BayObLG, Beschluss v. 29.05.2024 – Verg 15/23 e

BayObLG, Beschluss v. 29.05.2024 – Verg 15/23 e - Bürgerservice Navigation Inhalt BayObLG, Beschluss v. 29.05.2024 – Verg 15/23 e Download Drucken Titel: Unbegründeter vergaberechtlicher Nachprüfungsantrag bei Catering-Auftragsvergabe in Anker-Einrichtung Normenketten: VgV § 15 Abs. 5 S. 2, § 57 Abs. 1 Nr. 4 GWB § 124 Abs. 1 Nr. 3, § 126 Nr. 2 Leitsätze:

1. Erläutert ein Bieter im Zuge eines Aufklärungsersuchens bei einer funktional beschriebenen, täglich über mehrere Jahre zu erbringenden Leistung den vorgesehenen technischen Ablauf im Vorfeld der Anlieferung (hier: Produktion und Transport vom Speisen), rechtfertigen zwischenzeitliche Modifikationen im Konzept nicht ohne Weiteres einen Angebotsausschluss nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV oder § 15 Abs. 5 Satz 2 VgV. Es hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, ob darin eine unzulässige nachträgliche Angebotsänderung zu sehen ist. (Rn. 45 – 53) (redaktioneller Leitsatz)
2. Die Vorgabe in der Leistungsbeschreibung, wonach der Bieter bei der Erbringung der Leistung alle einschlägigen DIN-Vorschriften und vergleichbaren Vorgaben einzuhalten und sicherzustellen hat, dass sich die eingesetzten Sachmittel in technisch einwandfreien Zustand befinden und einschlägigen Regelwerken entsprechen, verpflichtet die Vergabestelle nicht zu einer lückenlosen, jede Sachverhaltsvariante abdeckenden Überprüfung der Einhaltung aller nur denkbaren Normen und Vorschriften. Die Vergabestelle darf bei der Beurteilung, ob der Bieter sein Leistungsversprechen einhalten kann, dessen plausible Erläuterungen sowie Bescheinigungen bzw. Bestätigungen von Fachunternehmen und Behörden heranziehen, denen sie nicht grundlos misstrauen muss. (Rn. 115) (redaktioneller Leitsatz)
3. Ein innovatives Konzept eines Bieters muss im Nachprüfungsverfahren nicht in allen Einzelheiten offengelegt werden, nur weil der Zweitbieter bezweifelt, dass sein Konkurrent sämtliche in Betracht kommenden Vorschriften bzw. Normen einzuhalten vermag. Legt ein Bieter im Zuge einer Aufklärung Bescheinigungen von Fachunternehmen sowie Bestätigungen vor Fachbehörden vor, wonach er sich regelkonform verhält, genügt nicht, dass ein Zweitbieter ohne konkrete Anhaltspunkte denkbare Normverstöße in den Raum stellt oder darauf verweist, dass eine noch genauere Prüfung möglich wäre, um die Notwendigkeit weiterer Aufklärung darzutun. (Rn. 116 – 127) (redaktioneller Leitsatz)
4. Auch die Verletzung vertraglicher Verpflichtungen kann eine schwere berufliche Verfehlung nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB darstellen, wenn sie eine solche Intensität und Schwere aufweist, dass der öffentliche Auftraggeber berechtigterweise an der Integrität des Unternehmens zweifeln darf. (Rn. 128) (redaktioneller Leitsatz)
5. Ob im Zeitpunkt des Ausschlusses nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB nachweislich eine schwere berufliche Verfehlung vorlag, ist durch die Nachprüfungsinstanzen voll überprüfbar. Insoweit steht dem Auftraggeber (anders als bei der Prüfung mit prognostischem Charakter, ob die festgestellte schwere Verfehlung die Integrität des Bieters in Frage stellt und eine positive Vertragserfüllung zu erwarten ist) kein Beurteilungsspielraum zu. Zu überprüfen ist dabei, ob im Rahmen der auch dem Auftraggeber zumutbaren Aufklärung unter Berücksichtigung objektiver Anhaltspunkte wie schriftlich fixierter Zeugenaussagen, sonstiger Aufzeichnungen, Belege, Schriftstücke oder ähnlichem von einer nachweisbar schweren Verfehlung auszugehen ist. Regelmäßig sind aber weder der Auftraggeber noch die Nachprüfungsinstanzen verpflichtet, zur Abklärung, ob eine schwere Verfehlung nachweisbar ist, umfassende Beweisaufnahmen durch Zeugenvernehmungen oder Erholung von Sachverständigengutachten durchzuführen. (Rn. 131) (redaktioneller Leitsatz)
6. Ein Bieter kann auch dann nicht mehr wegen einer schweren beruflichen Verfehlung nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB ausgeschlossen werden, wenn die Frist des § 126 Nr. 2 GWB zwar nicht schon bei Angebotsabgabe verstrichen war, aber während des weiteren Vergabe- bzw. Nachprüfungsverfahrens abläuft. (Rn. 196 – 203) (redaktioneller Leitsatz) Schlagworte: Vergabeverfahren, Nachprüfung, Angebotsausschluss, Vertragsunterlagen, Änderung, innovatives Konzept, Catering, Anker-Einrichtung, Bieterausschluss, schwere berufliche Verfehlung Vorinstanz: Vergabekammer München, Beschluss vom 18.08.2023 – 3194.Z3-3_01-22-62 Tenor
7. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom
8. August 2023, Az. 3194.Z3-3_01-22-62, wird zurückgewiesen.
9. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die Kosten des Antrags nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen. Bei der Kostenentscheidung der Vergabekammer hat es sein Bewenden.
10. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 230.000,00 € festgesetzt. Gründe I. 1 Mit Auftragsbekanntmachung vom
11. August 2021, veröffentlicht im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union am
12. August 2021 schrieb der Antragsgegner einen Auftrag über das Catering für die Anker-Einrichtung G im offenen Verfahren aus. Einziges Zuschlagskriterium war der Preis. 2 Ausweislich der Leistungsbeschreibung sind u. a. folgende Vorgaben zu beachten: „
13. Rechtliche Grundlagen (…) Der AN hat bei der Ausführung seines öffentlichen Auftrags alle für ihn geltenden rechtlichen Verpflichtungen einzuhalten, insbesondere - alle mit der Durchführung der Dienstleistung zusammenhängenden Vorschriften wie der Berufsgenossenschaft, der Bauämter, des staatlichen Amtes für Arbeitsschutz und des Brandschutzes, der Unfallverhütung, der Arbeitsstättenverordnung und Hygieneverordnung, - alle einschlägigen gesetzlichen Regelungen des Arbeitnehmerentsendegesetzes und den hierzu erlassenen Rechtsverordnungen, des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes, des gesetzlichen Mindestlohns und der ggf. geltenden Tariflöhne, des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes sowie rechtliche Bestimmungen zu den Arbeitszeiten und arbeitsschutzrechtlichen Regelungen, - das Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB), das Infektionsschutzgesetz (IfSG), die Lebensmittelinformations-Verordnung (LMIV), die Lebensmittelhygieneverordnung (LMHV), das Lebensmittel- und Bedarfsgegenständegesetz (LMBG), das Infektionsschutzgesetz (IfSG), die gesetzlichen Lebensmittel- und Hygienerichtlinien (HACCP), - die Verordnung Nr. 178/2002 (EU-Basis-Verordnung), das Europäische Hygienerecht mit den entsprechenden Verordnungen zur Lebensmittelhygiene (Verordnung (EG) Nr. 852/2004, Nr. 853/2004 und Nr. 854/2004), die Richtlinien 2004/41EG und 2001/101/EG, - die Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuches und die Vergabe- und Vertragsordnung für Leistungen (ausgenommen Bauleistungen) Teil B (VOL/B) in der zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses gültigen Fassung (soweit nicht in diesem Vertrag etwas Abweichendes geregelt ist), - die Hausordnung und den Hygieneplan der Dependance in der jeweils gültigen Fassung und die auf ihn fallenden Steuern, Abgaben und Beiträge zur Unfall- und Sozialversicherung zu entrichten (…).
14. Qualität der Leistung Der AN erbringt die geschuldeten Cateringleistungen entsprechend der Qualitätsvorgaben und Qualitätsmaßstäbe der für den Transport, die Zubereitung, die Lagerung und die Ausgabe von Lebensmitteln einschlägigen DIN-Vorschriften und vergleichbaren Vorgaben des Cateringgewerbes (…). Bei der Leistungserbringung hat der AN insbesondere die Regelungen der DIN 10508:2019-03 einzuhalten (…). 14.2 Sachmittel/technische Geräte (…) Der AN stellt während der gesamten Vertragslaufzeit sicher, dass sich alle von ihm zur Durchführung seiner Leistungspflichten eingesetzten Sachmittel, insb. Geräte, Maschinen, Mittel, Fahrzeuge etc., in technisch und lebensmittelhygienerechtlich einwandfreien, verkehrssicheren, geprüften Zustand befinden bzw. den Anforderungen nach einschlägigen Regelwerken wie DIN-Normen, VDE- Vorschriften oder gleichwertig entsprechen. (…)“ 3 Das Leistungsverzeichnis, das gemäß Ziffer 2 der Leistungsbeschreibung Bestandteil des Vertrags ist, enthält u. a. folgende Regelungen: „3.4 Ausgabezeiten 3.4.1 Normale Öffnungszeiten Die Ausgabezeiten werden durch den AG festgelegt und sind derzeit: (…) Mittagessen 12.00 h – 14.00 Uhr (…) 3.5 Ablauf, Logistik (…) Die Warmspeisen müssen unter Berücksichtigung der Ausgabezeiten in den Räumlichkeiten am Leistungsort warm ankommen und sind gleich im Anschluss daran warm auszugeben. Die Lebensmittel sind unmittelbar vor der Essensausgabe „frisch zu schöpfen“ (keine Fertig-Schalen-Verpflegung). Die Ausgabetemperatur beträgt mindestens 65 °C. Ein nachträgliches Erwärmen der gelieferten Speisen vor Ort ist nicht möglich. Die Speisen dürfen maximal drei Stunden warmgehalten werden. Die Warmhaltezeit beginnt mit der Beendigung des Garprozesses und endet mit der Ausgabe der Speise an den letzten Asylbewerber. Der AN hat sicherzustellen und lückenlos zu dokumentieren, dass während der gesamten Warmhaltezeit die Kerntemperatur von mindestens + 65 °C nicht unterschritten wird. Im Übrigen gelten die Regelungen der DIN 10508:2019-
