1, § 100e Abs. 6 Nr. 1, § 261
, § 479 Abs. 2 S. 1 Leitsätze: Die Erkenntnisse aus der Auswertung gesicherter Chatverläufe des Krypto-Messengerdienstes „ANOM" sind mangels Überprüfbarkeit, was zu einem Beweisverwertungsverbot führt, nicht verwertbar. (Rn. 34) Die Strafprozessuale Verwertbarkeit von Chats des US-amerikanischen Messenger-Kryptodienstes ANOM als Beweismittel ist zweifelhaft. (Rn. 34) (redaktioneller Leitsatz) Schlagworte: ANOM, Massenger, Kryptodienst, Chat, FBI, Drittstaat, Beweisverwertungsverbot, Encrochat Vorinstanz: LG Memmingen, Beschluss vom 04.09.2023 – 1 KLs 401 Js 14034/23 Fundstellen: StV 2024, 18 LSK 2023, 30017 Tenor
von einem deutschen Ermittlungsrichter erlassenen Beschlüsse zur Kommunikationserhebung nicht überprüfen könne, obwohl die Ermittlungsmaßnahme in Deutschland erfolgt sei. 25 Damit läge eine bewusste und vorsätzliche Umgehung der maßgeblichen Vorschriften der
zur Kommunikationsüberwachung vor, welche die Unverwertbarkeit der Beweise zur Folge hätte. Ein sog. Befugnis-Shopping im Sinne einer planmäßigen Umgehung der eigenen nationalen Vorschriften könne nicht ausgeschlossen werden. 26 Die Strafkammer sei auch nicht davon überzeugt, dass gegen jeden Erwerber bzw. Nutzer eines ANOM-Krypto-Handys ein Anfangsverdacht der Begehung von Straftaten besteht. Die von den Ermittlungsbehörden aufgestellte These, dass jeder Erwerber bzw. Nutzer dem kriminellen Milieu zuzuordnen sei und dass ausschließlich strafbare Inhalte auf Krypto-Handys generiert würden, sei ein pauschalierter Generalverdacht. 27 Im Ergebnis laufe dies auf eine auf einem Generalverdacht beruhende vollumfassende Überwachung aller Aktivitäten der ANOM-Nutzer hinaus, also auf eine anlasslose Massenüberwachung und damit auf eine im Kern geheimdienstliche Maßnahme. So erlangte Informationen könnten nicht zur Verwertung in Strafverfahren umgewidmet werden, da eine solche Maßnahme nach der
nicht zulässig sei und auch mit grundgesetzlichen Wertungen nicht in Einklang zu bringen sei (BVerfG, NJW 2002, 2235, 2256). Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 04.09.2023 Bezug genommen. 28 Gegen diesen Beschluss legte die Staatsanwaltschaft mit Schreiben vom 07.09.2023, bei Gericht eingegangen am 11.09.2023, Beschwerde ein, der das Landgericht Memmingen mit Beschluss vom 11.09.2023 nicht abgeholfen hat. 29 Mit Schreiben vom 26.09.2023, beim Senat eingegangen am 27.09.2023, legte die Generalstaatsanwaltschaft München dem Senat die Akten vor mit dem Antrag, auf die Beschwerde hin den Beschluss des Landgerichts Memmingen vom 04.09.2023 aufzuheben, Haftbefehl gegen den Angeklagten entsprechend dem Antrag vom 25.07.2023 zu erlassen und Beschränkungen nach §§ 116b, 119
anzuordnen. II. 30 Die zulässig eingelegte Beschwerde erweist sich als unbegründet. 31 Der Erlass eines auf die Anklageziffern 1 mit 6 bezogenen Haftbefehls wurde im Ergebnis schon deswegen vom Landgericht Memmingen zu Recht abgelehnt, da derzeit keine Fluchtgefahr besteht, § 112 Abs. 1 und Abs. 2
. 32 Denn der Angeklagte befindet sich seit der Rechtskraft des Urteils des Landgerichts Memmingen vom 21.07.2023, mithin seit 29.07.2023 im Verfahren 1 KLs 401 Js 22809/21 in Strafhaft. Der im Urteil angeordnete Vorwegvollzug von 9 Monaten der Freiheitsstrafe wird noch bis 28.04.2024 andauern. Auch danach kommt der Angeklagte nicht in Freiheit, sondern es schließt sich die im Urteil vom 21.07.2023 angeordnete Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt an. 33 Das Vorliegen einer Verdunkelungsgefahr wurde weder behauptet, noch liegen ausreichende Anhaltspunkte dafür vor. Damit fehlt es aber an den gem. § 112 Abs. 1
