BayObLG, Beschluss v. 08.03.2023 – 202 StRR 11/23 - Bürgerservice Navigation Inhalt BayObLG, Beschluss v. 08.03.2023 – 202 StRR 11/23 Download Drucken Titel: Wechselwirkung zwischen Strafhöhe und Auss

§ 29Strafzumessung 45 = St

V 2020, 382) gerade nicht beachtet, dass die Gefährlichkeit der Droge bereits bei der Bestimmung des Grenzwerts ein entscheidender Faktor ist; die Berufungskammer hat vielmehr mit den kumulativen Hinweisen auf die Gefährlichkeit einerseits und das Ausmaß der Grenzwertüberschreitung andererseits aus der von der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufgezeigten Wechselwirkung von Grenzwertüberschreitung und Gefährlichkeit der Droge nicht die nötigen Schlussfolgerungen gezogen. Die Berufungskammer hat diese Rechtsprechung zwar erwähnt und nach den Urteilsgründen auch „nicht aus dem Blick verloren“, ihr aber nicht hinreichend Rechnung getragen. Die Wechselwirkung zwischen Gefährlichkeit der Droge und Grenzwertbestimmung wurde nicht ansatzweise einer wertenden Betrachtung zugeführt. 10

1. b)Hinzu kommt, dass die wiederholten Hinweise auf die strafschärfende Bedeutung der Grenzwertüberschreitung um mehr als das Vierfache auch für sich genommen schon bedenklich sind. Zwar kommt grundsätzlich jeder Grenzwertüberschreitung für die Strafzumessung Relevanz zu (BGH, Urt. v. 21.11.2018 – 2 StR 335/18 = NStZ 2020, 45; 15.03.2017 – 2 StR 294/16 = BGHSt 62, 90 = NJW 2017, 2776 = StraFo 2017, 433 =NStZ 2018, 228 = StV 2018, 506 = JR 2018, 531), allerdings ist die Überschreitung nur entsprechend ihrem Ausmaß im Einzelfall beim Strafzumessungsakt wertend zu gewichten (vgl. hierzu auch BGH, Beschluss vom 10.03.2022 – 1 StR 35/22, bei juris; 11.09.2019 – 2 StR 68/19 = NStZ-RR 2020, 24). Die Berufungskammer hat indes wiederholt und mit Nachdruck auf die Höhe der Grenzwertüberschreitung um „mehr wie das Vierfache“ bzw. um ein „Vielfaches“ abgestellt und dies zu Lasten des Angeklagten gewertet. Dabei hat sie gerade nicht bedacht, dass sich die Überschreitung eher am unteren Rand, wenn auch nicht mehr im Bagatellbereich (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 15.03.2017 – 2 StR 294/16 a.a.O.) bewegt. Immerhin wurde durch die höchstrichterliche Rechtsprechung die Einschätzung, wonach eine Grenzwertüberschreitung um das 4,52-fache bzw. 6,78-fache „maßvoll“ sei, nicht als rechtsfehlerhaft beanstandet (BGH, Urt. v. 21.11.2018 – 2 StR 335/18 a.a.O.). 11
2. c)Darüber hinaus ist die straferschwerende Berücksichtigung der „Gefährlichkeit“ der Droge (vgl. zur Einordnung von Methamphetamin: BGH, Urt. v. 03.08.2022 – 5 StR 203/22, bei juris; 03.12.2008 – 2 StR 86/08 = BGHSt 53, 89 = NSW BtMG § 29a = NJW 2009, 863 = StraFo 2009, 121 = A& R 2009, 83 =

§ 29aAbs. 1 Nr. 2 Menge 18; Beschluss vom 15.06.2016 – 1 St

R 72/16 = NStZ-RR 2016, 313 = NStZ 2016, 614 =

§ 29Strafzumessung 43 = St

V 2017, 295; 09.07.2015 – 1 StR 7/15, bei juris) auch deswegen rechtsfehlerhaft, weil der Angeklagte die Betäubungsmittel nach den Feststellungen der Berufungskammer ausschließlich zum Zwecke des Eigenkonsums besessen hat. Denn die damit einhergehende Selbstgefährdung stellt keinen legitimen Strafschärfungsgrund dar (BayObLG, Beschluss vom 03.08.1992 – 4St RR 131/92 = StV 1993, 29; OLG Frankfurt, Beschluss vom 22.10.2009 – 1 Ss 252/09 = BeckRS 2010, 5910; KG, Beschluss vom 13.12.1993 –

§ 29Abs. 1 Nr. 1 Erwerb 2; OLG Bamberg, Beschluss vom 14.10.2013 – 3 Ss 102/13 = St

V 2014, 621 = OLGSt BtMG § 29 Nr. 21), muss daraus abgeleitet werden, dass nach dem gesetzgeberischen Willen der bloßen Selbstgefährdung keine strafschärfende Bedeutung zukommen darf (vgl. auch BayObLG, Beschluss vom 25.02.2003 – 4St RR 17/03 = BayObLGSt 2003, 12). Ob im Einzelfall dann etwas anderes zu gelten hat, wenn aufgrund der Aufbewahrung der Drogen oder sonstiger Umstände ein Zugriff Dritter hierauf ohne weiteres möglich wäre oder die Gefahr einer Weitergabe bestanden hätte (vgl. hierzu etwa OLG München, Beschluss vom 17.09.2014 – 4 OLG 13 Ss 375/14 = StraFo 2014, 437), bedarf keiner Entscheidung, weil dahingehende Feststellungen durch die Berufungskammer nicht getroffen wurden. 12

1. Dass die Berufungskammer von einer Aufklärungshilfe nach § 31 Satz 1 Nr. 1 BtMG ausgegangen ist, ohne hierzu die notwendigen tatsächlichen Feststellungen zu treffen, sodass der Senat nicht in die Lage versetzt ist, die Richtigkeit dieser Einschätzung zu überprüfen, beschwert den Angeklagten nicht. 13
2. Die von der Berufungskammer angeordnete Unterbringung des Angeklagten in einer Entziehungsanstalt ist ebenfalls aufzuheben, weil hierüber wegen der Beschränkung der Berufung im dargelegten Umfang und der damit eingetretenen Teilrechtskraft des amtsgerichtlichen Urteils nicht mehr hätte entschieden werden dürfen. VI. 14 Auf die Revision des Angeklagten ist daher das angefochtene Urteil im aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang aufzuheben und zu neuer Verhandlung – auch über die Kosten des Revisionsverfahrens – an eine andere Strafkammer des Landgerichts Hof zurückzuverweisen. Die zugehörigen Feststellungen bleiben von den aufgezeigten Wertungsfehlern unberührt, sodass sie gemäß § 353 Abs. 2 StPO bestehen bleiben können. Weitergehende Feststellungen, die den bislang getroffenen nicht widersprechen, sind möglich und zu der Frage, ob die Voraussetzungen einer Aufklärungshilfe gemäß § 31 Satz 1 Nr. 1, Satz 3 BtMG i.V.m. § 46b Abs. 2 und 3 StGB vorliegen, auch geboten. Die neue Strafkammer wird neben der Entscheidung zur Strafhöhe auch über die vom Amtsgericht angeordnete Aussetzung der Vollstreckung der Maßregel unter Beachtung des § 67b Abs. 1 Satz 2 StGB zu befinden haben.