SchG kann nicht durch Vorbehalte der Genehmigungsbehörde beschränkt werden, selbst wenn diese ausdrücklich auf die Notwendigkeit einer weiteren Genehmigung hinweist. (Rn. 47) (redaktioneller Leitsatz) 4. Die aus der „Missachtung“ der durch § 13 BImSchG vermittelten Kettenkonzentration resultierenden Fehler im Genehmigungsbescheid rechtfertigen dann nicht die Anordnung der aufschiebenden Wirkung, wenn
der im Eilverfahren ausreichenden summarischen Prüfung eine Heilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung aufgrund § 7 Abs. 5 S. 1 Alt. 1 UmwRG in Betracht kommt. (Rn. 52) (redaktioneller Leitsatz) Schlagworte: Immissionsschutzrechtliche Genehmigung für drei Windenergieanlagen, Antrag einer anerkannten Umweltvereinigung auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung, „Kettenkonzentration“
SchG, Wegebaumaßnahmen als Bestandteil des bauordnungsrechtlichen (Gesamt-)Vorhabens, Entscheidungsergänzung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, Windenergieanlage, Umweltvereinigung, Kettenkonzentration, Wegebaumaßnahme, Zuwegung, immissionsschutzrechtliche Genehmigung, Rodungserlaubnis, Heilung, Entscheidungsergänzung, Kartierung Vorinstanz: VG München, Beschluss vom 01.08.2022 – M 28 S 22.700 Fundstellen: LSK 2023, 1998 ZUR 2023, 496 Tenor I. Die Beschwerde wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die in der Rodungserlaubnis vom
reichung diverser Antragsunterlagen am
dem der Planungs-, Bau- und Umweltausschuss der Stadt P. … … … am
BO für die Errichtung der baulichen Anlage sowie die Rodungserlaubnis
WaldG. Letztere umfasse Fundamentsflächen inklusive Turm(fuß), Kranstellflächen und Nebenanlagen (Trafo- und Netzübergabestation). In Bescheidziffer 1.3.3 wurde zudem als aufschiebende Bedingung festgelegt, dass mit der Rodung der im immissionsschutzrechtlichen Verfahren genehmigten Flächen sowie dem Bau der Anlage erst begonnen werden dürfe, wenn für bestimmte weitere (Wege-)Flächen (Verbreiterung und Befestigung der Wegekörper, Erweiterung der Kurvenradien und Befestigung der Kurven, Anlage der erforderlichen Stichwege zu den WEA) eine Rodungserlaubnis in einem gesonderten waldrechtlichen Verfahren erteilt worden sei. Laut Bescheidbegründung sei diese gesonderte, vom dafür (dann) zuständigen Amt für Ernährung, Landwirtschaft und Forsten (im Folgenden: AELF) I. … … … zu erteilende Rodungserlaubnis notwendig, weil die ihr zugrundeliegenden Wegeflächen nicht in einem unmittelbaren Zusammenhang mit den Windkraftanlagen stünden. 4 Gegen den Bescheid erhob der Antragsteller am 4. September 2020 Klage beim Verwaltungsgericht München (M 28 K 20.4174), über die noch nicht entschieden wurde, und stellte zugleich einen Antrag
GO (M 28 S 22.700). 5 Gegen die vom AELF der Beigeladenen mit Bescheid vom
RG vorausgesetztem Beteiligungsrecht des Antragstellers nur aus § 2 Abs. 1 Satz 1 und 2 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG ab; insbesondere seien § 18 Abs. 1 UVPG mangels UVP-Pflicht des Vorhabens und § 10 Abs. 3, 3a und 4 BImSchG aufgrund des durchgeführten vereinfachten Verfahrens
SchG als Beteiligungsrechte ausgeschlossen. 9 Der Antrag sei aber unbegründet, weil die anhand § 2 Abs. 4 Satz 1 UmwRG zu messenden Erfolgsaussichten der Anfechtungsklage (Hauptsacheklage) des Antragstellers gering seien, und daher auch unter Beachtung des § 63 BImSchG das Vollzugsinteresse von Antragsgegner und Beigeladener überwiege. 10 So könne der Antragsteller zur Begründung seiner Klage keine Verstöße gegen die TA Lärm rügen, weil es insoweit an einem
RG erforderlichen Zusammenhang mit Belangen fehle, welche zu den Zielen gehörten, welche der Antragsteller
seiner Satzung fördere. Beim vom Antragsteller als unzureichend gerügten Brandschutzkonzept könne kein Verstoß gegen umweltbezogene Rechtsvorschriften i.S.d. § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG bestehen. 11 Belange des Naturschutzes stünden der Genehmigung weder
SchG i.V.m. § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG als sonstiger Versagensgrund noch als öffentlicher Belang i.S.v. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB entgegen. Dem Maßstab einer Vertretbarkeits- bzw. Plausibilitätskontrolle folgend seien Fehler bei der naturschutzfachlichen Bewertung des Antragsgegners im Hinblick auf die zugrunde gelegten Erhebungen und Erkenntnisse und die auf dieser Basis getroffene Annahme, dass die Verbotstatbestände des § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG nicht verwirklicht seien, nicht zu erkennen. Die vom Antragsteller angeführten methodischen Mängel der Kartierung der im Umfeld der Anlagenstandorte
gewiesenen besonders geschützten Arten (Uhu, Rotmilan, Wespenbussard, Mäusebussard, gewisse Kranichvögel) bestünden nicht. Die daraus vom Antragsgegner abgeleitete Bewertung, dass durch Errichtung und Betrieb der Windenergieanlagen kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko hinsichtlich dieser Arten bestehe, sei
vollziehbar und vertretbar. Eine Verletzung des § 44 Abs. 1 BNatSchG durch die Bau-/Rodungsarbeiten an den Wegeflächen sei bereits deshalb ausgeschlossen, weil die Baumaßnahmen an den Zuwegungen nicht von der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG umfasst und
Sicht des Antragsgegners auch nicht in der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 5. August 2020 mitgeregelt seien. Sie müssten in der Genehmigung auch nicht enthalten sein, selbst wenn die Zuwegungen als
weis der straßen- oder wegemäßigen Erschließung in den Vorhabens- und Erschließungsplänen verzeichnet seien. Der Bau bzw. Ausbau der Zuwegungen zu den Windenergieanlagen unterfalle nicht dem Anlagenbegriff des § 13 BImSchG. Als Erschließungsmaßnahmen selbst bedürften sie
BO als private Verkehrsanlagen auch keiner Baugenehmigung. 12 § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG i.V.m. § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 BauGB stehe dem Vorhaben (den Anlagen) nicht entgegen. Entgegen der Ansicht des Antragstellers habe der Antragsgegner die Genehmigung bauplanungsrechtlich auf § 33 BauGB stützen können, weil keine Verstöße gegen umweltbezogene Rechtsvorschriften bei der Zulässigkeit des Vorhabens während der Planaufstellung erkennbar seien. Soweit der Antragsteller eine fehlende Planreife und eine fehlerhafte Umweltprüfung
1 UVPG vortrage, sei er
RG, der zur Bewertung der Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache insoweit auch im vorläufigen Rechtsschutzverfahren Anwendung finde, präkludiert. Das vom Antragsteller in Hinblick auf die Bauleitplanung gerügte Erforderlichkeitsgebot des § 1 Abs. 3 BauGB beziehe sich nicht auf Umweltfaktoren i.S.v. § 1 Abs. 4 UmwRG i.V.m. § 2 Abs. 3 UIG, weshalb der Antragsteller sich darauf (mangels Umweltbezug) nicht berufen könne. Bei der Rüge eines Verstoßes gegen das Abwägungsgebot
GB sei zu berücksichtigen, dass das Bauleitplanverfahren (Anm.: zum Zeitpunkt des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses) noch nicht abgeschlossen sei, weshalb die gerichtliche Prüfung sich auf den Planentwurf beschränke. Auf dieser Basis (und den zugrundeliegenden Materialien und Stadtratsbeschlüssen aus dem Bauleitplanverfahren) vermöge das Gericht keinen Abwägungsmangel und auch keinen Verstoß gegen das Entwicklungsgebot des § 8 Abs. 2 Satz 1 BauGB zu erkennen. 13 Auch dringe der Antragsteller mit seinen Rügen gegen die
SchG eingeschlossene (konzentrierte) Rodungserlaubnis (s.o., laut Bescheid Fundamentsflächen inklusive Turm(fuß), Kranstellflächen und Nebenanlagen) nicht durch. Soweit der Antragsteller zu den Zuwegungen ausführe, seien diese nicht vom immissionsschutzrechtlichen Bescheid vom 5. August 2020 umfasst und daher nicht verfahrensgegenständlich (s.o.). Der im Bescheid (infolge § 13 BImSchG) erteilten Rodungserlaubnis stehe Art. 9 Abs. 4 Nr. 2 BayWaldG i.V.m. § 15 BNatSchG nicht entgegen, zumal der Antragsgegner unter
weis einer ordnungsgemäßen naturschutzfachlichen Bewertung
SchG im Bescheid Kompensationsmaßnahmen und weitere Nebenbestimmungen festgesetzt habe.Art. 9 Abs. 5 Nr. 2 BayWaldG stehe daher, angesichts der beauflagten Ersatz- und Wiederaufforstung, der (konzentrierten) Rodungserlaubnis ebenfalls nicht entgegen. 14 Mit seiner am
GO eine eigene Abwägungsentscheidung in materieller Hinsicht trifft (vgl. BayVGH, B.v. 8.12.2021 – 22 CS 21.2284 – juris Rn. 19 m.w.N.), ergibt kein überwiegendes Aussetzungsinteresse des Antragstellers. Die unter diesen Prämissen vorzunehmende Interessenabwägung fällt zuungunsten des Antragstellers aus, weil bei der insoweit gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage die Erfolgsaussichten der Klage des Antragstellers als gering einzustufen sind und selbst bei offenen Erfolgsaussichten vorliegend aufgrund der gesetzgeberischen Wertung in § 63 BImSchG von einem überwiegenden Vollzugsinteresse auf Seiten des Antragsgegners bzw. des Beigeladenen auszugehen ist (dazu 1.2). 23 1.1 Die Einwände des Antragstellers betreffend die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Antragsbefugnis treffen in der Sache zwar (teilweise) zu. Sie rechtfertigen aber keine Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses, weil auch das Verwaltungsgericht die Antragsbefugnis bzw. die Zulässigkeit des Antrags bejaht hat, so dass der Antragsteller insoweit nicht beschwert ist. 24 Der Antragsteller führt insoweit aus, das Verwaltungsgericht habe die Antragsbefugnis rechtsfehlerhaft alleine aus § 2 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG hergeleitet. Die Antragsbefugnis resultiere auch aus § 2 Abs. 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a UmwRG, weil das dafür
RG erforderliche Beteiligungsrecht infolge eines Verfahrensfehlers
1 UVPG bestehe. Denn anstatt der durchgeführten standortbezogenen Vorprüfung hätte es
1 UVPG i.V.m. Nr. 17.2.2 der Anlage 1 zum UVPG einer allgemeinen Vorprüfung bedurft. Die im Bescheid genehmigte Rodungsfläche ergebe zusammen mit der Rodungsfläche aus der Rodungserlaubnis vom
RG an einem formalen Beteiligungsrecht im zugrundeliegenden Genehmigungsverfahren fehle, ändert dies nichts daran, dass das Verwaltungsgericht dem Antragsteller die prozessual (bezogen auf einen verwaltungsprozessrechtlichen Antragsgegenstand) „unteilbare“ Antragsbefugnis als Zulässigkeitsvoraussetzung zugesprochen hat (vgl. ergänzend auch BVerwG, U.v. 19.12.2013 – 4 C 14.12 – juris Rn. 8). 26 Abgesehen davon ist dem Antragsteller zuzustimmen, soweit er seine Antragsbefugnis bereits aus § 2 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a UmwRG ableiten will. Denn insoweit genügt es in erweiternder Auslegung des Wortlauts von § 2 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a UmwRG, dass die klagende oder wie hier Eilrechtschutz begehrende Umweltvereinigung geltend macht, ihre Beteiligung sei zu Unrecht unterblieben (vgl. BVerwG, U.v. 26.9.2019 – 7 C 5.18 – juris Rn. 24). Dies gilt auch bei nur vorprüfungspflichtigen Vorhaben. Eine solch obligatorische, aber unterbliebene Beteiligung des Antragstellers könnte sich vorliegend, wie der Antragsteller auch ausführt, aus § 18 Abs. 1 UVPG ergeben, wenn entgegen der behördlichen Einschätzung eine Pflicht zur Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung bestand bzw. bestanden hätte (vgl. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 UmwRG). Ob eine solche UVP-Pflicht und daraus folgend ein Beteiligungsrecht des Antragstellers tatsächlich bestand, ist dagegen aufgrund § 2 Abs. 4 Satz 2 UmwRG und des daraus resultierenden Prüfungsmaßstabs erst Frage der Begründetheit des Antrags (vgl. dazu 1.2.1). Gleiches gilt für die vom Antragsteller behauptete Fehlerhaftigkeit der durchgeführten UVP-Vorprüfung (dazu 1.2.2.1). 27 1.2 Die Beschwerde ist zudem unbegründet, weil der Antragsteller auch in Bezug auf die Begründetheit seines Antrags
GO keine durchgreifenden Gründe dargelegt hat, welche – unter Berücksichtigung des vorliegend
RG auf umweltbezogene Vorschriften beschränkten Prüfungsmaßstabs (dazu 1.2.1) – eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage und damit eine Abänderung/Aufhebung des verwaltungsgerichtlichen Beschlusses rechtfertigen würden (dazu 1.2.2). 28 1.2.1 Das Verwaltungsgericht hat zutreffend den beschränkten Prüfungsmaßstab
