine Entfernung von 1,5 m eine Orientierung bietet. Für die Bejahung des Tatbestands genügt somit, wenn ein solches physische Zusammentreffen nicht ausgeschlossen werden kann (BeckOK InfSchR/Johann/Gabriel, 10. Ed. 15.1.2022, IfSG § 28 b Rn. 12 f.; Müller/Becker, Die Anwendung der 3G-Regelung in der betrieblichen Praxis, ArbRAktuell 2021, 683
Ansicht des Gerichts auch nicht um die Frage der Rechtmäßigkeit einer Weisung der Beklagten zur Umsetzung von arbeitsschutzrechtlichen Vorschriften, § 106 S. 2 i.V.m. S. 1 GewO. Diese Thematik wäre einschlägig, sofern es um die Umsetzung von Arbeitsschutzanforderungen geht, dies keine klar definierten Maßnahmen zwingend vorgeben (vgl. BAG, Urt. v. 1.6.2022 – 5 AZR 28/22, juris). Dieser Fall ist aber vorliegend nicht gegeben. Die Beklagte hat konkret nur die aus ihrer Sicht seit 13.12.2021 bestehende Rechtslage befolgt. 44
SG eine „Vertragsänderung“ herbeiführen kann oder nicht, wie der Kläger meint. Die arbeitsvertraglichen Verpflichtungen des Klägers stehen selbstredend nur unter den Einschränkungen des geltenden öffentlichen Rechtes, ebenso wie damit auch das Weisungsrecht des Arbeitgebers, § 106 S. 1 GewO. 45
SchG bzw. § 2 Abs. 3 Corona-ArbeitSchVO hätte vornehmen müssen, ist dem Gericht nicht
vollziehbar, welche Rechtsfolge der Kläger hieraus ableiten möchte. Dieser Anspruch besteht zwar unzweifelhaft und wäre auch einklagbar (ErfK/Roloff ArbSchG § 5 Rn. 1). Es geht dem Kläger aber gerade soweit ersichtlich jedoch nicht um „seine“ Arbeitssicherheit, sprich welche Maßnahmen aus Sicht des Arbeitsschutzes bezüglich der für ihn mit seiner Arbeit verbundenen Gefährdungen für sich und Dritte (§ 15 Abs. 1 ArbSchG)
Beurteilung des Arbeitsgebers nötig sind. Der Kläger macht vielmehr eine rechtswidrige Beeinträchtigung seines allgemeinen Persönlichkeitsrechts durch die gesetzliche 3G-Regelung
haltig. 50 (
sorgfältiger Prüfung der Sach- und Rechtslage nicht zu rechnen brauchte; ein normales Prozessrisiko entlastet ihn nicht (BAG, Urt. v. 22.10.2015 – 2 AZR 569/14, juris). Vorliegend wurde vom Kläger aber eine von der – soweit ersichtlich – einhellig in der Literatur vertretene Auslegung abweichende Rechtsansicht geltend gemacht bzw. sogar die Rechtswidrigkeit von § 28 b IfSG angeführt, ohne diese aber auch nur im Ansatz zu begründen. Ein unentschuldbarer, unvermeidbarer Rechtsirrtum liegt somit nicht vor. 52 cc) Die Kündigung ist auch verhältnismäßig. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung wegen einer Vertragspflichtverletzung setzen deshalb regelmäßig eine Abmahnung voraus. Sie dient der Objektivierung der negativen Prognose. Ist der Arbeitnehmer ordnungsgemäß abgemahnt worden und verletzt er dennoch seine arbeitsvertraglichen Pflichten erneut, kann regelmäßig davon ausgegangen werden, es werde auch zukünftig zu weiteren Vertragsstörungen kommen (vgl. BAG, Urt. v. 10.6.2010 – 2 AZR 541/09, juris). Dies ist vorliegend der Fall. Der Kläger ist auch
Erhalt der Abmahnung vom 21.03.2022 weiterhin beharrlich nicht zur Arbeit vor Ort erschienen. 53 dd) Auch die durchzuführende Interessenabwägung ergibt, dass das Beendigungsinteresse der Beklagten das Bestandsinteresse des Klägers überwiegt. Ob das Fehlverhalten des Arbeitnehmers im Einzelfall geeignet ist, einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung zu bestimmen, ist unter Berücksichtigung aller maßgeblichen Umstände durch eine umfassende Abwägung der gegenseitigen Interessen zu ermitteln (vgl. nur BAG, Urteil vom 13.03.1987 – 7 AZR 601/85, NZA 1987, 518