erforderlichen Haftgründen. Ein Haftgrund der Wiederholungsgefahr § 112a Abs. 1 Nr. 2
liegt derzeit ebenfalls nicht vor. Schon aus diesem Grund war die Beschwerde unbegründet und der Erlass des beantragten Haftbefehls abzulehnen. 34 Zudem besteht nach derzeitigem Verfahrensstand kein dringender Tatverdacht gegen den Angeklagten hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Taten. Diese können alle nur bei der Bejahung der Verwertbarkeit der den Angeklagten belastenden ANOM-Chats nachgewiesen werden. Nach derzeitigem Aktenstand erscheint im gegenständlichen Verfahren eine Verwertbarkeit der ANOM-Chats als Beweismittel aber zweifelhaft. 35 Auf die Ausführungen des Landgerichts Memmingen in der angefochtenen Entscheidung wird Bezug genommen. Soweit das Landgericht Memmingen ausgeführt hat, dass die bekannt gewordenen gerichtlichen Entscheidungen, die von der Verwertbarkeit der ANOM-Chatverläufe ausgegangen seien, keinesfalls über den Erkenntnisstand der Strafkammer des Landgerichts Memmingen aus der von dieser bis 21.07.2023 andauernden Hauptverhandlung verfügt hätten, ist dem nichts Tragfähiges entgegenzusetzen. Offensichtlich hat die Hauptverhandlung vor dem Landgericht Memmingen auch ergeben, dass die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main keine Kenntnisse zu einem Drittland, noch zu dort ggf. ergangenen Gerichtsbeschlüssen eruieren konnte. 36 Das Beschwerdevorbringen rechtfertigt keine abweichende Sachentscheidung. 37 Zu den von der Beschwerdeführerin genannten gerichtlichen Entscheidungen ist festzustellen, dass jedenfalls der BGH über eine Verwertbarkeit bzw. Unverwertbarkeit von ANOM-Chats noch nicht entschieden hat. Zur Überzeugung auch des 1. Strafsenats nach derzeitiger Aktenlage erscheinen die Ausführungen des BGH zu Encro-Chats als solche nicht übertragbar auf ANOM-Chats, da diese ANOM-Chats auf flächendeckenden Maßnahmen des USamerikanischen Federal Bureau of Investigation (FBI) beruhen, dazu ein Drittland weder vom FBI, noch vom USamerikanischen Justizministerium benannt wird, obwohl dieses den befragten Stellen bekannt sein müsste, und zugleich von den befragten USamerikanischen Stellen nur behauptet wird, dass in einem Drittland gerichtliche Entscheidungen ergangen seien. 38 Hierbei war auch folgendes zu bedenken: Das FBI ist die zentrale Sicherheitsbehörde der Vereinigten Staaten. In ihr sind sowohl Strafverfolgungsbehörde als auch Inlandsgeheimdienst der US-Bundesregierung zusammengefasst. Als Nachrichtendienst betreibt das FBI die Vorfeldaufklärung möglicher Bedrohungen unabhängig von konkretem Verdacht. Daneben leistet das FBI auch im Wege der Amtshilfe technische Unterstützung für andere Ermittlungsbehörden. 39 Weder das FBI, noch das USamerikanisches Justizministerium geben das Drittland bekannt. Sie behaupten, in diesem – in Europa liegenden – Drittland seien Gerichtsbeschlüsse ergangen, ohne dass das Landgericht Memmingen hier, mangels Erkenntnissen zum Drittland und zu dort ggf. ergangenen Gerichtsbeschlüssen, irgendeine Art von Ansatzpunkten für eine Überprüfung hat. 40 Dies haben die Gerichte bei ihren vorgenannten Entscheidungen für unschädlich gehalten. Dem steht gegenüber, dass in der Literatur bereits die Verwertbarkeit von Encro-Chats als Beweismittel durchaus umstritten war und ist. 41 Zu Geräten mit EncroChat-Kryptierung wurde bei BeckOK
/Graf, 48. Ed. 1.1.2023,