15. Der AN hat den ordnungsgemäßen Transport sicherzustellen, insb. unter Beachtung der gesetzlichen Regelungen zu Kühlketten oder Warmhaltezeiten. Der AN ist dafür verantwortlich, dass die eingesetzten Auslieferungsfahrzeuge den hygienischen, technischen und normierten Ansprüchen gerecht werden. Hinsichtlich der Lieferung von zu kühlenden Lebensmitteln trägt der AN die Verantwortung, dass die Kühlkette nicht unterbrochen wird. Dies ist anhand von Liefer- und Temperaturprotokollen lückenlos nachzuweisen, die dem AG auf Verlangen vorzulegen sind (…) 3.6 Produktanforderungen/Qualität/Zubereitung der Lebensmittel Der AN stellt eine in quantitativer und qualitativer Sicht ausgewogene und abwechslungsreiche Verpflegung der untergebrachten Personen sicher. (…)“ 4 Die Antragstellerin und die Beigeladene reichten fristgerecht bis
16. September 2021 Angebote ein, wobei das Angebot der Beigeladenen preisgünstiger ist als das der Antragstellerin. 5 Gegen die am
17. September 2021 mitgeteilte Absicht des Antragsgegners, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, wandte sich die Antragstellerin erfolglos mit diversen Rügen. Auf ihren Nachprüfungsantrag hin untersagte die Vergabekammer dem Antragsgegner mit Beschluss vom
18. Mai 2022, Az. 3194.Z3-3_01-21-61 (veröffentlicht in ibr-online), den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen und verpflichtete den Antragsgegner, bei fortbestehender Beschaffungsabsicht die Angebotswertung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. Der Antragsgegner, der kein konkretes Produktionsverfahren vorgegeben oder ausgeschlossen habe, habe nicht hinreichend überprüft, ob das Angebot der Beigeladenen die Vorgaben der Vergabeunterlagen einhalte. Die Beigeladene habe ihr Leistungsversprechen im Nachprüfungsverfahren dahingehend konkretisiert, dass sie den Auftrag mittels ihres Konzepts „Fahrzeit gleich Garzeit“ ausführe. Zwar treffe den Antragsgegner keine Aufklärungspflicht im Hinblick auf die Frage, ob die Beigeladene imstande sei, die Leistung gemäß den Vorgaben der DIN 10508:2019-03 (im Folgenden: DIN 10508) sowie der DIN 10536:2016-3 (im Folgenden: DIN 10536) zu erbringen. Dass diese Vorgaben im Rahmen des Konzepts „Fahrzeit gleich Garzeit“ grundsätzlich eingehalten werden könnten, habe die Beigeladene bereits durch Vorlage einer entsprechenden Bescheinigung der I.-GmbH nachgewiesen. Gleiches gelte in Bezug auf die von der Antragstellerin geäußerten Bedenken hinsichtlich der Lebensmittelsicherheit. Diesbezüglich habe die Beigeladene eine Bestätigung des Landratsamts Y vom
19. April 2022 vorgelegt, aus der hervorgehe, dass das Konzept „Fahrzeit gleich Garzeit“ überprüft worden sei und bei ordnungsgemäßer Durchführung keine Lebensmittelsicherheitsbedenken bestünden. Allerdings habe die Antragstellerin konkrete Umstände vorgetragen, wonach es der Beigeladenen – insbesondere im Hinblick auf den von der Antragstellerin errechneten Strombedarf für die Regeneration der Mahlzeiten – nicht möglich sei, das Konzept „Fahrzeit gleich Garzeit“ im streitgegenständlichen Auftrag umzusetzen. Wie der Antragsgegner die Umsetzbarkeit des Konzepts „Fahrzeit gleich Garzeit“ überprüfe, bleibe ihm überlassen, das gewählte Mittel müsse jedoch geeignet sein und die Mittelauswahl frei von sachwidrigen Erwägungen erfolgen. Ferner sei die Entscheidung des Antragsgegners über den (nicht erfolgten) Ausschluss der Beigeladenen gemäß § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB ermessensfehlerhaft, da sie auf einem unzureichend ermittelten Sachverhalt basiere. Der Antragsgegner hätte sich über Art und Umfang der von der Antragstellerin behaupteten Leistungsdefizite der Beigeladenen betreffend die Warmhaltezeiten der Speisen im Catering-Auftrag H der Regierung von H Gewissheit verschaffen müssen. Die weiteren Beanstandungen der Antragstellerin seien dagegen nicht begründet, insbesondere bestehe kein Anlass zur Aufklärung des Angebotspreises der Beigeladenen. Gegen den Beschluss legte keiner der Beteiligten Beschwerde ein. 6 Nach weiterer Aufklärung informierte der Antragsgegner die Antragstellerin mit Schreiben vom
20. November 2022, es sei wiederum beabsichtigt, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen. 7 Mit Schreiben vom
21. und