RG herangezogen. 29 Der Antragsteller verweist insoweit zur Beschwerdebegründung auf seine zur Antragsbefugnis (s.o. unter 1.1) getätigten Ausführungen. Weil sich seine Antragsbefugnis vorliegend bereits aus § 2 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. a UmwRG ergebe, sei der Begründetheitsmaßstab der Vorschrift des § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 UmwRG zu entnehmen, weshalb es nicht auf die Umweltbezogenheit der jeweils gerügten Rechtsvorschriften ankomme. 30 Dem ist nicht zu folgen. Gemäß § 2 Abs. 4 Satz 2 i.V.m. Satz 1 Nr. 1 UmwRG kann ein Rechtsbehelf einer Umweltvereinigung bei einer Zulassungsentscheidung – wie vorliegend –
RG nur dann begründet sein, wenn die Pflicht zur Durchführung einer Umweltprüfung, also im hier zu entscheidenden Fall einer Umweltverträglichkeitsprüfung (§ 2 Abs. 10 Alt. 1 UVPG)
UVPG, besteht. Dies muss gesetzlich,
Anlage 1 zum UVPG, oder aufgrund einer den Maßstäben des § 5 Abs. 3 Satz 2 UVPG genügenden behördlichen Vorprüfung
UVPG feststehen; die bloße Möglichkeit des Bestehens eines UVP-Pflicht genügt angesichts des klaren Wortlauts im Rahmen der Begründetheitsprüfung des Rechtsbehelfs nicht (vgl. Fellenberg/Schiller in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand April 2022, § 2 UmwRG Rn. 56, 62; Kment in Beckmann/Kment, UVPG/UmwRG, 6. Aufl. 2023, § 2 UmwRG Rn. 52, VGH BW, U.v. 20.11.2018 – 5 S 2138/16 – juris Rn. 157 ff.). 31 Der Antragsteller muss daher den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO entsprechend darlegen, warum entgegen dem vom Gericht anhand § 5 Abs. 3 Satz 2 UVPG zu überprüfenden Ergebnis der behördlichen UVP-Vorprüfung eine UVP-Pflicht für das Vorhaben bestehen soll. Gelingt ihm dies nicht, kann sich der Antragsteller im Rahmen der Begründetheitsprüfung seines Rechtsbehelfs (nur) noch auf den insoweit subsidiären (dazu sogleich) § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 i.V.m. § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG beziehen, für welchen zwar § 2 Abs. 4 Satz 2 UmwRG nicht gilt, welcher den Prüfumfang aber auf (für die Entscheidung bedeutende) umweltbezogene Rechtsvorschriften beschränkt. Das im Grundsatz bestehende Exklusivitätsverhältnis zwischen § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 5 UmwRG steht dem nicht entgegen bzw. ist insoweit mit Blick auf die den mitgliedstaatlichen Gerichten obliegende Verpflichtung, das nationale Recht so weit wie möglich im Einklang sowohl mit den Zielen von Art. 9 Abs. 3 der A.-Konvention als auch mit dem Ziel eines effektiven Rechtsschutzes auszulegen, einschränkend dahin zu verstehen, dass es nur solche Vorhaben betrifft, bei denen eine Umweltverträglichkeitsprüfung durchgeführt wird und die mithin gemäß § 2 Abs. 4 Satz 2 UmwRG einer umfassenden gerichtlichen Kontrolle unterliegen (vgl. BVerwG, U.v. 26.9.2019 – 7 C 5.18 – juris Rn. 25 m.V.a. VGH BW, U.v. 20.11.2018 – 5 S 2138/16 – juris Rn. 165). § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 5 UmwRG umfasst damit im Ergebnis auch diejenigen Vorhaben, bei denen erst eine (standortbezogene oder allgemeine) UVP-Vorprüfung ergibt, dass keine Pflicht zur Durchführung einer UVP besteht (vgl. VGH BW, U.v. 20.11.2018 a.a.O. Rn. 161). 32 Der Beschwerdevortrag genügt insoweit bereits nicht den Anforderungen des § 146 Abs. 4 Satz 3 VwGO, weil der Antragsteller nicht konkret darlegt, dass eine UVP-Pflicht für das Vorhaben besteht. Er behauptet – vor dem Hintergrund eines Beteiligungsrechts
UVPG – (nur) einen Fehler in der UVP-Vorprüfung dergestalt, dass anstatt einer standortbezogenen eine allgemeine Vorprüfung durchzuführen gewesen wäre. Zwar steht – als Verfahrensfehler – eine
RG). Aus einem etwaigen Verfahrensfehler bei der Durchführung der UVP-Vorprüfung resultiert aber keine Pflicht zur Durchführung einer UVP (und damit zur Beteiligung
UVPG), sondern nur die Möglichkeit des Antragstellers, gegen die Zulassungsentscheidung vorzugehen (§ 4 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 Buchst. b UmwRG). Davon abgesehen ist der vom Antragsteller gerügte Verfahrensfehler nicht gegeben; der Antragsgegner hat auf Basis der Antragsunterlagen zutreffend eine standortbezogene Vorprüfung durchgeführt (vgl. dazu 1.2.2.1). 33 1.2.2 Der Vortrag des Antragstellers rechtfertigt keine Abänderung oder Aufhebung des im Ergebnis richtigen Beschlusses des Verwaltungsgerichts, den Eilantrag abzulehnen. Der vom Antragsteller behauptete Verfahrensfehler
dem UVPG besteht nicht (dazu 1.2.2.1). In materieller Hinsicht ist zunächst klarzustellen, dass die immissionsschutzrechtliche Genehmigung vom
der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung in Betracht kommt, mit Blick auf diesen materiellen Fehler im Klageverfahren § 7 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 UmwRG anzuwenden, so dass es nicht zur Aufhebung der Genehmigung käme (dazu 1.2.2.2.2). In Bezug auf weitere behauptete materielle Fehler rechtfertigt der Vortrag des Antragstellers zu den maßgeblichen Immissionsrichtwerten keine Änderung des im Ergebnis insoweit richtigen Beschlusses des Verwaltungsgerichts (dazu 1.2.2.3). Ob die vorliegend einschlägigen Regelungen zum Brandschutz umweltbezogen sind, darf offenbleiben, weil die diesbezüglichen Rügen des Antragstellers nicht durchgreifen (dazu 1.2.2.4). Ebenso verhelfen dem Antragsteller seine Einwände zum Artenschutz nicht zum Erfolg (dazu 1.2.2.5). So verhält es sich auch mit den „übrigen“ (nicht auf der Missachtung des § 13 BImSchG beruhenden) Einwendungen zur im Genehmigungsbescheid erteilten (konzentrierten) Rodungserlaubnis (dazu 1.2.2.6). Die Einwände aus dem Bereich des Bauplanungsrechts (dazu 1.2.2.7) und im Hinblick auf die vom Verwaltungsgericht vorgenommene Interessenabwägung (dazu 1.2.2.8) greifen schließlich ebenfalls nicht durch. 34 1.2.2.1 Der behauptete Verfahrensfehler
RG infolge einer fehlerhaften UVP-Vorprüfung besteht nicht. 35 Der Antragsteller führt insoweit an, die im Bescheid genehmigte Rodungsfläche ergebe zusammen mit der Rodungsfläche aus der Rodungserlaubnis vom
Nr. 17.2.2 der Anlage 1 zum UVPG vorgesehenen allgemeinen Vorprüfung liege ein Verfahrensfehler
RG, der für sich schon die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheids und damit dessen Aufhebung zur Folge haben müsse. 36 Das Vorbringen belegt keinen Verfahrensfehler
RG, § 5 Abs. 3 Satz 2, § 7 UVPG. § 7 Abs. 1 UVPG i.V.m. Nr. 17.2.2 der Anlage 1 zum UVPG greift vorliegend nicht, weil die Beigeladene nicht die (Genehmigung zur) Rodung von 5 bis weniger als 10 ha Wald beantragt hat. Selbst unter Mitberücksichtigung der für die Zuwegung erforderlichen, zu rodenden Flächen (Rodungserlaubnis vom 9.12.2020 nebst Änderungsbescheiden vom 13.12.2021 und 26.1.2022; zur Notwendigkeit von deren Berücksichtigung aufgrund § 13 BImSchG, soweit es sich um private, unmittelbar den Windenergieanlagen dienende Verkehrsanlagen handelt, vgl. 1.2.2.2.1) ergibt sich insgesamt eine Rodungsfläche (inkl. „temporärer Rodungen“) von 4,98 ha (2,24 ha aus vorliegender Genehmigung inkl. Änderungsanzeige + 1,72 ha + 0,86 ha + 0,16 ha). Entgegen der Ansicht des Antragstellers sind die Kahlhiebsflächen (0,76 ha) nicht als Rodungsflächen i.S.v. Nr. 17.2.2 der Anlage 1 zum UVPG einzuordnen, weil es sich bei einem Kahlhieb nicht um Rodung von Wald im Sinne des Bundeswaldgesetzes (im Folgenden: BWaldG) zum Zwecke der Umwandlung in eine andere Nutzungsart, sondern ein Aliud dazu handelt. Rodung meint die Beseitigung von Forstpflanzen, insbesondere der Wurzelstöcke, auf Waldflächen mit dem Ziel der Beendigung der Eigenschaft der Fläche als Waldfläche (vgl. Endres, Bundeswaldgesetz,
SchG und den sich daraus ergebenden Prüfumfang im immissionsschutzrechtlichen Verfahren rechtsfehlerhaft verkannt, soweit er die den Windenergieanlagen (als einheitlichem Bauvorhaben) baurechtlich unmittelbar zuzuordnende Zuwegung aus dem Verfahren „ausgeklammert“ hat. Dies führt jedenfalls unter Berücksichtigung der von der Beschwerdebegründung insoweit zutreffend vorgebrachten Einwände im Hinblick auf die im Bescheid erteilte (konzentrierte) Erlaubnis zur Waldrodung und damit zusammenhängende, fehlende arten- und naturschutzrechtliche Nebenbestimmungen zur Rechtsfehlerhaftigkeit des immissionsschutzrechtlichen Bescheids vom 5. August 2020 (dazu unter 1.2.2.2.1). Dennoch folgt daraus im Ergebnis kein Anspruch des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage gegen die immissionsschutzrechtliche Genehmigung, weil diese Klage aufgrund der Möglichkeit einer Entscheidungsergänzung
RG insoweit kaum Aussicht auf Erfolg hat (dazu 1.2.2.2.2). 38 1.2.2.2.1 Der Antragsgegner hat, wie der Antragsteller zu Recht rügt, bzgl. der Baumaßnahmen an den Zuwegungen die (Ketten-)Konzentrationswirkung von § 13 BImSchG verkannt; dies führt jedenfalls deswegen zur Rechtsfehlerhaftigkeit der Genehmigung vom 5. August 2020, weil (auch) diese Zuwegungen betreffende Nebenbestimmungen, welche zur Erfüllung der artenschutz-, naturschutz- und waldrechtlichen Anforderungen zwingend notwendig sind, nicht im streitgegenständlichen Bescheid (sondern in den „ausgegliederten“ Rodungserlaubnissen des AELF) enthalten sind. 39 Der Antragsteller trägt dazu – auch im Zusammenhang mit einem Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG – vor, die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Baumaßnahmen an den Zuwegungen seien nicht anlagenbezogen i.S.v. § 13 BImSchG und daher nicht von dessen Konzentrationswirkung umfasst, sei rechtsfehlerhaft. Die Zuwegungen dürften, da sie für den Betrieb der Anlagen zwingend erforderlich seien, schon unter den Begriff der „Verfahrensschritte“
SchV zu subsumieren sein; im Übrigen seien sie für die Instandhaltung, welche für einen ordnungsgemäßen Betrieb erforderlich sei, notwendig. Jedenfalls handle es sich aber um Nebeneinrichtungen, welche in einem räumlichen und betriebstechnischen Zusammenhang mit den geplanten Windenergieanlagen stünden und für das Entstehen schädlicher Umwelteinwirkungen von Bedeutung sein könnten. Dass die Zuwegungen im Bescheid mitgeregelt worden seien, zeige sich auch auf dessen S. 32, wo die Regelung enthalten sei, dass die Bautätigkeit an der Zufahrts straße während der Phase der Frühjahrsbalz ruhen müsse. 40 Unabhängig davon sei die Zuwegung jedenfalls Bestandteil der in der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung vom 5. August 2020 konzentrierten baurechtlichen Genehmigung (Art. 68 BayBO). Art. 1 Abs. 2 Nr. 1 BayBO schließe dabei die Anwendung der Bayerischen Bauordnung nicht aus, weil es sich bei der Zuwegung nicht um Anlagen des öffentlichen Verkehrs handle. Bei dem für die geplante Zuwegung zur WEA 1 genutzten Waldweg sei unklar, ob dieser gewidmet i.S.v. Art. 3 Abs. 1 Nr. 4 BayStrWG sei. Jedenfalls könne aber für die nunmehr geplante Wegverbreiterung keine Widmung
StrWG fingiert werden, da es sich bei einer geplanten Verbreiterung um 50% nicht mehr um eine unwesentliche Änderung handle (BayVGH, B.v. 23.9.2013 – 8 ZB 12.2525 – juris), die zudem auch den Widmungszweck verlasse. Abgesehen davon würden ohnehin Stichwege neu angelegt, bei denen unwahrscheinlich sei, dass es zu einer öffentlichen Widmung komme. Eine Verfahrensfreiheit der Wegebaumaßnahmen
BO komme nicht in Betracht, weil die Aufschüttungen und Abgrabungen vorliegend weit über das Maß hinausgehen würden, das für den Bau der Erschließungsstraße erforderlich sei; es seien 4,5 m breite Wege für ein Gesamtgewicht von 160t/Fahrzeug und dabei durch Aufschüttungen Höhenunterschiede zwischen 3,5 m und 6,8 m auszugleichen. Ohnehin habe das Verwaltungsgericht nicht von Verfahrensfreiheit ausgehen dürfen, weil keine ausreichend bestimmte Planung diesbezüglich vorliege; soweit es dazu ergänzend auf den Beschluss vom
SchG unterfallen aber auch Grundstücke, auf welche (u.a.) Arbeiten durchgeführt werden, die Emissionen verursachen können, ausgenommen öffentliche Verkehrswege, dem Anlagenbetriff. Im Umkehrschluss zu § 3 Abs. 5 Nr. 3 Halbs. 2 BImSchG, der öffentliche Verkehrswege (vergleichbar zu Art. 1 Abs. 2 Nr. 1 BayBO) ausschließt, können also private Verkehrswege (Zuwegung) von § 3 Abs. 5 Nr. 3 BImSchG (vgl. auch § 1 Abs. 2, § 4 Abs. 2 der
WaldG i.V.m. Art. 55 Abs. 1 BayBO i.V.m. § 13 BImSchG auch die rodungsrechtliche Erlaubnis im Hinblick auf die Zuwegung, soweit es sich um private bzw. keine öffentlichen Verkehrsanlagen (Art. 1 Abs. 2 Nr. 1 BayBO) handelt. Daher kann offenbleiben, ob die Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG bereits „unmittelbar“ bzw. “direkt“ – also ohne die „Kette“ über Art. 9 Abs. 8 Satz 1 Var. 3 BayWaldG i.V.m. Art. 55 Abs. 1 BayBO – auch die
WaldG erforderliche rodungsrechtliche Erlaubnis umfasst, und zwar nicht nur betreffend die dauerhaft benötigten Standflächen oder Kranstellflächen (wohl weitgehend unstrittig, so auch Nr. 9.