99a, 99b ausgeführt: Die vor allem im Bereich des illegalen Btm-Handels etwa ab 2017 verstärkt verwendeten Krypto-Handys verfügten über folgende Anwendungen: EncroChat (Instant Secure Messaging Client zum Austausch von SMS-Nachrichten); EncroTalk (chiffriert die Sprachkonversation auf IP, VoIP); EncroNotes (Chiffrierung der lokal auf dem Gerät gespeicherten Notizen). Eine solche Kommunikation konnte nur zwischen Kunden von EncroChat erfolgen. Derartige Telefone konnten zudem nicht über offizielle Vertriebskanäle erworben werden, sondern wurden von Verkäufern etwa auf Ebay zum Preis von 1.610 EUR angeboten, wobei dieser Preis eine Nutzerlizenz für die Dauer von sechs Monaten beinhaltete. Weitere Recherchen hatten ergeben, dass keine legal existierende Gesellschaft namens „EncroChat“ feststellbar war und derartige Geräte nur an ausgewählte Personen verkauft wurden, wobei auch die Händler selbst ausgewählt waren. Verantwortliche der Firma EncroChat waren ebenso wenig feststellbar wie ein offizieller Unternehmenssitz. Die von französischen Ermittlungsbehörden erlangten Daten von EncroChat-Nutzern sind auch in deutschen Ermittlungs- und Strafverfahren verwertbar. Die (widerlegbare) Vermutung rechtmäßigen Handelns wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die von den französischen Behörden eingesetzten Mittel teilweise der Geheimhaltung unterliegen (BGH BeckRS 2022, 5306; vgl. auch BGH BeckRS 2022, 22161). 42 Ganz anders wurde bei BeckOK
/Graf, 48. Ed. 1.1.2023,
99c zum Messenger-Kryptodienst Anom folgendes ausgeführt: Ob Chatprotokolle, welche mit dem durch das US-Amerikanische FBI gefakten Messenger-Kryptodienst Anom erlangt worden sind, tatsächlich auch in deutschen Strafverfahren verwertbar sind (so LG Darmstadt StV 2022, 280: mit hoher Wahrscheinlichkeit strafprozessual verwertbar; ebenso OLG Frankfurt a. M. NJW 2022, 710), hängt davon ab, wie sich der konkrete Sachverhalt darstellt und inwieweit der Nutzer bei der Installation über die Vertrauenswürdigkeit der App getäuscht wurde; ob die Daten nach ausländischem Recht verwertbar wären, ist nicht entscheidend, wenn diese tatsächlich in Deutschland ausgelesen wurden. 43 Im Münchener Kommentar zur
, 2. Auflage 2023, führt Rückert zu § 100e in den Rn. 90-93c zur Frage der Verwertbarkeit der Daten und zur Rechtmäßigkeit der ursprünglichen Datenerhebung betreffend die EncroChats aus: Eine Fernwirkung der Verwendung von unverwertbaren Erkenntnissen oder unter Verstoß gegen den Grundsatz des hypothetisch rechtmäßigen Ersatzeingriffs in anderen Strafverfahren beurteilt sich nach den allgemeinen Grundsätzen zur Fernwirkung von Beweisverwertungsverboten. In den „EncroChat“ Fällen war weder klar, in welches Grundrecht eingegriffen worden war, noch waren hinreichend Informationen über das genaue Vorgehen der französischen Behörden vorhanden, welche eine (hypothetische) Prüfung der Eingriffsgrundlage ermöglicht hätten. Es blieb unklar, „mit welchen technischen Maßnahmen die französischen Behörden genau gearbeitet haben, ob also Telekommunikationsüberwachungen nach § 100a, eine Online-Durchsuchung nach § 100b, eine Kombination beider Maßnahmen oder eine Maßnahme eigener Art“ vorlag. Damit war nicht klar, ob mit der Verwendung der Daten in das Fernmeldegeheimnis nach Art. 10 Abs. 1 GG oder in das Grundrecht auf Gewährleistung der Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme nach Art. 2 Abs. 1 iVm Art. 1 Abs. 1 GG oder in beide eingegriffen wurde. Selbst bei Unterstellung des nach der „potentiell intensivsten“ Eingriffs der Online-Durchsuchung war es auch nicht möglich, die hypothetische Einhaltung der Voraussetzungen des § 100b zu prüfen. Zu diesen gehört nämlich auch – was die Oberlandesgerichte übersehen –, dass das eingesetzte Spähprogramm die Grenzen von § 100b Abs. 4 iVm § 100a Abs. 5 einhält. Zu fragen wäre also gewesen, ob die