22. November 2022 rügte die Antragstellerin erfolglos die beabsichtigte Auftragsvergabe an die Beigeladene als vergaberechtswidrig. Das Konzept „Fahrzeit gleich Garzeit“ erfülle weder technisch noch tatsächlich die Vorgaben der Vergabeunterlagen, insbesondere nicht die hygienerechtlichen Anforderungen für das Cook & Chill-Verfahren (DIN 10536) und für gewerbliche Küchen. Die Lkw der Beigeladenen entsprächen nicht den gesetzlichen Vorschriften, insbesondere fehle es an Zu- und Abluftanlagen, außerdem seien sie nicht als Betriebsstätten gemeldet und registriert. Fraglich sei, ob die Beigeladene überhaupt beabsichtige, ihr Konzept bei der Auftragsdurchführung umzusetzen. Zudem halte sie nachweislich in mehreren öffentlichen Aufträgen vertragliche und rechtliche, insbesondere lebensmittel- und hygienerechtliche Bestimmungen nicht ein, was zu ihrem zwingenden Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB führen müsse. 8 Im Nachprüfungsverfahren hat die Antragstellerin ihre Rügen vertieft und ergänzt. Das Konzept der Beigeladenen sei nicht geeignet, die hygienischen, lebensmittelrechtlichen, arbeitsrechtlichen und sonstigen, in Gesetzen, Verordnungen und DIN-Normen geregelten Anforderungen zu erfüllen. Unter dem Deckmantel eines angeblich „innovativen Verfahrens“ versuche die Beigeladene, die einschlägigen Vorschriften und Vorgaben der Vergabeunterlagen zu umgehen. Der Antragsgegner habe die gebotene sorgfältige Überprüfung des Konzepts nicht bzw. nur unzureichend vorgenommen, sondern sich mit nicht aussagekräftigen Bescheinigungen der I.-GmbH und zweier Landratsämter sowie nicht plausiblen Erläuterungen der Beigeladenen begnügt. Die Antragstellerin habe ihrerseits Live-Tests zum Umladen von GN-Blechen von Kühlin Regeneriergeräte, zum Erwärmen von Speisen ohne und mit Umrühren sowie zum Umrühren von 1.000 Portionen durchgeführt, die belegten, dass das Konzept der Beigeladenen den Vorgaben der Vergabeunterlagen und den DIN-Vorschriften nicht entspreche. Zudem sei die Beigeladene wegen zahlreicher erheblicher, von der Antragstellerin recherchierter und damit nachweislicher Verstöße gegen vertragliche Vorgaben und Normen bei der Durchführung von Aufträgen der Regierung von H, A und D nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB auszuschließen. Die Annahme des Antragsgegners, die Antragstellerin würde ihrerseits Verfehlungen bei der Durchführung von Bestandsaufträgen in Kauf nehmen, sei unsachlich und willkürlich. Bei ihr sei es lediglich zu punktuellen, geringfügigen Unregelmäßigkeiten („Ausreißern“) gekommen, die einen Ausschluss ihres Angebots nicht rechtfertigen könnten. 9 Die Antragstellerin hat beantragt, Der Antragsgegner wird verpflichtet, die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. 10 Der Antragsgegner und die Beigeladene haben beantragt, Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom
23. November 2022 wird kostenpflichtig zurückgewiesen. 11 Der Antragsgegner und die Beigeladene haben darauf verwiesen, dass das Konzept der Beigeladenen mehrfach überprüft worden sei und Bestätigungen über die ordnungsgemäße Durchführbarkeit des Konzepts vorlägen. Der Antragsgegner habe den Sachverhalt nach Maßgabe der bestandskräftigen Entscheidung der Vergabekammer vom
24. Mai 2022 ergänzend aufgeklärt. Die Beigeladene habe im Aufklärungsschreiben vom
25. Juli 2022 detailliert den Arbeitsablauf, den technischen Ablauf und den Strombedarf des Konzepts „Fahrzeit gleich Garzeit“ anhand von zwei Gerichten dargestellt, wobei das von ihr entwickelte Konzept deren Geschäftsgeheimnis sei, das gegenüber der Antragstellerin nicht offengelegt werden dürfe. Sie habe außerdem amtliche Bestätigungen und Bescheinigungen zum Beleg dafür vorgelegt, dass ihr Konzept technisch umsetzbar und lebensmittelrechtlich unbedenklich sei. Der Antragsgegner habe, wie im Vergabevermerk vom
26. September 2022 festgehalten, erneut beurteilt, ob ein ordnungsgemäßer Vertragsvollzug erwartet werden könne und dies fehlerfrei angenommen. Ferner habe das Landratsamt X am
27. Dezember 2022 das Konzept überprüft und keinen Anlass zu Beanstandungen gesehen. Auch habe die Vergabestelle das Konzept „Fahrzeit gleich Garzeit“ auf Plausibilität geprüft. Es sei nicht möglich, sämtliche in Betracht kommenden DIN-Normen vollständig aufzuzählen, auch nicht in den Vergabeunterlagen, auch sei der Antragsgegner nicht zu einer beliebig kleinteiligen Überprüfung aller von der Antragstellerin erhobenen Beanstandungen verpflichtet. Teilweise berufe sich die Antragstellerin zudem auf Vorschriften, die nicht einschlägig seien, so etwa die DIN 10500 oder die DIN EN 16282-1:
28. Die Fahrzeuge, die die Beigeladene zum Transport und gleichzeitigen Regenerieren von Speisen nutze, seien keine „mobilen Verkaufsstätten“ und auch keine „gewerblich genutzten Küchen“. 12 Anlass für einen Ausschluss der Beigeladenen nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB bestehe ebenfalls nicht. Der Antragsgegner habe die erhobenen Vorwürfe untersucht, die Beigeladene angehört und bei den Betreibern der betroffenen Anker-Einrichtungen nachgefragt. Soweit die Beigeladene Vorwürfe bestreite und keine sonstigen objektiven Beweismittel vorlägen, seien behauptete Verfehlungen schon nicht nachweisbar. Es sei zu berücksichtigen, dass beide Beteiligten einen Vertragsvollzug praktizierten, der grundsätzlich anfällig für Verfehlungen und Unzulänglichkeiten sei, was durch die geringe Kontrolldichte des Auftraggebers begünstigt werde. Dies spreche sowohl zugunsten als auch zulasten der Bieter. Es sei kein Fall bekannt, bei dem es aufgrund vertraglicher Verfehlungen nachweislich zu einer Gesundheitsgefährdung oder -schädigung eines Bewohners gekommen sei, auch habe kein Betreiber etwaige Vertragsverstöße zum Anlass für vertragsrechtliche Konsequenzen genommen. Letztlich habe keine nachweislich schwere Verfehlung festgestellt werden können, durch die die Integrität der Beigeladenen in einer einen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB rechtfertigenden Weise in Frage gestellt worden wäre. 13 Die Beigeladene hat sich den Ausführungen des Antragsgegners angeschlossen. Sie nutze eigens angefertigte Geräte, deren technische Details der Antragstellerin unbekannt seien. Die Einzelheiten des Konzepts der Beigeladenen dürften ihrer Konkurrentin, die sie mit allen Mitteln vom Markt verdrängen wolle, nicht offenbart werden. Die Überlegungen der Antragstellerin zu den Kapazitäten des eingesetzten Lkw und dem Strombedarf beruhten durchgängig auf falschen Annahmen, aus demselben Grund seien auch deren Live-Tests nicht aussagekräftig. Das Vorgehen der Beigeladenen bei der Umsetzung des Konzepts „Fahrzeit gleich Garzeit“ sei in jeder Hinsicht gesetzes- und vertragskonform und mehrfach von Behörden und Instituten überprüft worden. Deren Bescheinigungen belegten, dass die Vorwürfe der Antragstellerin haltlos seien. Der wiederholte Vorwurf der Antragstellerin, die Beigeladene würde vertragliche oder gesetzliche Vorgaben missachten, sei unzutreffend, sämtliche Anschuldigungen seien haltlos. Stattdessen sei die Antragstellerin nicht in der Lage, die vorgegebene maximal dreistündige Warmhaltezeit einzuhalten. Ferner verstoße die Antragstellerin, wie die Beobachtungen einer Detektei ergeben hätten, systematisch gegen vertragliche und gesetzliche Bestimmungen. 14 Die Vergabekammer hat sich im Wege der Amtsermittlung über die von den Landratsämtern X und Y durchgeführten Prüfungen und über deren Beurteilung zur Anwendbarkeit der technischen Regelwerke in Bezug auf das Konzept der Beigeladenen informiert. 15 Der Antragstellerin ist von der Vergabekammer mit Beschluss vom
29. März 2023 Akteneinsicht gewährt worden in den Vergabevermerk vom
30. August 2022 (überarbeitet am
31. August,
32. August und
33. September 2022) zur Angebotsaufklärung zur technischen Durchführbarkeit mit Anlagen (Auszug), in den Vergabevermerk vom
34. September 2022 mit Schreiben der Regierung von H vom
35. Juli 2022 (richtig:
36. Juli 2022) und
37. August 2022 (richtig:
38. August 2022) und in die Schreiben des Antragsgegners vom
39. Juli 2022 und
40. August 2022, jeweils teilweise geschwärzt. 16 Mit Beschluss vom
41. August 2023 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Der Antrag sei zulässig, aber unbegründet. Das Angebot der Beigeladenen sei nicht nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV auszuschließen. Der Antragsgegner habe in den Vergabeunterlagen kein konkretes Produktionsverfahren vorgeschrieben. Die Beigeladene habe im vorangegangenen Nachprüfungsverfahren und in ihren Antworten zum Aufklärungsersuchen des Antragsgegners ihr Leistungsversprechen allerdings dahin konkretisiert, dass sie die Leistung mit Hilfe des von ihr entwickelten Konzepts „Fahrzeit gleich Garzeit“ erbringe. Dieses Konzept sei daher an den Vorgaben der Vergabeunterlagen zu messen, wobei kleinere Abweichungen mangels Festlegung auf eine ganz bestimmte Vorgehensweise nicht zu einer nachträglichen Änderung des Angebots führten. Die Vergabekammer habe keinen Zweifel daran, dass das Konzept bei ordnungsgemäßer Handhabung im Einklang mit den zwingenden Vorschriften des öffentlichen Rechts durchgeführt werden könne. Dabei dürften auch Unterlagen und Stellungnahmen berücksichtigt werden, die die Antragstellerin aufgrund der Geheimhaltungsinteressen der Beigeladenen nicht (vollständig) kenne. 