BO auf das jeweils beantragte (Gesamt-)Vorhaben abzustellen. Der vom Antragsteller angeführte Art. 57 BayBO stellt dagegen weniger bedeutsame Vorhaben nur als Einzelvorhaben von der Baugenehmigungspflicht frei, wenn sie – anders als vorliegend – nicht im räumlichen, zeitlichen und funktionellen Zusammenhang mit einem anderen (Gesamt-)Vorhaben stehen (stRspr; vgl. BayVGH a.a.O. m.w.N.). Die baurechtliche Genehmigungsfähigkeit der (nichtöffentlichen) Zuwegung zu den verfahrensgegenständlichen Windenergieanlagen ist bzw. wäre somit – soweit sie Teil des baurechtlichen Gesamtvorhabens(begriffs) ist – einschließlich des materiell-rechtlichen Prüfungsmaßstabs einer rodungsrechtlichen Erlaubnis (Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BayBO i.V.m. Art. 9 Abs. 9 Satz 1 Var. 3 BayWaldG) im bauaufsichtlichen Genehmigungsverfahren als Voraussetzung zur Erteilung einer Baugenehmigung mit zu prüfen. Die an sich zu erteilende Baugenehmigung wird aber wiederum – vollumfänglich inklusive deren materiell-rechtlichem Prüfprogramm –
SchG konzentriert. 45 Im Ergebnis wird daher der eben erwähnte (nichtöffentliche) Teil der Zuwegung (soweit man ihn nicht schon als Teil des immissionsschutzrechtlichen Anlagenbegriffs sieht) jedenfalls über Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BayBO i.V.m. Art. 9 Abs. 9 Satz 1 Var. 3 BayWaldG (i.V.m. § 13 BImSchG) Bestandteil des Prüfprogramms. 46 Das vom Verwaltungsgericht (UA S. 47, Rn. 143) und vom Hessischen Verwaltungsgerichtshof (B.v. 27.1.2022 – 3 B 1209.21 – juris Rn. 30) angeführte Argument, der Bau bzw. Ausbau der Zuwegungen unterfalle nicht dem Anlagenbegriff des § 13 i.V.m. § 3 Abs. 5 BImSchG, weshalb § 13 BImSchG insoweit nicht greife, steht dem nicht entgegen. Die Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG erstreckt sich nicht auf Genehmigungen, die keinen ausreichenden Anlagenbezug aufweisen, für die die Beschaffenheit und der Betrieb der Anlage keine Rolle spielen (Jarass in ders., BImSchG, § 13 Rn. 15). Dies ist aber angesichts des Gesetzeszwecks von § 13 BImSchG (ansonsten erforderliche parallele Genehmigungen werden zu einem einheitlichen Genehmigungsverfahren mit einer abschließenden Genehmigung konzentriert) ausschließlich formell dahingehend zu verstehen, dass § 13 BImSchG eine ansonsten separat zu erteilende Genehmigung entweder (insgesamt) durch die immissionsschutzrechtliche Genehmigung konzentriert (ersetzt) oder das separate Genehmigungserfordernis (insgesamt) unberührt lässt. § 13 BImSchG enthält nur eine Verfahrenskonzentration, keine materielle Konzentration. Sobald also eine behördliche Entscheidung ausreichend Anlagenbezug aufweist (was bei der vorliegend „konzentrierten“ Baugenehmigung ohne weiteres der Fall ist), muss sie insgesamt im Rahmen des immissionsschutzrechtlichen Verfahrens erteilt werden. Ausschließlich darauf beschränkt sich aber die Regelungswirkung des § 13 BImSchG. Die materiellen Anforderungen an die eingeschlossenen Genehmigungen werden durch die Konzentration nicht obsolet oder abgeschwächt (wie sich ggf. auch der Wertung des § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG entnehmen lässt). Ihre Einhaltung ist vielmehr in vollem Umfang bei der Erteilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung sicherzustellen (Jarass in ders., BImSchG § 13 Rn. 1, 22 m.w.N.; vgl. zur rein verfahrensrechtlichen Wirkung des § 13 BImSchG grundlegend auch BVerwG, U.v. 21.1.2021 – 7 C 9.19 – juris Rn. 40; BayVGH, B.v. 21.7.2015 – 22 ZB 14.2340 – juris Rn. 13). Eine solch – unzulässige – Abschwächung bzw. Einschränkung des von Art. 68 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 1 BayBO (i.V.m. Art. 9 Abs. 9 Satz 1 Var. 3 BayWaldG) definierten materiell-rechtlichen Prüfprogramms wäre im Ergebnis allerdings gegeben, wenn man die baurechtlich als Vorhabenbestandteil den Anlagen unmittelbar zuzuordnende Zuwegung vorliegend unter Verweis auf den immissionsschutzrechtlichen Anlagenbegriff und § 13 BImSchG – entgegen der ständigen Rechtsprechung zum bauordnungsrechtlichen Vorhabens-/Anlagenbegriff – ausklammern würde. Dann wäre, entgegen der Gesetzessystematik und dem Zweck von § 13 BImSchG, im an sich „weniger förmlichen“ Baugenehmigungsverfahren der Prüfungsmaßstab weiter gefasst als im förmlichen immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsverfahren. Wird – wie vorliegend (und insoweit auch unstrittig) – eine Baugenehmigung durch § 13 BImSchG konzentriert, umfasst dies also ihren gesamten Prüfumfang, der wiederum vom (insoweit materiell-rechtlich wirkenden) bauordnungsrechtlichen Vorhabens-/Anlagenbegriff vorgegeben wird. 47 Dass der Antragsgegner dies in seinem Bescheid vom 5. August 2020 „bewusst verkannt“ hat, indem er – ausdrücklich – dem AELF die alleinige Zuständigkeit für die (komplette) Zuwegung zu den Windenergieanlagen in Bezug auf die dafür erforderliche Rodungserlaubnis zugesprochen hat, ändert daran nichts. Denn die gesetzlich vorgegebene Reichweite der Konzentration
SchG kann nicht durch Vorbehalte der Genehmigungsbehörde beschränkt werden, selbst wenn diese ausdrücklich auf die Notwendigkeit einer weiteren Genehmigung hinweist (Jarass in ders., BImSchG, § 13 Rn. 20a m.V.a. VGH BW, B.v. 6.8.2020 – 10 S 1941/19 – juris Rn. 12; vgl. auch OVG Hamburg, U.v. 1.9.2020 – 1 E 26/18 – juris Rn. 204, a.A. NdsOVG, B.v. 15.12.2021 – 12 MS 97/21 – juris Rn. 17). Dafür spricht vorliegend zudem umso mehr, weil der Antragsgegner im Bescheid vom 5. August 2020 – anders als in den den eben zitierten Gerichtsentscheidungen zugrundeliegenden Konstellationen – nicht die „Konzentration“ einer anderen Genehmigung insgesamt, sondern nur deren Prüfumfang verkannt hat (dass für die Anlage auch eine im Rahmen des immissionsschutzrechtlichen Bescheids auszusprechende, da konzentrierte Rodungserlaubnis notwendig ist, bestreitet der Antragsgegner nicht). 48 Im Übrigen ändert es nichts an der insoweit gegebenen Rechtswidrigkeit des Genehmigungsbescheids, wenn man – etwa unter Verweis auf Art. 43 Abs. 1 Satz 2 BayVwVfG (so NdsOVG, B.v. 15.12.2021 – 12 MS 97/21 – juris Rn. 17) – davon ausgehen würde, dass der Antragsgegner durch seinen ausdrücklichen Vorbehalt tatsächlich rechtswirksam die Rodungserlaubnis bzgl. der Zuwegung „ausklammern“ konnte. Denn dies wäre dann ein Verstoß gegen den von Art. 68 Abs. 1 Satz 1 BayBO (über den dort erwähnten Vorhabenbegriff) gesetzlich zwingend vorgegebenen materiell-rechtlichen Prüfumfang (der
WaldG „deckungsgleich“ auch für den Prüfumfang der konzentrierten Rodungserlaubnis gilt, s.o.), der wiederum unmittelbar einen weiteren materiellen (vom Antragsteller rügbaren) Fehler in Form fehlender arten- und naturschutzrechtlicher Auflagen (s.o.) zur Folge hat (der aber ebenfalls über § 7 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 UmwRG geheilt werden könnte, dazu unter 1.2.2.2.2). 49 Auch ist die „Missachtung“ der Konzentrationswirkung/des Prüfumfangs nicht unbeachtlich, weil – im Sinne einer Gesamtbetrachtung unter Einbeziehung der „separat“ durch das AELF erteilten Rodungserlaubnis (inkl. Änderungsbescheiden) – der Beigeladenen „in der Summe aller Bescheide“ alle beantragten Rodungen erlaubt und für die beantragten Baumaßnahmen möglicherweise insgesamt ausreichend Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen auferlegt wurden. Dem o.g. Sinn und Zweck der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG entspricht es, dass, soweit diese Konzentrationswirkung greift, auch die entsprechenden Genehmigungsvoraussetzungen durch die dann dafür allein zuständige Immissionsschutzbehörde geprüft und deren Einhaltung sichergestellt werden sollen („aus einer Hand“; vgl. in diesem Sinne auch BVerwG, B.v. 17.12.2002 – 7 B 119.02 – juris Rn. 6). Dem würde eine „Heilung“ eines immissionsschutzrechtlichen Bescheids durch den ergänzenden Bescheid einer anderen Behörde zuwiderlaufen (so im Ergebnis auch VGH BW, U.v. 30.9.2021 – 10 S 1956/20 – juris Rn. 87 ff., wonach der bloße Verstoß gegen § 13 BImSchG eine solche „zu Unrecht ausgegliederte“ Rodungserlaubnis/Waldumwandlung bereits rechtswidrig macht). 50 Und schließlich führt die Änderungsanzeige der Beigeladenen vom 3. November 2022 (Anlage BGL 16), mit welcher sie eine Änderung der Wegeführungsplanung anzeigt, welche aber (so die Beigeladene im Schreiben) keine wesentliche Änderung der Anlage(n) darstelle, zu keinem anderen Ergebnis. Die Bevollmächtigten der Beigeladenen tragen insoweit vor, dass es infolge der Änderungsanzeige, anders als im Beschluss des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs vom 31. August 2022 (1 CE 22.1576) ausgeführt, nicht mehr darauf ankomme, ob die Baugenehmigung für die Wege ganz oder teilweise Teil der Baugenehmigung der Windenergieanlagen und damit (von der Konzentrationswirkung umfasster) Teil der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung sein müsse. Denn durch die Änderungsanzeige entfalle die Konzentrationswirkung
SchG. Wenn eine Baugenehmigung für die Wegeführung erforderlich sei, dann wäre diese jedenfalls separat zu beantragen und zu erteilen. 51 Dem stehen aber bereits der Regelungszweck und die Regelungswirkung von § 15 BImSchG entgegen. Eine Änderungsanzeige
SchG lässt den ursprünglichen Genehmigungsbescheid unberührt und verändert damit dessen Regelungs- und Gestattungsumfang nicht (jedenfalls soweit die Beigeladene – wie vorliegend – nicht auf den Bau der Zuwegung, also quasi auf einen „Vorhabensteil“ insgesamt, verzichtet). Im Verfahren
SchG wird nur die Frage der Genehmigungsbedürftigkeit der Änderung geprüft, nicht aber deren Genehmigungsfähigkeit (vgl. BayVGH, B.v. 17.11.2005 – 22 AS 05.2945 – juris Rn. 2). Da es sich bei der geplanten Änderung der Wegeführung laut eigenem (und unbestrittenem Vortrag) der Beigeladenen nicht um eine wesentliche Änderung i.S.v. § 16 Abs. 1 Satz 1 BImSchG handelt, bleibt es beim Genehmigungsbescheid vom 5. August 2020, in welchem die (privaten) Wegebaumaßnahmen als Teil eines einheitlichen Vorhabens
der BayBO von der Konzentrationswirkung erfasst war. 52 1.2.2.2.2 Die aus der „Missachtung“ der durch § 13 BImSchG vermittelten Kettenkonzentration resultierenden und vom Antragsteller so vorgetragenen Fehler im Genehmigungsbescheid rechtfertigen vorliegend jedoch nicht die Anordnung der aufschiebenden Wirkung, weil