haltigen Verletzung der vertraglichen Hauptleistungspflicht keine unverzichtbare Voraussetzung ist (Ascheid/Preis/Schmidt/Vossen KSchG § 1 Rn. 436; BAG, Urt. v. 17.01.1991 – 2 AZR 375/90, juris). Da vorliegend dem Kläger ob seines Alters auch kein „jugendlicher Leichtsinn“ zu Gute kommt, ist das Lebensalter des Klägers nicht abwägungsrelevant (BAG 27.4.2006 – 2 AZR 415/05, NZA 2006, 1033; Ascheid/Preis/Schmidt/Vossen KSchG § 1 Rn. 437). In der Gesamtschau überwiegt aber
Ansicht des Gerichts dennoch in Anbetracht der beharrlich gezeigten Hauptleistungspflichtverletzung über Monate hinweg das Beendigungsinteresse der Beklagten. 54 2. Die Kündigung ist auch nicht auf Grund einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung nichtig, § 134 BGB i.V.m. § 102 Abs. 1 BetrVG. 55 a) Hinsichtlich der i.S.d. § 102 Abs. 1 BetrVG ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats gilt eine abgestufte Darlegungslast. Danach hat im Prozess der Arbeitnehmer zunächst einmal die für ihn günstige Tatsache vorzutragen, dass überhaupt ein Betriebsrat besteht und deshalb
VG vor Ausspruch einer Kündigung dessen Anhörung erforderlich war. Ohne dieses Vorbringen ist das Gericht nicht berechtigt und nicht verpflichtet, das Vorliegen einer ordnungsgemäßen Betriebsratsanhörung – von Amts wegen – zu prüfen. Auf einen entsprechenden Sachvortrag des Arbeitnehmers hin obliegt es dem Arbeitgeber darzulegen, dass der Betriebsrat ordnungsgemäß angehört worden ist. Da die Betriebsratsanhörung
VG Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung ist, trifft die Darlegungs- und Beweislast grundsätzlich insoweit den Arbeitgeber. Auf einen entsprechenden Prozessvortrag des Arbeitgebers hin darf sich der Arbeitnehmer dann nicht mehr darauf beschränken, die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung pauschal mit Nichtwissen zu bestreiten. Er hat sich vielmehr
GG vollständig über den vom Arbeitgeber vorgetragenen Sachverhalt zu erklären und im Einzelnen zu bezeichnen, ob er rügen will, der Betriebsrat sei entgegen der Behauptung des Arbeitgebers überhaupt nicht angehört worden, oder in welchen einzelnen Punkten er die tatsächlichen Erklärungen des Arbeitgebers über die Betriebsratsanhörung für falsch oder die dem Betriebsrat mitgeteilten Tatsachen für unvollständig hält. Dies erfordert gegebenenfalls einen ergänzenden Sachvortrag des Arbeitgebers und ermöglicht eine Beweiserhebung durch das Gericht über die tatsächlich streitigen Tatsachen (vgl. BAG, Urt. v. 23.06.2005, Az: 2 AZR 193/04, juris). 56 b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist von einer ordnungsgemäßen Anhörung des bei der Beklagten bestehenden Betriebsrates auszugehen.
dem die Beklagte in der Duplik die vollständige Betriebsratsanhörung vorgelegt hat, ist dieser der Kläger nicht näher entgegengetreten. Die Kündigung erfolgte auch erst
Zugang der abschließenden Stellungnahme des Betriebsrates am 20.04.2022. III. 57 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 269 Abs. 3, 495 ZPO i.V.m. § 46 Abs. 2 ArbGG. IV. 58 Der Beschwerdestreitwert war gem. § 3 ZPO i.V.m. §§ 46 Abs. 2, 61 Abs. 1 ArbGG und dem Rechtsgedanken des § 42 Abs. 2 GKG mit drei Bruttomonatsvergütungen festzusetzen. V. 59 Da die Berufung schon von Gesetzes wegen statthaft ist, war über deren gesonderte Zulassung nicht zu entscheiden, § 64 Abs. 3 ArbGG.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.