17 Von einem Abweichen des Angebots der Beigeladenen in Form des Konzepts „Fahrzeit gleich Garzeit“ von den zwingenden Vorgaben der Leistungsbeschreibung sei nicht auszugehen. Die Prüfung des Leistungsversprechens durch den Antragsgegner sei unter Berücksichtigung der behördlichen Stellungnahmen und der weiteren, von der Beigeladenen vorgelegten Unterlagen ausreichend. Das Leistungsversprechen der Beigeladenen werde nicht durch die Live-Tests der Antragstellerin in Frage gestellt, da sie von falschen Voraussetzungen bezüglich der verwendeten Geräte ausgehe. Die tatsächlich verwendeten Geräte seien Sonderanfertigungen, mit denen das Konzept ausweislich der vorgelegten Unterlagen durchführbar und die geforderten Temperaturen erreichbar seien. Soweit der Auftraggeber in Ziffer 8 der Leistungsbeschreibung die Einhaltung von DIN-Vorschriften und vergleichbaren Vorgaben des Cateringgewerbes im Rahmen einer Ausführungsbestimmung vorgegeben habe, sei die Prüfung des Leistungsversprechens ebenfalls nicht unzureichend. Von der Einhaltung dieser Normen auch hinsichtlich der streitigen bau- und lüftungstechnischen Anforderungen habe der Antragsgegner aufgrund der behördlichen, beanstandungslosen Prüfungen des Konzepts ausgehen dürfen. Zudem habe die I.-GmbH zumindest die Einhaltung der DIN 10536 und 10508 bestätigt. 18 Der Antragsgegner habe die Beigeladene auch nicht nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB ausschließen müssen. Es sei bereits zweifelhaft, ob der Tatbestand erfüllt sei. Jedenfalls fehle es an einer Ermessenreduzierung auf Null, die Ermessenentscheidung des Antragsgegners sei vertretbar. Nachweislich seien Verfehlungen bei der Durchführung anderer Aufträge, die der Antragsgegner im Rahmen seiner Sachverhaltsaufklärung festgestellt oder die die Beigeladene selbst eingeräumt habe, nicht dagegen Beobachtungen von Detektiven, die die Antragstellerin beauftragt habe, sowie Vorwürfe ehemaliger Mitarbeiter der Beigeladenen. Erwiesen sei damit, dass die Beigeladene im Interimsauftrag A, Los 1 längere Zeit Cateringpersonal ohne die nötige Hygieneschulung nach § 4 LMHV eingesetzt habe und dass Cateringpersonal längere Zeit unter Verstoß gegen die Verordnung (EG) Nr. 852/2004 ohne Haarnetz tätig gewesen sei. Beide Verstöße seien der Geschäftsführung der Beigeladenen anzulasten, die sich nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB i. V. m. § 123 Abs. 3 GWB (lediglich) Verfehlungen von Personen zurechnen lassen müsse, die für die Leitung des Unternehmens gehandelt hätten. Im Auftrag Anker-Dependance B der Regierung von A habe die Beigeladene vertragswidrig am Vortag zubereitete Schüler-Lunchpakete – in Einzelfällen mit verschimmelter Wurst – ausgegeben, Cateringpersonal ohne Arbeitskleidung und Haarnetz eingesetzt, Lebensmittel im Freien auf einem Gelände gelagert, auf dem sich bekanntermaßen Ratten befunden hätten, und zum Frühstück und Abendessen jeweils nur eine Sorte Müsli / Cornflakes, nur eine Sorte Wurst und Käse und nur eine Sorte Brot statt wie gefordert jeweils zwei Sorten bereitgestellt. Nur bezüglich der Rattenproblematik und der Nichtausgabe geschuldeter Lebensmittel komme eine Verantwortung der Geschäftsführung der Beigeladenen in Betracht, ansonsten könne es sich auch um vereinzeltes eigenmächtiges Verhalten der Mitarbeiter handeln. Bei der Durchführung des Auftrags D sei eine Zubereitung der Speisen in der Zentralküche und eine Warmanlieferung sowie eine maximale Warmhaltezeit von drei Stunden vorgegeben gewesen. Aufgrund der Entfernung ihrer Zentralküche seien diese Vorgaben für die Beigeladene nicht einhaltbar gewesen, was ihr schon bei Angebotsabgabe bewusst gewesen sein müsse. Eine Warmanlieferung sei wohl nicht erfolgt; tatsächlich habe die Regierung von D die gekühlte Anlieferung und Erhitzung von Speisen vor Ort nach einigen Monaten durch einen Nachtrag akzeptiert. Ferner sei in einem Einzelfall verschimmeltes Brot ausgegeben worden. Beim Catering-Auftrag H habe die Beigeladene die Warmhaltezeit von drei Stunden überschritten. Allerdings sei dies keine schwere Verfehlung der Beigeladenen, da der Antragsgegner in den dortigen Vergabeunterlagen die DIN-Vorschriften nicht zum Gegenstand vertraglicher Pflichten gemacht habe. Zwingende Vorgaben dazu, wie lange regeneriertes Essen warmgehalten werden dürfe, fänden sich weder in der QS DGE noch in der DIN