Daten auch mit einem technischen Mittel hätten erhoben werden können, welches die technischen Anforderungen nach § 100a Abs. 5 erfüllt. Auch eine Prüfung der Subsidiaritätsklausel und der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme sind nur möglich, wenn das genaue technische Vorgehen und damit die konkrete Eingriffsintensität bekannt ist. Sollen also Daten, die durch ausländische Behörden erhoben wurden, auf Grundlage von § 100e Abs. 6 (für § 479 Abs. 2 S. 1 wird im Übrigen dasselbe zu gelten haben) in einem deutschen Strafverfahren verwertet werden, muss sich das Gericht (bzw. vorgängig die Strafverfolgungsbehörden) so exakte Kenntnis vom genauen technischen Vorgehen der ausländischen Strafverfolgungsbehörden verschaffen, dass klar ist, in welches Grundrecht eingegriffen wurde, welche Eingriffsgrundlage nach der deutschen
einschlägig wäre und eine hypothetische Prüfung dieser Eingriffsgrundlage vollständig möglich ist. Wurden die Daten von ausländischen Strafverfolgungsbehörden gesammelt, während sich die Zielperson auf deutschem Staatsgebiet befand, sind außerdem die Art. 31 EAA und § 91g Abs. 6 IRG zu beachten. Eine fehlende Unterrichtung der deutschen Behörden kann – wenn die Maßnahme der ausländischen Strafverfolgungsbehörden in einem vergleichbaren inländischen Fall nicht genehmigt worden wäre – zu einem Beweisverwertungsverbot führen. Schließlich ergibt sich bereits aus den bekannten Informationen über das Vorgehen der französischen Behörden, dass die von ihnen durchgeführten Maßnahmen den Maßstäben des hypothetisch rechtmäßigen Ersatzeingriffs wegen grundsätzlicher Bedenken nicht entsprechen würden. So wurden von den französischen Strafverfolgern im Rahmen eines gegen die „Betreiber“ von EncroChat geführten Strafverfahrens nicht nur deren Server mit der Spähsoftware infiltriert, sondern auch die Geräte von über 30 000 Nutzern von EncroChat gegen die zum Zeitpunkt der Maßnahme jenseits der Nutzung der EncroChat-Geräte – soweit der Sachverhalt bekannt ist – keine weiteren Verdachtsmomente bestanden. Vor diesem Hintergrund scheitert eine hypothetische Rechtmäßigkeitsprüfung an zwei Punkten: Erstens übersteigt die Eingriffsintensität der Maßnahme sogar die Grenzen von § 100b. Neben der heimlichen Infiltration der Geräte und des damit einhergehenden schwerwiegenden Eingriffs in die Integrität der Geräte und die Vertraulichkeit der Datenverarbeitung auf den Geräten, wie sie § 100b grundsätzlich zulässt, weist die Maßnahme eine extrem große Streubreite auf. Es wurden eben nicht nur – wie es § 100b vorsieht – gezielt einzelne Geräte von Tatverdächtigen oder Personen im Sinne von § 100b Abs. 3 infiltriert, sondern alle Mobiltelefone eines bestimmten Modells von EncroChat. Die Kombination aus Integritätsverletzung, Erhebung großer Datenmengen mit großer Informationsdichte und -vielfalt und die große Streubreite führen zur Unverhältnismäßigkeit der Maßnahme. Bei einer hypothetischen Prüfung von § 100b müsste also gezeigt werden, dass die betroffenen Personen alle selbst tatverdächtig sind oder die Voraussetzungen von § 100b Abs. 3 vorliegen. Dies führt zum zweiten Punkt: Soweit dem Verfasser der Sachverhalt bekannt ist, fehlte es für die Anordnung an einem individualisierten Tatverdacht gegenüber den betroffenen Nutzern. Die Maßnahme wurde letztlich darauf gestützt, dass diese eine anonyme und verschlüsselte Kommunikationsmöglichkeit nutzten, die bekanntermaßen auch von Kriminellen genutzt wird. Dies allein begründet jedoch keine „bestimmten Tatsachen“, auf die sich ein qualifizierter Tatverdacht iSv § 100b gegen die einzelnen Nutzer stützen lässt. Zwar