der im Eilverfahren ausreichenden summarischen Prüfung eine Heilung der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung aufgrund § 7 Abs. 5 Satz 1 Alt. 1 UmwRG in Betracht kommt. Der Genehmigungsbescheid könnte demnach durch den Antragsgegner entsprechend um die fehlenden, aber zur Erfüllung der fachrechtlichen Anforderungen (Waldrecht/Rodung, Artenschutz, Naturschutz/Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen) notwendigen Nebenbestimmungen ergänzt werden. 53 § 7 Abs. 5 UmwRG soll laut Willen des Gesetzgebers die bereits im geltenden Planfeststellungsrecht bestehende Möglichkeit zur Heilung von materiellen Fehlern auf Zulassungsentscheidungen
RG, die im Rahmen des UmwRG überprüft werden können, erweitern. Es sei eine Parallelregelung zum bewährten Instrument des § 75 Abs. 1a Satz 2 VwVfG in der Ausprägung der Norm, die sie durch die ständige Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichtes erhalten habe (vgl. BT-Drs. 18/9526 S. 44 f.). 54 Für den Bereich des Immissionsschutzrechts wird einer solchen Entscheidungsergänzung
RG in der Literatur kein bzw. nur ein marginaler Anwendungsbereich zugesprochen (vgl. etwa Fellenberg/Schiller in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 7 UmwRG Rn. 92; Seibert, NVwZ 2018, 97/99). Denn im Planfeststellungsrecht sei die Konstellation einer Planergänzung dadurch charakterisiert, dass die Planung nicht zu beanstanden sei und damit sicher feststehe, dass das durch den Planfeststellungsbeschluss festgestellte Vorhaben verwirklicht werden dürfe. Dieser Ansatz, dem die planungsrechtliche Unterscheidung von Abwägungsergebnis und Abwägungsvorgang zugrunde liege, lasse sich nicht auf das Immissionsschutzrecht übertragen, weil, anders als im Planfeststellungsrecht, eine Vorhabenzulassung grundsätzlich voraussetze, dass alle öffentlich-rechtlichen Vorschriften eingehalten seien (so Seibert, NVwZ 2018, 97/99). Weil § 7 Abs. 5 UmwRG insoweit auch den Erfolg des Individualklägers, der die Aufhebung der Genehmigung verlangt, beschränke, könnte die Regelung gegen Art. 19 Abs. 4 GG verstoßen. Klage ein Verband, stehe der von Art. 11 UVP-RL und Art. 25 IE-RL verlangte effektive Rechtsschutz in Frage (Franzius in Schink/Reidt/Mitschang, UVPG/UmwRG,
SchG a.F. anerkannten Naturschutzvereins gegen einen Planfeststellungsbeschluss als zulässig erachtet (vgl. BVerwG, U.v. 9.6.2004 – 9 A 11.03 – juris Rn. 112 ff. zu § 17 Abs. 6c Satz 2 Halbsatz 2 FStrG 2002 m.w.N.). So kommt, wenn zur Fehlerbehebung die Verpflichtung zur Planergänzung genügt, weil der Fehler die Ausgewogenheit der Gesamtplanung nicht betrifft, seine isolierte Behebung durchsetzbar ist und mit der Umsetzung des Planfeststellungsbeschlusses bereits zuvor ohne Verletzung der Rechte Dritter begonnen werden kann, kein ergänzendes Verfahren in Betracht und erst recht nicht die Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses. Dies ist Ausdruck des zum Planungsrecht entwickelten Grundsatzes, dass ein Anspruch auf Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses dann nicht besteht, wenn der Rechtsfehler für die Planungsentscheidung insgesamt nicht von so großem Gewicht ist, dass dadurch die Ausgewogenheit der Gesamtplanung oder eines abtrennbaren Planungsteils in Frage gestellt wird und der Mangel durch Ergänzung des Planfeststellungsbeschlusses um eine Schutzauflage behoben werden kann. Rechtsfehler – wie sie dem zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zugrunde lagen – bei der Erarbeitung eines naturschutzrechtlichen Ausgleichs- und Ersatzkonzepts rechtfertigen, jedenfalls bei der Klage eines anerkannten Naturschutzvereins, in aller Regel nicht die Aufhebung des Planfeststellungsbeschlusses oder die Feststellung seiner Nichtvollziehbarkeit mit dem Verweis auf ein ergänzendes Verfahren, sofern es sich um Einzelmängel handelt, die nicht das Gesamtkonzept in Frage stellen, und es keinen ernsthaften Zweifeln unterliegt, dass das erforderliche Ausgleichs- oder Ersatzpotential zur Behebung des Kompensationsdefizits für die Planergänzung im Grundsatz vorhanden ist (BVerwG, U.v. 9.6.2004 – 9 A 11.03 – juris Rn. 114). 57 Die dem Urteil vom 9. Juni 2004 zugrundeliegende Konstellation ist mit der vorliegenden im Grundsatz vergleichbar. Daher lassen sich die vom Bundesverwaltungsgericht dargestellten (dann letztendlich allgemein zur Fehlerbehebung per Ergänzung zu verstehenden) Grundsätze wie auch die daraus resultierenden Anforderungen an eine Ergänzung auf den vorliegenden Sachverhalt sinngemäß übertragen. Daher könnte – auch unter Berücksichtigung der dagegen für den Bereich des Immissionsschutzrechts von der Literatur vorgetragenen Einwände – im Hauptsacheverfahren eine Entscheidungsergänzung
RG vorliegend möglich und zulässig sein. Dies ergibt sich aus folgenden Erwägungen: 58 Bei den im streitgegenständlichen Bescheid nicht verfügten Nebenbestimmungen im Zusammenhang mit der Rodung der Waldflächen für die (den Anlagen unmittelbar zuzurechnende) Zuwegung handelt es sich um einen Einzelmangel, der sich auf einen relativ eng abgrenzbaren Themen-/Prüfkreis beschränkt und durch Ergänzung der entsprechenden, im Grunde schon (allerdings in den „falschen“ Bescheiden) vorhandenen Nebenbestimmungen zu beheben („isoliert durchsetzbar“) ist. 59 Zudem – und das ist die Besonderheit des vorliegenden Falls, welche, obwohl die immissionsschutzrechtliche Genehmigung im Grundsatz eine gebundene Entscheidung ist, eine Gleichstellung mit der Planergänzung rechtfertigt – wurde die fachlich für Wald-/Forstbelange spezialisierte Behörde – das AELF im gesamten Verfahren eng einbezogen. Das AELF wurde zunächst für den Teil der Erlaubnis inkl. Nebenbestimmungen, welcher durch die Immissionsschutzbehörde verfügt wurde, förmlich
Nr. 9.3 BayWEE ins Verfahren eingebunden (zumal auch sein Einvernehmen erforderlich war, vgl. Nr. 9.3 Satz 2 BayWEE), aber auch darüber hinaus (etwa im Hinblick auf die verfügte aufschiebende Bedingung in Bezug auf den Beginn der Bauarbeiten). Die eigentlich in die Zuständigkeit der Immissionsschutzbehörde fallenden Teile der Rodungserlaubnis/Neben-bestimmungen bzgl. der Zuwegungen hat es – als dafür ansonsten (wenn § 13 BImSchG nicht greifen würde) – zuständige Fachbehörde selbst geprüft/verfügt. Die eingereichten Antragsunterlagen differenzieren zudem ohnehin nicht zwischen den Zuständigkeiten von Immissionsschutzbehörde und AELF, sondern ermitteln – z.B. in Form des landschaftspflegerischen Begleitplans – die Eingriffe durch alle Baumaßnahmen (Anlagenwie Wegebau) insgesamt und schlagen auch die insgesamt notwendigen Ausgleichs-, Ersatz- oder sonstigen Maßnahmen vor. Betrachtet man die diesbezüglichen Nebenbestimmungen im immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid und in der vom AELF separat verfügten Rodungserlaubnis (in der geänderten/zuletzt gültigen Fassung) als Ganzes, setzen sie die im Zusammenhang mit der Rodung erforderlichen Anforderungen an die Errichtung und den Betrieb der Windenergieanlagen um. Folglich steht – um wieder auf die o.g. Kriterien des Bundesverwaltungsgerichts zurückzugreifen – das „Gesamtkonzept nicht in Frage“ bzw. ist, da der Bescheid im Übrigen rechtmäßig ist (siehe 1.2.2 bis 1.2.7), sicher, dass das genehmigte Vorhaben (bei Ergänzung der Nebenbestimmungen) verwirklicht werden darf („fortbestehende Ausgewogenheit der Gesamtplanung“). Auch die „Rechtsverletzung eines Dritten“ droht nicht. Selbst wenn man bei unionsrechtlich gebotener weiter Auslegung von § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG die vom Antragsteller gerügten umweltbezogenen Rechtsvorschriften (siehe oben1.2.1) als solche „Rechte Dritter“ verstehen wollte, droht deren Verletzung bei Umsetzung der Genehmigung vor Entscheidungsergänzung vorliegend nicht, da die Beigeladene auch an die in der Rodungserlaubnis (inkl. Änderungsbescheiden) verfügten Nebenbestimmungen gebunden ist (welche nur vom Antragsteller, nicht aber von der Beigeladenen angefochten wurden und auch nicht
VwVfG wegen Unzuständigkeit nichtig sind). Die im Tenor
gerichtlichem Ermessen enthaltene Maßgabe stellt insoweit vorsorglich sicher, dass selbst bei Aufhebung der vom AELF erteilten Rodungserlaubnis (inkl. Änderungsbescheiden) aufgrund der vom Antragsteller erhobenen Anfechtungsklage M 23 K 20.6503 (deren Erfolgsaussichten der Senat nicht geprüft hat) die mittels der Nebenbestimmungen verfügten Anforderungen bis zur Entscheidungsergänzung verbindlich bleiben. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass der zu behebende Fehler sich im Wesentlichen darauf reduziert, dass ein Teil der Nebenbestimmungen durch die unzuständige Behörde verfügt wurde, ohne dass damit – soweit im Rahmen der summarischen Prüfung feststellbar – in der Sache eine „Schmälerung“ der mit den Nebenbestimmungen verfolgten Regelungsziele (Artenschutz, Ausgleichs- und Ersatzmaßnahmen) einhergeht. Dieser Fehler könnte sich mit Blick auf das Hauptsacheverfahren im Wege der Entscheidungsergänzung
RG dadurch beheben lassen, dass die Immissionsschutzbehörde
Durchführung des entsprechenden Verwaltungsverfahrens diejenigen Nebenbestimmungen, welche die „private“ (nicht öffentliche) Zuwegung betreffen, in einem Ergänzungsbescheid zum Genehmigungsbescheid verfügt. 60 Auch der von Art. 11 UVP-RL und Art. 25 IE-RL verlangte effektive Rechtsschutz (s.o., Franzius in Schink/Reidt/Mitschang, UVPG/UmwRG, § 7 Rn. 10) wird jedenfalls in der vorliegenden Konstellation angesichts der sehr begrenzten, faktisch eher „formalen“ Fehlerkorrektur durch eine Entscheidungsergänzung nicht beeinträchtigt. 61 Für den vorliegenden Eilrechtsbehelf hat dies zur Folge, dass kein Anspruch auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung besteht, weil in der Hauptsache
der im Eilverfahren ausreichenden summarischen Prüfung keine Aufhebung der Genehmigung zu erwarten ist. Auf einen allenfalls zu erwartenden Entscheidungsergänzungsanspruch kann die begehrte Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer Anfechtungsklage
GO nicht gestützt werden (BVerwG, B.v. 24.1.2012 – 7 VR 13.11 – juris Rn. 15). Die im Tenor