42. 19 Nach Ansicht der Vergabekammer hätten die vorbezeichneten Verstöße nicht einzeln, sondern allenfalls in der Summierung das Gewicht einer schweren Verfehlung, durch die die Integrität des Unternehmens der Beigeladenen in Frage gestellt werde. Dies sei aber nicht abschließend zu entscheiden, da das Ermessen des Antragsgegners jedenfalls nicht auf Null reduziert sei. Die Entscheidung des Antragsgegners, die Beigeladene nicht auszuschließen, sei jedenfalls vertretbar. Der Antragsgegner habe seine Entscheidung nicht aufgrund eines unzureichend ermittelten Sachverhalts getroffen, zumal der Umfang der nötigen Ermittlungstätigkeit durch die Zumutbarkeit begrenzt sei und bei den Anforderungen auch das Interesse an einer zügigen Beschaffung zu berücksichtigen sei. Der Antragsgegner habe im Ergebnis zutreffend erkannt und gewürdigt, dass Verfehlungen durch die geringe Kontrolldichte begünstigt würden, was den Bietern nicht per se zum Nachteil gereichen dürfe. Auch die Tatsache, dass teilweise eine von den Verträgen abweichende Leistungserbringung geduldet werde, gehe nicht zu Lasten der Beigeladenen. Ferner habe der Antragsgegner nachvollziehbar berücksichtigt, dass die Beigeladene Verstöße zügig abgestellt habe, wenn Mitarbeiter der Auftraggeber gegenüber der Geschäftsleitung Verstöße beanstandet hätten. Zutreffend habe der Antragsgegner in die Ermessensausübung einbezogen, dass weder ein Fall nachweislicher Gesundheitsgefährdung oder -schädigung eines Bewohners noch eine erhebliche Verzögerung der Versorgung bekannt geworden sei. Auch die Heranziehung des Rechtsgedankens des § 123 Abs. 5 Satz 1 GWB sei vertretbar. Die Antragstellerin und die Beigeladene seien die wesentlichen Marktteilnehmer in Bezug auf Cateringaufträge zur Versorgung von Flüchtlingen und Asylbewerbern in Aufnahmeeinrichtungen des Freistaats Bayern. Der Ausschluss eines der beiden Bieter würde den Wettbewerb erheblich beeinträchtigen. Der Nichtausschluss der Beigeladenen verletze die Antragstellerin nicht in ihren Rechten. Auch deren Ausschluss komme nicht in Betracht, da bei ihr von deutlich weniger und geringfügigeren Verstößen auszugehen sei. 20 Gegen den am
43. August 2023 zugestellten Beschluss der Vergabekammer wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde vom
44. September
45. Das Angebot der Beigeladenen müsse nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV ausgeschlossen werden. 21 Das Konzept „Fahrzeit gleich Garzeit“ sei schon nicht zugelassen, da die nach den Vergabeunterlagen einzuhaltenden einschlägigen DIN-Vorschriften, namentlich die DIN 10508 und 10536, nur die Verfahren Cook & Chill, Cook & Hold und Cook & Freeze kennen würden. Die Arbeitsweise der Beigeladenen entspreche keinem dieser Verfahren. 22 Es werde auch daran festgehalten, dass das Konzept der Beigeladenen von zahlreichen Vorgaben der Vergabeunterlagen abweiche und die Prüfung des Leistungsversprechens seitens des Antragsgegners unzureichend sei. Die Beigeladene sei strikt an das Vorgehen gebunden, das sie in ihrem ersten Antwortschreiben auf das Aufklärungsersuchen vom
46. Juli 2022 geschildert habe. Damit habe sie ihr Angebot konkretisiert und unwiderruflich festgelegt. Falls die Beigeladene nunmehr ihr Konzept anders darstelle, müsse ihr Angebot schon wegen unzulässiger nachträglicher Änderung gemäß § 15 Abs. 5 Satz 2 VgV ausgeschlossen werden. Nach Einsichtnahme in weitere Unterlagen im Zuge des Beschwerdeverfahrens sieht die Antragstellerin ihre diesbezügliche Rüge bestätigt; der nunmehr von der Beigeladenen erläuterte Produktionsablauf weiche in zentralen Aspekten (u. a. in Bezug auf die Zahl der Stopps und die Art der Kühlung der Speisen) von ihrer ersten Darlegung ab, sei also ein „aliud“ zum ursprünglichen Angebot. Abgesehen davon fehle weiterhin eine tragfähige Grundlage für die Annahme, die Beigeladene halte mit ihrem Konzept die Vorgaben der Vergabeunterlagen ein und beabsichtige eine ordnungsgemäße, gesetzeskonforme Leistungserbringung. 23 Zur durchgeführten Prüfung des Leistungsversprechens rügt die Antragstellerin, Sachverhalte, namentlich Unterlagen und Bescheinigungen, die sie nicht vollständig kenne, seien nicht berücksichtigungsfähig. Zudem seien die Unterlagen, auf die sich der Antragsgegner beziehe, weder tauglich noch geeignet, den Einklang des Konzepts der Beigeladenen mit den DIN-Vorschriften und vergleichbaren Vorgaben des CateringGewerbes sowie sämtlichen sonstigen Gesetze, Normen und Regelwerken zu belegen. Der Antragsgegner habe eine umfassende Einhaltung aller DIN-Normen und Vorschriften nicht nur für den Umgang mit Lebensmitteln, sondern auch für die eingesetzten Sachmittel (Fahrzeuge etc.) vorgeschrieben. Er müsse die Einhaltung seiner Vorgaben lückenlos und effizient überprüfen, wenn er, wie vorliegend durch die Rügen der Antragstellerin, Anhaltspunkte für die Nichteinhaltung der Anforderungen der Vergabeunterlagen habe. Dies gelte umso mehr, als es sich um die „Freigabe“ eines innovativen Konzepts handele, was für die Versorgung von Gemeinschaftsunternehmen immense Tragweite habe. Allein mit den vorgelegten Bescheinigungen von Fachbehörden und Instituten dürfe sich der Antragsgegner nicht zufriedengeben, da diesen nicht der vollständige Sachverhalt oder alle relevanten Punkte zugrunde lägen. Die Bescheinigungen