ist richtigerweise für die hypothetische Rechtmäßigkeitsprüfung auf den Sach- und Kenntnisstand zum Zeitpunkt der Zweckumwidmung abzustellen. Allerdings dürfen keine Kenntnisse zugrunde gelegt werden, die sich erst aus der Auswertung der Daten ergeben hätten. Denn diese stehen erst nach der Zweckumwidmung zur Verfügung. Der individualisierte qualifizierte Tatverdacht iSv § 100b Abs. 1 müsste sich also auf andere neue Erkenntnisse stützen lassen, welche über die bloße Nutzung der EncroChat-Mobiltelefone und -Dienstleistungen hinausgeht. Ob solche Erkenntnisse zum Zeitpunkt der Übermittlung der Daten an die deutsche Strafverfolgung vorlagen, ist eine Frage, die im jeweiligen einzelnen Verfahren zu beantworten ist. Nachdem sich der 6. Strafsenat des BGH lediglich in einem obiter dictum zu einer unzulässigen Verfahrensrüge ohne Begründung für eine Verwertbarkeit der EncroChat-Daten ausgesprochen hatte, hat der 5. Senat nun eine Verwertbarkeit der Daten mit ausführlicher Begründung vollumfänglich bejaht. Der BGH verneint dabei die Anwendbarkeit des § 100e Abs. 6 Nr. 1 auf den Fallkomplex EncroChat mit der Begründung, die Maßnahmen der französischen Strafverfolgungsbehörden seien gerade keine Maßnahmen nach den §§ 100b, 100c gewesen, was § 100e Abs. 6 Nr. 1 voraussetze. Aufgrund der Besonderheiten des Rechtshilferechts und des europäischen Rechtsrahmens seien die Maßstäbe für die Verwertbarkeit von durch ausländische Ermittlungseingriffe erlangte Beweismittel nicht vollständig identisch mit denjenigen, welche für inländische Ermittlungsmaßnahmen gelten. Allerdings könne zur Gewährleistung des notwendigen Grundrechtsschutzes auf die in den strafprozessualen Verwendungsbeschränkungen „verkörperten Wertungen“ – hier also § 100e Abs. 6 Nr. 1 – zurückgegriffen werden, um eine mangelnde Überprüfung der Eingriffsschwellen des französischen Strafverfahrensrechts auszugleichen. Die Voraussetzungen der in § 100e Abs. 6 Nr. 1 verkörperten Wertungen lägen indes vor, weil für die Bejahung des notwendigen Tatverdachts im Verwertungszeitpunkt auch auf die EncroChat-Daten selbst zurückgegriffen werden dürfe. Weder bedürfe es allerdings einer über § 261
hinausgehenden Rechtsgrundlage für die Umwidmung der Daten aus den französischen Strafverfahren zur Verwendung in deutschen Strafverfahren noch müsse es im deutschen Strafverfahrensrecht eine vergleichbare Ermittlungsmaßnahme geben. Diese Auffassung verkennt, dass sowohl nach deutschem Verfassungsrecht als auch nach europäischem Datenschutzrecht (Art. 4 Abs. 2 und Art. 8 RL 2016/680/EU) jede Verarbeitung personenbezogener Daten einer gesetzlichen, normenklaren und spezifischen Rechtsgrundlage bedarf – hierzu zählt insbesondere auch die zweckumwidmende Verwendung von Daten in strafprozessualen Ermittlungsverfahren. § 261
stellt dabei nur eine Rechtsgrundlage für die Beweisverwertung durch die Tatgerichte, nicht aber eine Rechtsgrundlage für die Verwendung der Daten durch die Strafverfolgungsbehörden im Ermittlungsverfahren dar. Der strafprozessuale Begriff der Verwendung umfasst dabei jede Nutzung der Daten durch die Strafverfolgungsbehörden im Ermittlungsverfahren, wie die Analyse, Auswertung, Speicherung, Übermittlung und das Ziehen von Schlüssen aus den Daten zur Gewinnung eines Tatverdachts für weitere Ermittlungsmaßnahmen oder die Anklageerhebung. Auf die §§ 161, 163 kann angesichts der massiven Grundrechtseingriffe durch die heimliche Infiltration von über 30 000 Mobilfunkgeräten offensichtlich auch nicht zurückgegriffen werden, da diese auf geringfügige Grundrechtseingriffe beschränkt sind. Verneint der BGH nun die Anwendbarkeit