gerichtlichem Ermessen enthaltene Maßgabe soll vorsorglich sicherstellen, dass die „im falschen Bescheid“ verfügten Nebenbestimmungen (an die, wie oben erläutert, die Beigeladene ohnehin gebunden ist) verbindlich bleiben (s.o.) und auch umgesetzt werden. 62 Da es sich wie oben erläutert um eine „punktuelle“ Fehlerbehebung handelt, ändert sich auch nichts am zur Beurteilung der Sach- und Rechtslage maßgeblichen Zeitpunkt; es ist weiterauf den Zeitpunkt des Erlasses der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung abzustellen (vgl. dazu – bzgl. der Heilung eines punktuellen Fehlers eines Planfeststellungsbeschlusses im ergänzenden Verfahren – BVerwG, U.v. 27.6.2019 – 7 C 22.17 – juris Rn. 14; vgl. zudem U.v. 21.1.2021 – 7 C 9.19 – juris Rn. 36). Ebenso vermag der Senat auf Basis des bisherigen Vortrags im Eilverfahren nicht zu beurteilen, ob bzw. dass Art. 9 Abs. 8 Satz 1 BayWaldG den o.g. Verstoß schon „kraft Gesetzes“ (umfänglich) heilt, weil der Bebauungsplan Nr. 163 laut Vortrag der Beigeladenen zwischenzeitlich in Kraft getreten ist und daher
träglich – zugunsten der Beigeladenen – das Erfordernis einer Rodungserlaubnis entfallen würde (vgl. zur „Freigabewirkung“ des Art. 9 Abs. 8 Satz 1 BayWaldG BayVGH, B.v. 9.8.2006 – 1 CS 06.2014 – juris Rn. 36). Denn die auf den konkreten Sachverhalt bezogenen, der Sicherstellung der natur- und artenschutzrechtlichen Anforderungen dienenden Nebenbestimmungen wären auch dann, soweit diese Anforderungen nicht in geeigneter Weise im Bebauungsplan geregelt sind (vgl. BayVGH, U.v. 17.7.2020 – 15 N 19.1377 – was der Senat wie erwähnt im Eilverfahren auch auf Grundlage des Schriftsatzes des Antragsgegners vom 1.2.2023 nicht abschließend zu beurteilen vermag; vgl. dazu auch den Schriftsatz des Antragstellers vom 6.2.2023), weiterhin erforderlich (vgl. auch Wortlaut „soweit“ in Art. 9 Abs. 8 Satz 1 BayWaldG). Gleiches gilt für die vom Antragsgegner vorgetragene Genehmigungsfreistellungserklärung der Stadt P. … … … vom 31. Januar 2023 für die Zuwegung, welche sich nur auf diejenigen Zuwegungsteile beziehen kann, welche nicht von der Kettenkonzentration des § 13 BImSchG erfasst sind. 63 1.2.2.3 Das Verwaltungsgericht ist im Ergebnis zutreffend davon ausgegangen (s.o. bzw.), dass das Vorbringen des Antragstellers zum Lärmschutz, insbesondere zur TA Lärm, nicht zur Begründetheit der Hauptsacheklage und damit des Antrags
GO führt., Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts. 64 Der Antragsteller trägt vor, der Schutz von Anwohnern in besiedelten Gebieten vor möglicherweise schädlichen Umwelteinwirkungen durch Lärmimmissionen habe unter Zugrundelegung des Vereinszwecks unzweifelhaft einen Bezug zu seinem Aufgabenbereich. So bezwecke der Verein (Antragsteller), insbesondere Freiräume in besiedelten und siedlungsnahen Bereichen in ihren Funktionen zu bewahren, zu verbessern und sie umwelt- und naturschutzfachlich positiv weiter zu entwickeln. Diesem Ziel diene es, Anwohner in besiedelten Gebieten vor zu hohen Lärmemissionen zu schützen. Des Weiteren würde auch der Erholungswert beeinträchtigt, wenn Lärmimmissionen entstünden, die die einzuhaltenden Richtwerte überschreiten bzw. wenn diese bereits gar nicht geprüft wurden. Nicht ersichtlich sei hingegen, wie vom Verwaltungsgericht angenommen, dass zu den Zielen des Vereins nur zähle, die Funktionen unbesiedelter Gebiete zu bewahren und weiter zu entwickeln. Es sei im gesamten Satzungstext stets auch von besiedelten und siedlungsnahen Bereichen die Rede. 65 In der Sache ließen die im Bebauungsplan Nr. 163 getroffenen Festsetzungen schädliche Umwelteinwirkungen in Form von erheblichen Belästigungen durch Geräuschimmissionen befürchten. Die Immissionsrichtwerte der TA Lärm seien bei mehreren Wohngebäuden in den Ortsteilen S. … (E. … Weg und A. ….) und E. … (U. …weg) überschritten; bei dem im Gutachten untersuchten Immissionsort H (Wohngebäude Z. …, E. ….) sei eine durch den in nächster Nähe gelegenen Gewerbebetrieb (Deponie und Kieswerk) verursachte Zusatzbelastung nicht berücksichtigt. Die Immissionsorte C, D und W am U. …weg seien immissionsschutzrechtlich fälschlicherweise als Dorf- bzw. Mischgebiet (MD/MI) eingestuft, weshalb zu Unrecht unter Rückgriff auf das Irrelevanzkriterium der TA Lärm keine Vor- und Zusatzbelastung ermittelt worden sei. Denn der für die Immissionsorte C und W geltende Bebauungsplan Nr. 59 E. … U. …weg (im Folgenden Bebauungsplan Nr. 59) sei wegen Funktionslosigkeit unwirksam geworden. Die aus 1989 stammenden Festsetzungen seien überholt, weil das Plangebiet tatsächlich nur mit reinen Wohngebäuden bebaut sei. 66 Der Antragsteller dringt mit diesen Einwänden nicht durch, weil die behaupteten Verstöße in der Sache nicht vorliegen. Dabei darf zunächst offenbleiben, ob der Antragsteller – wie der Antragsgegner meint – mit diesem Vortrag im Klageverfahren (Hauptsacheverfahren)
RG präkludiert ist, was im Ergebnis auch auf das vorliegende Eilverfahren durchschlagen würde (vgl. dazu 1.2.25.2). Der Antragsteller hat – entgegen der Behauptung des Antragsgegners – in seinem Klageschriftsatz vom 16. November 2020 (M 28 K 20.4174) jedenfalls am Ende (S. 28) auf seine Stellungnahmen während der Öffentlichkeitsbeteiligung im Rahmen des Bauleitplanverfahrens verwiesen, die Stellungnahmen „vollumfänglich zum Inhalt dieses Schriftsatzes“ erklärt und als Anlagen (K13 und K14) beigefügt – was, zumal der Genehmigungsbescheid sich nicht mit diesen Stellungnahmen auseinandersetzt, einer Präklusion
RG möglicherweise entgegenstehen könnte (vgl. zur Konstellation, wenn – anders als vorliegend – ohne Klagebegründung bloß auf Bescheid und Vortrag im Verwaltungsverfahren verwiesen wird, BayVGH, B.v. 16.3.2021 – 8 ZB 20.1873 – juris Rn. 13). 67 Ebenso kann offen bleiben, ob, wie das Verwaltungsgericht meint, die Rügen des Antragstellers zur TA Lärm keine Berücksichtigung finden dürften, weil insoweit kein
RG ausreichender Zusammenhang des behaupteten Verstoßes bestehe mit Belangen, die zu den Zielen gehören, die der Antragsteller
seiner Satzung fördere (vgl. BA S. 28 f., Rn. 81 f.). Einen solch spezifischen und unmittelbaren Bezug des jeweils gerügten Rechtsverstoßes mit den vom Antragsteller laut seiner Satzung geförderten Umweltbelangen vorauszusetzen, könnte u.a. mit Art. 9 Abs. 2 und (ggf.) Abs. 3 der A.-Konvention unvereinbar sein. Möglicherweise gebietet eine unionsrechtskonforme Auslegung bzw. (teilweise) (Nicht-)Anwendung von § 2 Abs. 4 Satz 1 Halbs. 2 UmwRG, dass es insoweit genügt, wenn die angegriffene Entscheidung (vorliegend der Genehmigungsbescheid vom 5. August 2020) – und nicht der einzelne Verstoß – Belange berührt, welche zu den Zielen gehören, die der Antragsteller satzungsmäßig fördert (in diesem Sinne wohl NdsOVG, B.v. 24.9.2021 – 12 ME 45/21 – juris Rn. 82 m.V.a. BVerwG, B.v. 12.7.2018 – 7 B 15.17 – juris Rn. 19, wobei letzterem Beschluss eine Entscheidung
RG und nicht wie vorliegend § 2 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 UmwRG zugrunde liegt, was hinsichtlich der Abgrenzung Art. 9 Abs. 2 oder Abs. 3 Aarhus-Konvention relevant sein könnte; vgl. weiterführend und auch noch weitergehend Franzius in Schink/Reidt/Mitschang, UVPG/UmwRG, 2. Aufl. 2023, § 2 UmwRG Rn. 6 ff.). 68 Denn die vom Antragsteller behaupteten Überschreitungen der in der TA Lärm angelegten Immissionsrichtwerte sind weit überwiegend nicht gegeben bzw. jedenfalls im Eilverfahren nicht – bzgl. der Immissionsorte C, D und W – mit hinreichender Sicherheit feststellbar. 69 Den Grundstücken bzw. Anwesen, auf welchen sich die Immissionsorte A und B (S. ….) befinden, ist nicht der Immissionsrichtwert für reine Wohngebiete
Nr. 6.1 Buchst. f TA Lärm zuzusprechen. Für das Grundstück, auf welchem sich Immissionsort A befindet, ist laut – unwidersprochenem – Vortrag des Antragsgegners ein Gewerbebetrieb (Verputzer) angemeldet, welcher in einem reinen Wohngebiet weder allgemein noch ausnahmsweise zulässig ist (vgl. § 3 BauNVO) und somit – wie auch die vom Antragsgegner beschriebenen landwirtschaftlichen Hofstellen – der Annahme eines faktischen reinen Wohngebiets
GB i.V.m. § 3 Abs. 1 BauNVO entgegensteht. Auch die Grundstücke und Flächen der näheren Umgebung um den Immissionsort B (inkl. E. … Weg und A. ….) bilden für sich keinen eigenständigen, homogenen Rahmen (i.S.e. näheren Umgebung), der die Annahme eines (eigenständigen) faktischen reinen Wohngebiets i.S.v. § 34 Abs. 2 BauNVO i.V.m. § 3 Abs. 1 BauNVO rechtfertigen würde. Die beiderseitige Bebauung entlang der S. … erschließenden Hauptstraße stellt sich als einheitliche, typisch „dörfliche Bebauung“ dar. Die Hauptstraße hat, wie der Antragsgegner zutreffend darlegt, keine trennende Wirkung, weder von ihrem Ausbau/ihren Dimensionen her noch dergestalt, dass eine deutlich unterschiedliche, heterogene Bebauung entlang der beiden Straßenseiten vorzufinden wäre. An die Bebauung am E. … Weg schließt sich unmittelbar östlich eine landwirtschaftliche Hofstelle an (S. … 24); diese prägt den Bereich E. … Weg/A. … ebenso wie die an der Hauptstraße nördlich gegenüberliegende Hofstelle im „Dorfkern“. Ein solch traditionell gewachsenes faktisches Dorfgebiet „kippt“ erst, wenn die landwirtschaftliche Nutzung aus dem Gebiet völlig verschwunden ist, im maßgeblichen Bereich mithin keine aktiven Wirtschaftsstellen land- oder forstwirtschaftlicher Betriebe (mehr) vorhanden sind und auch mit der Wiederaufnahme solcher Nutzungen in absehbarer Zeit nicht mehr gerechnet werden kann (vgl. dazu BayVGH, U.v. 27.9.2021 – 15 B 20.828 – juris Rn. 31 m.w.N.). Im Übrigen wurde in der Immissionsprognose vom 22. Juli 2019 – unabhängig davon, ob dies rechtlich überhaupt geboten war – bereits berücksichtigt, dass der Bereich E. … Weg/A. … etwas deutlicher durch Wohnbebauung geprägt ist, indem für den Immissionsort B der strengere, für ein allgemeines Wohngebiet geltende Immissionsrichtwert angesetzt wurde. 70 Im Hinblick auf den Immissionsort H hat der Antragsgegner bereits im Verwaltungsverfahren (E-Mail vom 9. April 2018, Anlage ASt 38) und im Rahmen der Stellungnahme vom 5. April 2022 (Anlage 2 zum erstinstanzlichen Schriftsatz vom 14.4.2022) ausgeführt, dass die Deponie … …
ts nicht betrieben werde und daher keine (nächtliche) Vorbelastung bestehe. Aus dem – was vom Antragsteller nicht bestritten wird – Gewerbegebiet K. … bestehe (laut einer schalltechnischen Untersuchung im Zuge der Betriebserweiterung der Betriebsfläche K. …Bebauungsplan Nr. 155) eine Vorbelastung von 32,7 dB(A). Für den vom Antragsteller angesprochenen Kiesabbaubetrieb K. … seien im qualifizierten Bebauungsplan Nr. 155 (Sondergebiet Kiesabbau, Recycling und Beton)
ts um 14 dB(A) niedrigere Geräuschkontingente festgesetzt worden, woraus für den Immissionsort H eine Vorbelastung von 30,7 dB(A) resultiere. Die vom Antragsgegner so ermittelte Gesamtbelastung am Immissionsort H in Höhe von 42,8 dB(A) (im TÜV-Gutachten mit 42 dB(A) angenommen) überschreitet daher nicht den
t-Immissionsrichtwert von 45 dB(A). 71 Soweit der Antragsteller schließlich eine Richtwertüberschreitung an den Immissionsorten C, D und W rügt, weil sich die dortige tatsächliche Bebauung (als behauptete reine Wohnbebauung) anders entwickelt habe als die im Bebauungsplan Nr. 59 (für die Immissionsorte C und W) festgesetzte Nutzungsart „Dorfgebiet“, verhilft ihm diese Argumentation ebenfalls nicht zum Erfolg. Ob die „strengen Anforderungen“ der ständigen Rechtsprechung an die Funktionslosigkeit einer Festsetzung (vgl. dazu exemplarisch Külpmann in Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, Baugesetzbuch, Stand April 2022, § 10 Rn. 407 ff.) erfüllt sind, ob also die Verhältnisse, auf welche die Festsetzung „Dorfgebiet“ sich bezieht, in der tatsächlichen Entwicklung einen Zustand erreicht haben, der eine Verwirklichung der Festsetzung auf unabsehbare Zeit ausschließt, kann auf Basis der dem Eilverfahren zugrundeliegenden (v.a. vom Antragsteller im erstinstanzlichen Schriftsatz vom 11.2.2022 dargestellten) tatsächlichen Angaben nicht mit ausreichender Sicherheit festgestellt werden, so dass der Senat jedenfalls im Eilverfahren weiter von der Wirksamkeit des Bebauungsplans Nr. 59 ausgeht (zu etwaigen Kriterien für eine Funktionslosigkeit/Verstoß gegen § 1 Abs. 3 BauGB in der vorliegenden Konstellation vgl. etwa BVerwG, U.v. 23.4.2009 – 4 CN 5.07 – juris Rn. 11 m.w.N. sowie BayVGH, U.v. 27.9.2021 – 15 B 20.828 – juris Rn. 31 m.w.N.). Selbst wenn man aber von einer Funktionslosigkeit der Festsetzung „Dorfgebiet“ (oder in der Folge des gesamten Bebauungsplans) ausgehen würde, folgt daraus nicht gleichsam eine Überschreitung der maßgeblichen Immissionsrichtwerte. Abgesehen von der – entgegen dem Vortrag des Antragstellers – nicht feststehenden reinen Wohnnutzung (an der Adresse des Immissionsorts D ist laut Internetrecherche etwa eine Autosattlerei zu finden) widerspricht der Annahme eines faktischen reinen Wohngebiets die unmittelbare Umgebung (über den Umgriff des Bebauungsplans Nr. 59 hinaus) mit diversen gewerblichen Nutzungen, welche mitprägend wirken könnten. Ebenso sprechen die örtlichen Besonderheiten, d.h. die Situierung der Bebauung am U. …weg zwischen – auch vom Antragsteller erwähnter – westlich, nördlich und östlich angrenzender gewerblicher Nutzung, gegen die für ein reines Wohngebiet geltenden Immissionsrichtwerte. Je
Prägung und vorhandenen Nutzungen könnte eine Gemengelage vorliegen und damit eine Mittelwertbildung veranlasst sein (vgl. zu einer vergleichbaren Konstellation grundlegend BayVGH, U.v. 3.5.2022 – 22 B 20.2178 – juris Rn. 46 ff.). 72 1.2.2.4 Die Ausführungen des Antragstellers zum Brandschutz rechtfertigen keine Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses. 73 Der Antragsteller meint, der Genehmigungsbescheid verstoße gegen § 6 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BImSchG sowie gegen § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG i.V.m. Art. 12 BayBO, da ihm ein unzureichendes Brandschutzkonzept und unzureichende Brandschutzauflagen zugrunde lägen. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts handle es sich zudem um einen Verstoß gegen umweltbezogene Rechtsvorschriften i.S.v. § 1 Abs. 4 UmwRG, wie auch ein Vergleich zu § 2 Abs. 3 Nr. 1 und 2 UIG zeige, welcher ebenfalls die Begriffe „Umweltbestandteile und Faktoren“ verwende.
der Spruchpraxis des A.-Komitees (ACCC) zum UIG dürften die Anforderungen an den Umweltbezug nicht überspannt werden; der Umweltschutz müsse nicht Zweck der Bestimmung sein. Brandschutz sei somit umweltbezogen. Das Brandschutzkonzept erfülle die notwendigen Anforderungen nicht, für deren Beurteilung auf das vom Fachausschuss Brandschutz beim H. Ministerium des Innern und für Sport erstellte „Merkblatt Windenergieanlagen“ vom
SchG i.V.m § 44 Abs. 1 BNatSchG rechtfertigen würden. 76 Mit seinem Einwand, die Bewertung der Tatbestände des § 44 Abs. 1 BNatSchG beruhe auf einer in methodischer Hinsicht (Kartierungen uä.) fehlerhaften Grundlage, dringt der Antragsteller nicht durch. Dies gilt sowohl für die Art Uhu (dazu 1.2.2.5.1) wie auch die anderen vom Antragsteller angesprochenen Arten Schwarzstorch, Habicht, Rotmilan und Mäusebussard (dazu 1.2.2.5.2). 77 Ebenso wenig hat der Antragsteller dargelegt, dass der Antragsgegner auf dieser Basis einen Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG zu Unrecht verneint hat. Ein solcher Verstoß liegt im Hinblick auf die Art Uhu weder durch den Betrieb der Windenergieanlagen noch durch die beantragten Baumaßnahmen für die Anlagen (Errichtung der Anlagen) und die Zuwegung vor (dazu 1.2.2.5.3). Auch bzgl. der erwähnten Arten Rotmilan und Mäusebussard vermag der Antragsteller keinen Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG zu begründen (dazu 1.2.2.5.4 und 1.2.2.5.5). 78 1.2.2.5.1 Relevante Kartierverstöße (methodische Mängel) bei der Erfassung der Art Uhu legt der Antragsteller nicht dar. 79 Der Antragsteller trägt vor, soweit das Verwaltungsgericht unter Verweis auf die Arbeitshilfe „Vogelschutz und Windenenergienutzung“ des Landesamts für Umwelt Stand Februar 2021 (im Folgenden: LfU-Arbeitshilfe 2021) festhalte, dass die Kartierung innerhalb des empfohlenen Zeitraums Januar bis Mitte (Ende) März erfolgt sei, übersehe es, dass die Anzahl der Termine nicht ausreiche, weil laut Anlage 5 Satz 12 zu Nr. 8.4.1 BayWEE ein Umfang von 18 Untersuchungstagen vorgesehen sei. Vorliegend seien aber nur 8 Untersuchungstage für die Art Uhu gegeben; soweit noch 18 weitere Kartiertermine im Jahr 2016 in der Tabelle 5 des faunistischen Endberichts ausgewiesen würden, hätten diese zwischen 24. März und 23. August 2016 und damit weit
der empfohlenen Kartierzeit stattgefunden. Im Rahmen der weiteren, in der speziellen artenschutzrechtlichen Prüfung (im Folgenden: saP) beschriebenen Kartiertermine 2018 und 2019 sei die LfU-Arbeitshilfe unzureichend beachtet worden. Ob wie dort vorgesehen im Herbst das Gebiet und geeignete Brutplätze angesehen worden seien, sei unklar. Das Verhören habe auch zur Winterzeit bis
19 Uhr stattgefunden. Der Verhörplatz 1
Uhu-Nestern hätte erst ab Anfang August stattfinden dürfen. Soweit das Verwaltungsgericht insoweit auf Anlage D des faunistischen Endberichts verweise, übersehe es, dass dieser nicht
einzelnen Arten unterscheide. Wenn die Art Uhu dort nicht benannt werde, bedeute dies lediglich, dass Uhu-Nester nicht gefunden, aber gleichwohl danach gesucht worden sei. 80 Soweit die Kartierungen für die Art Uhu als Grundlage zur Beurteilung des Kollisionsrisikos vorgenommen wurden, besteht vorliegend keine signifikante Erhöhung des Tötungs- und Verletzungsrisikos
SchG durch den Betrieb der Anlage (Kollisionsrisiko, vgl. dazu unten 1.2.2.5.3.1). Vom Antragsteller insoweit gerügte – einmal unterstellt, es lägen solche vor – Kartierverstöße sind daher bzw. aufgrund Nr. 8.4 Satz 6 BayWEE i.V.m. Nr. 3.2.1.5 LfU-Arbeitshilfe 2021 unbeachtlich. Denn wenn die dort genannten Regelkriterien (vorliegend Rotorunterkante mehr als 80 m über Gelände) und umgekehrt die dort dargestellten Ausnahmen nicht greifen (keine hohen Ansitzmöglichkeiten, vgl. dazu jeweils 1.2.2.5.3.1), kann laut Nr. 3.2.1.5 LfU-Arbeitshilfe 2021 auf eine weitere Erfassung und Prüfung des Uhus als kollisionsgefährdete Vogelart verzichtet werden. Erst recht müssen daher etwaige „Fehler“ dennoch in Hinblick auf die Kollisionsgefährdung durchgeführte Erfassungen (Kartierungen) unbeachtlich sein. 81 Die LfU-Arbeitshilfe 2021 ist vorliegend auch anwendbar (BA S. 41, Rn. 126). Sie wurde zwar erst im Februar 2021, sprich
Bescheiderlass (August 2020) aktualisiert, der darin zugrunde gelegte aktuelle Stand der ökologischen Wissenschaft – den bzw. dessen Anwendung der Senat im vorliegenden Fall als plausibel und vertretbar erachtet (vgl. dazu auch 1.2.2.5.3.1) – war der Genehmigungsbehörde aber bereits vor Bescheiderlass bekannt und auch förmlich (u.a.) durch Schreiben (UMS) des Bayerischen Staatsministeriums für Umwelt und Verbraucherschutz vom 29. Mai 2020 eingeführt (vgl. Anlage 1 der Stellungnahme des Landratsamts vom 14.4.2022 im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens; vgl. daneben die Stellungnahmen des Landesamts für Umwelt vom 9.1.2020 und der Regierung von O. vom 2.3.2020). Damit war dieser – sich zugunsten der Beigeladenen auswirkende – neue Erkenntnisstand bereits bei Genehmigungserteilung (vgl. BVerfG, B.v. 23.10.2018 – 1 BvR 595/14 – juris Rn. 27 m.V.a. BVerwG, U.v. 21.11.2012 – 7 C 40.11 – juris Rn. 19), jedenfalls aber im vorliegenden Beschluss (als – dann –
trägliche Änderung der Sach- und Rechtslage, BVerwG, U.v. 26.9.2019 – 7 C 5.18 – Rn. 43 a.E.) zu berücksichtigen. 82 Soweit der Antragsteller seine Einwände zur Kartierung auch im Hinblick auf die Bewertung von Verstößen gegen § 44 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BNatSchG infolge von Bau-/Errichtungsmaßnahmen verstanden haben will, greifen diese bereits deshalb nicht, weil Anlage 3 zum BayWEE wie auch die Nr. 3.2.1 LfU-Arbeitshilfe 2021 ausschließlich Vorgaben/Empfehlungen für die Kartierung vor dem Hintergrund einer Kollisionsgefährdung formulieren. Ebenso wenig besteht für die Art Uhu durch den Betrieb der Anlage ein Scheuchrisiko
SchG (vgl. Nr. 8.4 Satz 15, Nr. 8.4.1 Satz 1 Buchst. c Doppelbuchst. bb Satz 1 BayWEE i.V.m. dessen Anlage 4). 83 Abgesehen davon trifft die vom Antragsteller gegen die Kartierung angeführte Kritik in der Sache nicht zu: Anlage 5 Satz 12 zu Nr. 8.4.1 BayWEE bezieht sich auf die voranstehenden S. 10 und 11 der Anlage 5, statuiert also einen Umfang von 18 Untersuchungstagen „für den gesamten Zeitraum der Brutperiode von der Balz bis zur Bettelflugperiode der Jungvögel“; die LfU-Arbeitshilfe 2021 (S. 36 ff.) gibt – so auch das Verwaltungsgericht – ergänzende Kartierhinweise für die Art Uhu mit Fokus auf die unmittelbare Balzzeit (also einem Teil des im BayWEE angegebenen Zeitraums). Weder Anlage 5 BayWEE noch die LfU-Arbeitshilfe 2021 lassen sich dahingehend verstehen, dass bei der Kartierung der Art Uhu alle 18 (oder mehr) Untersuchungstermine zwingend zwischen Anfang Januar bis Mitte (Ende) März stattzufinden hätten. Dies zeigt sich im Übrigen allein schon daran, dass die LfU-Arbeitshilfe 2021 als „beste Verhörzeit für Jungvögel“ Ende Juni bis Ende Juli erwähnt, wenn auch nur als „ergänzende Notlösung zur Uhuerfassung“ (vgl. S. 38 unten). Soweit der Antragsteller behauptet, die zur saP ergänzend vorgenommenen Kartiertermine 2018 und 2019 hätten die LfU-Arbeitshilfe 2021 unzureichend beachtet, kann dies offen bleiben bzw. hätte keine weitere Relevanz, weil die Art Uhu bereits in den bis zuvor stattgefundenen Kartierungsterminen ausreichend – auch im Hinblick auf das Kriterium einer Erhöhung auf 25 Untersuchungstage in Anlage 5 Satz 11 Halbsatz 2 BayWEE – erfasst wurde. Wenn die Anforderungen des BayWEE insoweit erfüllt sind, darf der Beigeladenen (wenn man so will in „formaler“ Hinsicht) schon angesichts des zutreffend vom Verwaltungsgericht beschriebenen Prüfungsmaßstabs („Vertretbarkeits- bzw. Plausibilitätskontrolle“; vgl. BA S. 31 f., Rn. 92 f. m.V.a. BVerfG, B.v. 23.10.2018 – 1 BvR 2523/13 – juris Rn. 23 und NdsOVG, U.v. 13.3.2019 – 12 LB125/18 – juris Rn. 65) kein