von § 100e Abs. 6 Nr. 1 (und damit wohl auch die von § 479 Abs. 2 S. 1 für die „laufenden“ Telekommunikationsdaten), fehlt es an einer notwendigen Rechtsgrundlage für die Verwendung der EncroChat-Daten durch die Strafverfolgungsbehörden im Ermittlungsverfahren. Der BGH hätte sich somit auf Grundlage seiner Ablehnung der Anwendbarkeit von § 100e Abs. 6 Nr. 1 mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob aus der rechtsgrundlosen Verwendung der Daten durch die Strafverfolgungsbehörden im Ermittlungsverfahren (entspricht der Beweiserhebung) ein unselbständiges Beweisverwertungsverbot folgt. Es geht bei der Prüfung der Eingriffsschwere im Rahmen der Beweisverwertung nämlich nicht um eine Überprüfung ausländischer Ermittlungsmaßnahmen an ausländischem Recht, sondern um die Anwendung des § 261
als innerstaatliches Recht auf die Beweisverwertung im deutschen Urteil und damit um einen innerstaatlichen Sachverhalt. Der begehrte zweckumwidmende Transfer der Daten vom französischen in das deutsche Strafverfahren richtet sich im deutschen Recht nach §§ 100e Abs. 6 Nr. 1 (für auf den infiltrierten Geräten gespeicherte Daten jenseits der Grenze des § 100a Abs. 1 S. 3
) und 479 Abs. 2 S. 1
(für die „laufenden“ Telekommunikationsdaten). Dieser Weg würde somit ebenfalls zur Anwendbarkeit von § 100e Abs. 6 Nr. 1 und § 479 Abs. 2 S. 1 führen. Diese Prüfung hätte – wie oben ausgeführt ergeben, dass die Verwendung der Daten nicht zulässig gewesen wäre. 44 Die vorgenannten Zweifel an der – vom BGH jedoch bejahten – Verwertbarkeit der EncroChats haben im gegenständlichen Strafverfahren betreffend den Nachweis von Tathandlungen nur durch die ANOM-Chats umso stärkeres Gewicht, als hier bereits ausführliche Aufklärungsarbeit im Strafverfahren durch das Landgericht geleistet wurde, ohne dass ein Drittland benannt oder bekannt wurde und es auch in Zukunft offenbar nicht benannt werden wird. Auch das Vorbringen, es habe im Drittland Gerichtsentscheidungen gegeben, steht ohne Nachweis im Raum, auch dies hat die Hauptverhandlung vor dem Landgericht bereits ergeben. Im gegenständlichen Strafverfahren erscheint daher die Verwertbarkeit der ANOM-Chats mindestens zweifelhaft, weswegen die ANOM-Chats im derzeitigen Aktenstand keinen dringenden Tatverdacht begründen. Hierbei war folgendes zu bedenken: 45 Die ANOM-App diente dem FBI zur Abhörung vermeintlich abhörsicherer Handykommunikation. 46 Diese App schuf das FBI selbst und vertrieb sie über ein Scheinunternehmen für verschlüsselte Telefone. Einmal installiert konnte auf dem Handy nur noch über ANOM kommuniziert werden. Alle außerhalb der USA versandten Nachrichten waren mittels eines Masterkeys des FBI zu entschlüsseln (OLG Frankfurt NJW 2022, 710), sie wurden automatisch gespiegelt und an einen zentralen Server weitergeleitet. Der Server durfte nicht auf USamerikanischem Boden stehen und das FBI durfte mit dieser Methode keine US-Bürger abhören. Ein erster Server wurde deswegen in Australien gehostet, dessen Gerichte untersagten jedoch die Datenweitergabe an die USA und weitere Staaten. 47 Deswegen suchte das FBI nach einem neuen Drittstaat und fand ihn in der EU (BT-Drs. 20/1249, S. 6). Dort hat die Bundesregierung die Frage 10 (Was ist der Bundesregierung darüber bekannt, auf welche Weise sich das FBI für die „Operation Trojan Shield“ Zugang zu den Daten des Kryptodienstes „ANOM“ verschaffte?) geantwortet: Nach hier vorliegendem Informationsstand erhielt das Federal Bureau of Investigation (FBI) die Daten per Rechtshilfe von einem nicht bekannten Mitgliedstaat in der Europäischen Union, da die Daten zunächst an einen dort