teil daraus entstehen, wenn darüber hinaus weitere Kartierungen erfolgen. 84 1.2.2.5.2 Kartierverstöße bezüglich der Arten Schwarzstorch, Habicht und Rotmilan sind ebenfalls nicht gegeben. 85 Der Antragsteller trägt insoweit vor, ein
weis für eine Nestsuche im unbelaubten Zustand durch Termine zwischen
Anlage 5 Satz 12 BayWEE eine Erhöhung auf 25 Beobachtungstermine angezeigt gewesen. Eine weitergehende Prüfung der signifikanten Erhöhung des individuellen Tötungsrisikos der Arten Rotmilan und Mäusebussard sei schlicht unterblieben; es sei aber nicht auszuschließen, dass bei einer Erhöhung der Terminanzahl entsprechende
weise erfolgt wären. 86 Soweit der Antragsteller erstmals im Eilverfahren Kartierverstöße auch bzgl. der Arten Schwarzstorch und Habicht vorträgt, ist er
summarischer Prüfung gemäß § 6 Satz 1 UmwRG im Klageverfahren (Hauptsacheverfahren) präkludiert (Klageerhebung am 4. September 2020, keine Erwähnung in Klagebegründung vom 16.11.2020), zumal keine ausreichende Entschuldigung für das verspätete Vorbringen (§ 6 Satz 2 UmwRG i.V.m. § 87b Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO) erkennbar ist. Für das vorliegende Eilverfahren, das sich wiederum maßgeblich an den Erfolgsaussichten der Hauptsache orientiert (vgl. BA S. 25, Rn. 68), folgt daraus, dass auch insoweit – also zur Abschätzung der Erfolgsaussichten der Hauptsache – der Vortrag keine Berücksichtigung finden kann (vgl. BA S. 50, Rn. 155; Fellenberg/Schiller in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, Stand April 2022, § 6 UmwRG Rn. 26), mithin § 6 Satz 1 UmwRG daher im Ergebnis „mittelbar wirkt“ (so Marquard, NVwZ 2019, 1162/1164). Dass in der Kommentarliteratur weit überwiegend vertreten wird, § 6 UmwRG sei im einstweiligen Rechtsschutz (auch im Wege einer Analogie) unanwendbar (so etwa Fellenberg/Schiller a.a.O., Happ in Eyermann, VwGO, § 6 UmwRG Rn. 1) steht dem nicht entgegen, weil dies nur die „unmittelbare“ Geltung, also eine aus § 6 UmwRG ableitbare Antragsbegründungsfrist, ausschließt. 87 Die Kritik des Antragstellers an der Kartierung des Rotmilans im Hinblick auf die Nestersuche verfängt nicht, die LfU-Arbeitshilfe 2021 empfiehlt eine „Nestsuche im Winter und Frühjahr vor Laubaustrieb“ bis spätestens Mitte April, aufbauend auf den Ergebnissen der Kartierung (so auch bereits BA S. 35, Rn. 105 unter Verweis auf S. 31 der LfU-Arbeitshilfe 2021; vgl. zudem den dort beschriebenen Kartierzeitraum ab S. 30 f., der am Ende auch nur von „
dem Laubfall“ spricht). 88 Soweit der Antragsteller den Vortrag aus seinem Antragsschriftsatz vom
dem erst am
Nr. 8.4 Satz 6 BayWEE i.V.m. Nr. 3.2.1.5 LfU-Arbeitshilfe 2021 ist im Regelfall ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko ausgeschlossen, wenn – wie vorliegend – die Rotorunterkante bei WEA-Standorten im Wald höher als 80 m über Grund liegt (so auch zutreffend das Verwaltungsgericht, vgl. BA S. 43, Rn. 132 ff.). Hohe (exponierte) Ansitzmöglichkeiten über 40 m wie beispielsweise Hochspannungsmasten im Gefahrenbereich von 250 m um den Anlagenstandort sind den eingereichten Plandarstellungen nicht zu entnehmen. Der – bereits erstinstanzlich vorgetragene – Einwand des Antragstellers, auch Waldbäume seien zu solchen Ansitzmöglichkeiten zu zählen, ist zu unsubstantiiert und vermag die diesbezügliche Stellungnahme (E-Mail) der höheren Naturschutzbehörde vom 5. April 2022 (Anlage 3 zum erstinstanzlichen Schriftsatz vom 14.4.2022) nicht in Zweifel zu ziehen. Der Senat teilt die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass diese Stellungnahme, welche in Rücksprache mit dem Landesamt für Umwelt – also der Behörde, welche für die in Rede stehende Arbeitshilfe verantwortlich zeichnet – erstellt wurde, plausibel erläutert (vgl. zum Plausibilitätsmaßstab bereits 1.2.2.5.1), dass die diskutierte Ausnahme auf andere Landschaften, in welchen beispielsweise Gittermasten mangels anderer Strukturen exponiert sind und daher als Ansitz genutzt werden, abzielt. Es erscheint schlüssig, dass für die Art Uhu, welche eine äußerst geringe Flugaktivität zeigt und nicht im geschlossenen Wald bevorzugt
Nahrung sucht, bei einer Vielzahl von Bäumen keine bevorzugte Ansitzmöglichkeit besteht. Soweit der Antragsteller dagegen wiederholend die erstinstanzlich vorgelegten Stellungnahmen der Gesellschaft zur Erhaltung der Eule e.V. (Anlagen ASt. 29 und 30) anführt, vermögen diese die Plausibilität der Nr. 3.2.1.5 LfU-Arbeitshilfe 2021 nicht zu erschüttern. Die – in Bezug auf das Kollisionsrisiko ohnehin nur eine Seite umfassende – Stellungnahme vom
SchG (noch) nicht unmittelbar anwendbar (so auch VGH BW, B.v. 28.10.2022 – 14 S 1991/22 – juris Rn. 19). Jedenfalls die in § 45b BNatSchG zum Ausdruck kommende gesetzgeberische Wertung kann aber Berücksichtigung finden. Demnach wäre ein Kollisionsrisiko der Art Uhu bzgl. aller drei Windenergieanlagen
Anlage 1 Abschnitt 1 Fußnote 1 zu § 45b BNatSchG ausgeschlossen, weil die Höhe der Rotorunterkante mehr als 80 m beträgt und – insoweit ist § 45b BNatSchG strenger als die LfU-Arbeitshilfe – die Anlagen sich nicht im Nahbereich zwischen Brutplatz und Windenergieanlage – der einen Bereich von 500 m und nicht wie vom Antragsteller behauptet 1.500 m ab dem Mastfußmittelpunkt umfasst – befinden (zum insoweit maßgeblichen Zeitpunkt sogleich unter 1.2.2.5.3.2). 93 1.2.2.5.3.2 Auch einen Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG betreffend die Art Uhu infolge der Baumaßnahmen an den Anlagestandorten (dazu 1.2.2.5.3.2.1) und Zuwegungen (dazu 1.2.2.5.3.2.2), welcher eine Aufhebung/Änderung des erstinstanzlichen Beschlusses rechtfertigen würde, legt der Antragsteller nicht dar. 94 1.2.2.5.3.2.1 Zu den Bauarbeiten an den Anlagestandorten selbst meint der Antragsteller, dass die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum artenschutzrechtlichen Störungs- und Beschädigungsverbot des § 44 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BNatSchG (Art Uhu) den Anforderungen einer Vertretbarkeits- und Plausibilitätskontrolle nicht gerecht werden. Auch der Antragsgegner gehe laut Bescheidbegründung auf Grundlage des PAN-Gutachtens und substantiierter Daten Dritter von zwei Revierzentren aus, weshalb der
weis für den Aufenthalt der Art Uhu im 1.000 m-Bereich aller drei Windenergieanlagen erbracht sei. Aus dem vom Antragsteller vorgelegten Lageplan würden sich drei mögliche Horst-Standorte im 500 m-Radius ergeben, einer davon nördlich der Zuwegung zur WEA 1, der als Habichthort auch als Brutplatz für Uhus in Frage komme. Zwei weitere Horststandorte befänden sich südlich der Zuwegung zur WEA 1, der östliche davon sei 2020 von einem Brutpaar und der westliche 2019 und 2021 von einem Uhupaar besetzt gewesen. Zudem seien bei einer am 27. März 2022 durchgeführten Horchprobe an den Aufnahmestandorten (AR) „Kayserhorst“ (AR 2, südlich Zuwegung zu WEA 1) und „Habichthorst“ (AR 3, nördlich Zuwegung WEA 1) eindeutig Bettel- und Balzrufe von Weibchen und Männchen zu vernehmen gewesen. Auch
neuerer Auffassung der unteren Naturschutzbehörde (Stellungnahme vom
SchG spiele es keine Rolle, wenn der Horst noch nicht ausgewählt und besetzt worden sei, weil sich das Störungsverbot auch auf die Fortpflanzungsphase, welche auch die Bettel- und Balzphase umfasse, beziehe (offengelassen durch BVerwG, U.v. 27.11.2018 – 9 A 8.17 – juris Rn. 126). Auch die LfU-Arbeitshilfe 2021 setze bei der Kartierung den Rufplatz des Uhus mit dem Brutplatz gleich. Ebenso müsse die Rechtsprechung des EuGH zu Art. 12 Abs. 1 Buchst. d der RL 92/43 (EuGH, U.v. 28.10.2021 – C-357/20 – juris) auch auf Art. 5 Buchst. b der Vogelschutzrichtlinie übertragen werden, weshalb ein Horst als Fortpflanzungs- und Ruhestätte wie vorliegend auch dann Schutz genieße, wenn er zwar tatsächlich nicht besetzt sei, aber eine hohe Wahrscheinlichkeit bestehe, dass die Art zurückkehre. Zudem würden die Baumaßnahmen infolge massiven Lärms sowie Erschütterungen bei monatelangen zahlreichen Transportfahrten und durch das erfahrungsgemäß zu errichtende, auch vom Sicherheitspersonal genutzte Baustellenbüro inkl. Stromgenerator den Tatbestand des § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG erfüllen, weil sie zu einer erheblichen Störung des Uhus i.S.v. § 44 Abs. 1 Nr. 2 BNatSchG führen würden (Gellermann in Landmann/Rohmer, Umweltrecht, § 44 BNatSchG, Rn. 10). Die diesbezüglich vom landschaftspflegerischen Begleitplan vom 22. Juli 2019 vorgesehene Ausgleichsmaßnahme „Habitataufwertung“ für die Art Uhu sei
wie vor nicht durchgeführt worden. 95 Zugleich würden die Maßnahmen auch gegen § 44 Abs. 1 Nr. 3 BNatSchG verstoßen, da davon jede Verschlechterung der ökologischen Qualität erfasst sei, unabhängig davon, ob sie auf einer substanzverletzenden Einwirkung oder einer verlärmungsbedingten Veränderung der Umgebungsbeziehung beruhe (VG Osnabrück, U.v. 29.7.2015 – 3 A 46/13 – juris Rn. 181, Gläß in BeckOK Umweltrecht, Stand Juli 2022, § 44 BNatSchG Rn. 31). Ein Uhu könne trotz des aktuellen Bettel- und Balzverhaltens in der Nähe
gewiesener Horst-Standorte davon abgehalten werden, den Horst zu besetzen, oder ein Brutpaar veranlasst werden, den Horst zu verlassen. Dies lasse sich auch aus dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
Bescheiderlass gefertigt wurden, ist insoweit zunächst klarzustellen, dass diese im vorliegenden Eilverfahren nur zu berücksichtigen sind, soweit sie sich auf den Sachverhalt bzw. Erkenntnisse beziehen, welche bereits zum Zeitpunkt des Bescheiderlasses vorlagen (etwa wenn „abstrakte/allgemeine“ Erkenntnisse zum Artverhalten näher erläutert werden, z.B. der 300 m-Störbereich in der E-Mail vom 28.3.2022) oder – bei ordnungsgemäßer Kartierung – hätten bekannt sein müssen. Soweit sich aber aus den