befindlichen Server ausgeleitet worden waren. Auf die weitere Frage (a. Wurden nach Kenntnis der Bundesregierung die Daten von dem Kryptodienst direkt auf Server unter Kontrolle des FBI ausgeleitet oder auf Server in einem Drittstaat?) antwortete die Bundesregierung: Nach hier vorliegendem Informationsstand wurden die Daten zunächst an einen Server in einem nicht bekannten Mitgliedstaat der Europäischen Union ausgeleitet und erst von dort auf Grundlage eines Rechtshilfeersuchens an einen Server des FBI in den Vereinigten Staaten von Amerika weitergeleitet. Auf die weitere Frage (b. Ist dem BKA dieser Drittstaat bekannt, und falls nein, aus welchem Grund bleibt dieser geheim?) antwortete die Bundesregierung: Der Drittstaat ist dem Bundeskriminalamt ebenso wenig bekannt wie der Grund für dessen Geheimhaltung durch das FBI. Auf die weitere Frage (c. Erhielten deutsche Behörden bzw. erhielt Europol die Daten aus dem Kryptodienst „ANOM“ aus diesem Drittstaat oder vom FBI selbst?) antwortete die Bundesregierung: Das FBI stellte die Daten dem Bundeskriminalamt und Europol zur Verfügung. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die vorgenannte Bundestagsdrucksache Bezug genommen. 48 Der Drittstaat ist somit weder der Bundesregierung noch auch dem Bundeskriminalamt bekannt. Angeblich sollen die Gerichte dieses Drittstaats Beschlüsse erlassen haben, die eine Auswertung und Weitergabe dieser Daten an das FBI gestatteten. Auch dies kann nicht überprüft werden. 49 Die bekannt gewordenen gerichtlichen Entscheidungen zu ANOM-Chats gehen offensichtlich davon aus, dass der Verteidigung keine weiteren Erkenntnisse außerhalb der Akten zur Verfügung gestellt werden müssten (vgl. „Strafverfolgung in Deutschland aufgrund US-amerikanischer Daten“ von Staatsanwalt Simon Pschorr und Prof. Dr. Liane Wörner, StV 2023, 274 ff., 279 ff.). 50 Durch die Trennung von beweiserhebendem und beweisverwertendem Staat werden bei der Verwertung von ANOM-Chats die Verteidigungsrechte von Angeklagten erheblich beschränkt; es werden aber auch die Aufklärungsmöglichkeiten des befassten Strafgerichts erheblich eingeschränkt, ohne dass bei Beginn der Abörmaßnahmen ein individualisierter Tatverdacht gegen die betroffenen Personen überhaupt vorlag. Im Gegenteil, die ANOM-App wurde vom FBI unbeschränkt verbreitet und die Abhörung unbeschränkt vorgenommen, ob die Nutzer zuvor hinreichend verdächtig waren oder nicht. Aus diesem Grund bestehen erhebliche Zweifel daran, ob für die Datenerhebungen nach USamerikanischem Recht oder nach deutschem Recht eine Ermächtigungsgrundlage besteht. Gleiches gilt für die Weitergabe von Daten an die ermittelnden Behörden. 51 Der BGH hat über die Verwertbarkeit von ANOM-Chats bislang nicht entschieden. 52 Die EncroChats, die vom BGH für verwertbar gehalten wurden, sind jedoch mit den Problemstellungen bei den ANOM-Chats nur schwerlich vergleichbar. Denn bei ANOM ist weder das vom FBI (nach Australien) als neues Drittland gewonnene Drittland bekannt, noch die von diesem unbekannten Drittland erlassenen gerichtlichen Beschlüsse. 53 Zudem ist derzeit beim EuGH unter Az.: C-670/22 aufgrund einer Vorlage durch das Landgericht Berlin ein Verfahren zu EncroChats anhängig. Auch beim Bundesverfassungsgericht sind noch einige Verfassungsbeschwerden im Zusammenhang mit EncroChat anhängig. 54 Da die Verwertbarkeit der ANOM-Chats im gegenständlichen Strafverfahren nach derzeitigen Verfahrensstand somit fraglich ist, kann sich hierauf kein dringender Tatverdacht stützen. 55 Auch dies steht dem Erlass eines Haftbefehls entgegen.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.