Bescheiderlass erstellten Untersuchungen/Kartierungen „neue“ Standorte ergeben, welche im August 2020 noch nicht vorhanden waren, ist dies im vorliegenden Verfahren unbeachtlich, weil bei (Dritt-)Anfechtungsklagen gegen immissionsschutzrechtliche Genehmigungen für Windenergieanlagen die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, vorliegend also die des Bescheiderlasses am 5. August 2020, maßgeblich ist (vgl. dazu ausführlich und grundlegend BayVGH, B.v. 7.5.2018 – 22 ZB 17.2088 u.a. – juris Rn. 13 f. m.V.a. BVerwG, U.v. 26.1.2011 – 6 C 2.10 – juris Rn. 34 m.w.N.); eine Ausnahme davon greift nur zu Gunsten, nicht aber zu Lasten der Beigeladenen (vgl. 1.2.2.5.1, BVerwG, B.v. 28.7.2022 – 7 B 15.21 Ls 1 und Rn. 1, U.v. 26.9.2019 – 7 C 5.18 – Rn. 43 a.E.). 98 Dieser Prämisse folgend begegnen die Ausführungen des Verwaltungsgerichts (vgl. BA S. 45 f. Rn. 137 ff.) keinen Bedenken. 99 Der vom Antragsteller bemühte Umgriff von 1.000 m (Tabelle Spalte 2)
der Anlage 3 zum BayWEE gilt nur für die Kollisionsgefährdung während des Betriebs, betrifft aber nicht die Bautätigkeit (vgl. dazu bereits 1.2.2.4.1). Der Senat teilt die Einschätzung des Verwaltungsgerichts, dass der von den Fachbehörden (vgl. abschließende naturschutzfachliche Stellungnahme der unteren Naturschutzbehörde vom 5.8.2020 sowie E-Mail der höheren Naturschutzbehörde vom 28.3.2022) bei Bautätigkeiten angenommene 300m-Störradius/Störbereich (im Sinne eines „Mindestabstands“ zwischen Horst/Brutstätte und Quelle der Störungen) zur Beurteilung des Gefahrenpotentials (i.S.v. § 44 Abs. 1 BNatSchG) von Bautätigkeiten tauglich bzw. plausibel ist. Entgegen dem Vortrag des Antragstellers erachtet die höhere Naturschutzbehörde Störungen außerhalb des 300 m-Radius (bzw. in einem Abstand von mehr als 300 m zum Horst/zur Brutstätte) generell als irrelevant, die Differenzierung zwischen temporären und dauerhaften Störungen (zB „tägliche Arbeiten am WEA-Standort/Wege- und Straßenbau“) gilt für einen Umkreis von 100 m bis 300 m. Dem steht auch der vom Antragsteller bemühte Internetauftritt des Landesamts für Umwelt (vgl. „Steckbrief Uhu“ in der Unterkategorie Natur/saP/Arteninformationen/Vögel/Bubo bubo) nicht entgegen, der wiederum auf den „300 m-Radius“ auf Basis einer LfUeigenen Studie 2016 Bezug nimmt. Der Einwand des Antragstellers, dass allein die dort zitierten Beispiele Freizeitnutzung, Holzeinschlag zu einer anderen Einschätzung führen sollen, ist unsubstantiiert und unschlüssig (etwa warum Holzeinschlag weniger lärmintensiv sein soll als Baustellenlärm). Dass die Arbeitshilfe „Vögel und Straßenverkehr“ für die vorliegende Konstellation nicht mit Baustellenbetrieb gleichzusetzen ist, hat das Verwaltungsgericht bereits zutreffend ausgeführt (BA S. 46, Rn. 141), ohne dass der Antragsteller dies substantiiert in Zweifel zieht. 100 Innerhalb des 300 m-Störradius – bezogen auf den Standort der Windenergieanlagen – war aber im August 2020 kein relevantes Vorkommen der Art Uhu zu verzeichnen. Der im Jahr 2020 gefundene Horst lag auch
der vom Antragsgegner (Anlage ASt 40) vorgelegten Skizze außerhalb des 300 m-Störradius von allen Anlagen (auch unter Einbeziehung der um die Anlagen vorzunehmenden Rodungen), wohl ca. 600 bis 700 m südöstlich der WEA
Vortrag des Antragstellers – nicht bestanden haben (Brutpaar/Horst wurde an anderer Stelle lokalisiert). 101 Damit verfängt auch die auf § 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BNatSchG bezogene Argumentation des Antragstellers nicht. Wie erwähnt erscheint es dem Senat aufgrund der Stellungnahme plausibel, dass die Art Uhu erheblich störungsempfindlich nur innerhalb eines Abstands/Radius von 300m reagiert, so dass es auf die Ursache des Lärms (Bau- oder „Betriebslärm“) nicht ankommt. Soweit die beauflagte Habitataufwertung noch nicht umgesetzt ist, handelt es sich um eine Frage des Vollzugs. 102 1.2.2.5.3.2.2 Soweit der Antragsteller im Hinblick auf die Wegebaumaßnahmen vorträgt (vgl. dazu oben 1.2.2.2), das Verwaltungsgericht habe einen Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG infolge der Baumaßnahmen an den Zuwegungen rechtsfehlerhaft mit der Begründung abgelehnt, dass diese Baumaßnahmen nicht von der Konzentrationswirkung des § 13 BImSchG umfasst seien, rechtfertigt dies im Ergebnis auch keine Aufhebung oder Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses. Zwar hat, wie der Antragsteller zutreffend ausführt, der Antragsgegner verkannt, dass diejenigen Zuwegungen für die Windenergieanlagen, die baugenehmigungspflichtig sind, zugleich auch über eine Kettenkonzentration von § 13 BImSchG erfasst werden. Dies führt aber nicht zum Erfolg des Antrags, weil insoweit eine Entscheidungsergänzung
RG möglich ist (dazu siehe oben 1.2.2.5), so dass ein Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG (dann) auch diesbezüglich ausgeschlossen ist. 103 Soweit die höhere Naturschutzbehörde in ihrer Stellungnahme vom 16. Mai 2022, wie der Antragsteller (wenn auch im Zusammenhang mit den Errichtungsmaßnahmen der Anlagen) rügt, bezogen auf den Bau der Zuwegung zur WEA 1 selbst „eine Brut und somit die Erfüllung artenschutzrechtlicher Verbotstatbestände
SchG durch den Bau der Zuwegung während der Brutzeit nicht mit hinreichender Sicherheit“ ausschließen kann, hätte dies Anlass für weitere Ermittlungen im Rahmen des Vollzugs/der Überwachung sein können, hat jedoch keinen Einfluss auf die Rechtmäßigkeit der Genehmigung im Zeitpunkt ihres Erlasses (vgl. zum maßgeblichen Zeitpunkt 1.2.2.5.3.2.1). Gleiches gilt für die vom Antragsteller im Schriftsatz vom 27. Januar 2023 behaupteten mündlichen Aussage einer Mitarbeiterin der unteren Naturschutzbehörde, wonach ab Januar 2023 mit der nächsten Uhubalz zu rechnen sei. 104 1.2.2.5.4 Der vom Antragsteller gerügte Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG bzgl. der Art Rotmilan ist nicht gegeben. 105 Laut Antragsteller verkenne das Verwaltungsgericht einen Verstoß gegen den artenschutzrechtlichen Verbotstatbestand des § 44 Abs. 1 BNatSchG in Bezug auf die Art Rotmilan. Infolge der fehlerhaften Kartierung und der unzureichenden Untersuchung sei die diesbezügliche Einschätzung des Antragsgegners, es liege kein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko vor, unvertretbar. Angesichts der zahlreichen Sichtungen hätte die saP erweitert und weiter untersucht werden müssen, ob im Umkreis von 1.500 m ein Brutplatz zu finden sei und ob auch über den Jahresverlauf der Rotmilan verstärkt den Gefahrenbereich der geplanten Anlagen quere.
den Abstandsempfehlungen für Windenergieanlagen zu bedeutsamen Vogellebensräumen sowie Brutplätzen ausgewählter Vogelarten der Länderarbeitsgemeinschaft der Vogelschutzwarten (LAG VSW) vom April 2015 seien bei Greifvögeln die Hauptkorridore zwischen Schlaf- und Nahrungsplätzen freizuhalten (VG Gießen, U.v. 22.1.2020 – 1 K 6019/18.Gl – juris Rn. 99). Auch sei unberücksichtigt geblieben, dass durch die Rodung von großen und schneisenartigen Flächen Waldrandstrukturen und Brachen entstünden, welche attraktive Nahrungshabitate für kollisionsgefährdete Arten wie Rotmilan und Mäusebussard bieten würden; die saP vom
gewiesen wurde und der F. … … keine bedeutenden Nahrungsflächen für die Art aufweise. Flugkorridore mit auffälligen Verdichtungen von Flügen seien ebenfalls nicht festgestellt wurden. Die während der Raumnutzungsanalyse vorzufindenden Rahmenbedingungen und die getätigten Beobachtungen sind entsprechend plausibel dokumentiert und aufbereitet (vgl. z.B. S. 16 f., S. 36 Abb. 17 Faunistischer Ergebnisbericht). Insbesondere wird dort auch auf den die Art Rotmilan betreffenden Prüfbereich von 1.500 m (Nr. 8.4.1 i.V.m. Anlage 3 Spalte 2 BayWEE) abgestellt (vgl. z.B. S. 36 Abb. 17, S. 44f. Tabelle 11 – 13 Faunistischer Ergebnisbericht). Vor dem Hintergrund des nur sporadischen Auftretens der Art Rotmilan (und eines nicht festgestellten Brutvorkommens/Brutplatzes) vermag der Antragsteller auch nicht plausibel darzulegen, wie allein die – in Relation zu den Waldflächen ohnehin zurücktretenden – Rodungen eine andere Bewertung des Kollisionsrisikos rechtfertigen sollen. 107 1.2.2.5.5 Auch einen Verstoß gegen § 44 Abs. 1 BNatSchG im Hinblick auf die Art Mäusebussard vermag der Antragsteller nicht darzulegen. 108 So sei entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts der Mäusebussard
übereinstimmender naturschutzfachlicher Einschätzung eine kollisionsgefährdete Vogelart, da er kein Meideverhalten gegenüber den Anlagen zeige (VG Gießen, U.v. 22.1.2020 – 1 K 6019/18.Gl – Rn. 99; LfU Brandenburg, Informationen über Einflüsse der Windenergienutzung auf Vögel, Stand 17.6.2022: Der Mäusebussard sei die häufigste als Kollisionsopfer gemeldete Vogelart.). Soweit das Verwaltungsgericht meine, dass je
Bundesland allenfalls in Dichtezentren ein signifikant erhöhtes Tötungsrisiko bestehen könne, widerspreche dies, weil der Mäusebussard eine besonders geschützte Art sei, § 44 Abs. 1 Nr. 1 BNatSchG i.V.m. § 7 Abs. 2 Nr. 13 Buchst. b Doppelbuchst. bb BNatSchG und damit auch der jüngsten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs vom 4. März 2021 (C 473/19 und C 474/19). Dem EuGH zufolge stehe Art. 5 der RL 2009/147/EG (Vogelschutzrichtlinie) einer innerstaatlichen Praxis entgegen, wonach Verbote lediglich Arten erfassen würden, welche in Anhang 1 der Richtlinie aufgeführt seien. Vorliegend sei § 44 Abs. 1 BNatSchG trotz
weises der Art Mäusebussard nicht einmal geprüft worden. 109 Der Antragsteller begründet damit keine Ergebnisfehler des erstinstanzlichen Beschlusses. Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zutreffend ausgeführt, dass die vom Antragsgegner anhand des BayWEE vorgenommene Bewertung fachlich vertretbar und plausibel ist (S. 39, Rn. 120), Die Art Mäusebussard ist aber weder in Anlage 3 zu Nr. 8.4.1 BayWEE noch in Nr. 3.2.1 LfU-Arbeitshilfe 2021 als kollisionsgefährdete Art aufgeführt. Das vom Antragsteller bemühte Urteil des VG Gießen vom
landschaftspflegerischem Begleitplan eingerichteten Schutzzauns für Zauneidechsen usw.) nur den Vollzug der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung und/oder der vom AELF erteilten Rodungserlaubnis (inkl. Änderungen). 111 1.2.2.6 Soweit der Antragsteller im Übrigen Einwände gegen die im Genehmigungsbescheid vom
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