seien unzureichend, da Fachbehörden nur einen begrenzten Prüfungsumfang hätten, während der Antragsgegner verpflichtet sei, sich zu vergewissern, dass die Beigeladene sämtliche einschlägige Normen und Vorschriften beachte. Es sei schon nicht davon auszugehen, dass die Behörden genau das Vorgehen und exakt die Fahrzeuge und Gerätschaften überprüft hätten, die bei der Auftragsdurchführung zum Einsatz kommen sollen. So habe das Landratsamt Y das Konzept nur nach Papierlage und nicht systematisch auf die Einhaltung aller DIN-Normen überprüft. Das Landratsamt X habe ebenfalls nur eine punktuelle, nicht im Detail festgehaltene Prüfung vorgenommen, jedenfalls aber nicht alle einschlägigen Vorschriften und Regelwerke überprüft und das Konzept sowie die eingesetzten Mittel nicht unter Realbedingungen („Live-Tests“) kontrolliert. Die Bescheinigungen der I.-GmbH seien schon deshalb kein tauglicher Nachweis, weil sie im Auftrag der Beigeladenen erstellt worden seien, zudem habe das Institut keine Prüfkompetenz für die Einhaltung von DIN-Normen. Es stehe auch diesbezüglich nicht fest, ob genau die Fahrzeuge überprüft worden seien, die zum Einsatz kommen sollen, abgesehen davon könne ohne genaue Kontrolle des gesamten Ablaufs von der Produktion bis zur Ausgabe unter Realbedingungen nicht festgestellt werden, dass sich die Beigeladene tatsächlich in jeder Hinsicht regelkonform verhalte. Insbesondere sei nicht ersichtlich, dass die Konformität des Lkw mit der DIN 10506 und weiteren Vorschriften hinterfragt worden sei; auch sei nicht bekannt, ob die Beigeladene alle alters- und bedarfsspezifisch vorgegebenen Mengen an Nährstoffen nebst wasserlöslichen Vitaminen liefere. Die notwendigen weiteren Prüfungen durch den Antragsgegner seien nicht unverhältnismäßig, gegebenenfalls müsse dies mit gutachterlicher Unterstützung erfolgen. 24 Die Antragstellerin halte daran fest, dass das Konzept „Fahrzeit gleich Garzeit“ nicht unter Einhaltung der Vergabeunterlagen umsetzbar sei. Es fehle eine detaillierte Kontrolle des Prozesses während der Fahrt, damit sei unklar, ob die verschiedenen Regenerationszeiten für die diversen Speisekomponenten, zumal für verschiedene Tage mit unterschiedlichem Speiseplan, ordnungsgemäß eingehalten würden. Gleiches gelte für Hygienevorschriften. Die Beigeladene beabsichtige, den Regenerationsprozess für einen Teil der Portionen vor Ort zu starten, so dass entgegen Ziffer 3.5 des Leistungsverzeichnisses die Speisen nicht warm ankämen. Es sei nicht geprüft worden, ob der Transport in Temperatur gesicherten und geschlossenen Transportsystemen durchgeführt werde, die Speisen ordnungsgemäß gekühlt bei höchstens 7 °C transportiert würden und ob die Regenerierung in jeder Hinsicht (chargenweise nach Bedarf unmittelbar vor der Ausgabe bzw. so kurz wie möglich u. a.) korrekt ablaufe. Auch durch ein Öffnen der Tür der Kühlkammer des Lkw könne nicht sichergestellt werden, dass die Temperatur auf der Ladefläche gleichmäßig höchstens 7 °C betrage. Mit den R. K. sei es nicht möglich, innerhalb einer Regenerationszeit von maximal 90 Minuten die kritische Temperatur von mindestens 72 °C für zwei Minuten zu erreichen und während der Heißhaltezeit eine Kerntemperatur von mindestens 65 °C nicht zu unterschreiten. Es werde bestritten, dass die Beigeladene Spezialanfertigungen verwende. Wie sich aus den Live-Tests der Antragstellerin, die aus Geheimhaltungsgründen weder dem Antragsgegner noch der Beigeladenen offengelegt werden dürften, ergeben habe, seien allein zum Umrühren und Umladen der zu liefernden 1.000 Portionen mehrere Stopps nötig, wobei die maximale Regenerationszeit von 90 Minuten bereits bei einem zweimaligen Umladen erreicht sei. Zudem sei nach der DIN 10536 verboten, dass der Fahrer Geräte und GN-Bleche, etwa zur Temperaturmessung, im unreinen Bereich ohne Fliegennetz öffne. Die Warmhaltezeit, die für regenerierte Speisen maximal 60 Minuten betrage, halte die Beigeladene nicht ein. Zudem sei ein Regenerieren ohne Wasserversorgung nicht möglich. Die Stromversorgung auf dem Lkw reiche nicht für das Kühlen und Regenieren von 1.000 Portionen. Die Beigeladene kalkuliere außerdem mit einer unzureichenden Anzahl an Geräten und Fahrzeugen und berücksichtige die Vorgaben des Herstellers nicht. Bei den Lkw der Beigeladenen handele es sich um ortsveränderliche Betriebsstätten und um gewerbliche Küchen, die weder den Vorgaben der anwendbaren DIN 10506, der DIN 10500, der Verordnung (EG) Nr. 852/2004 noch den Arbeits- und Brandschutzanforderungen entsprächen. Sollten die Regeneriergeräte umgebaut worden sein, habe keine VDE-Prüfung vor der ersten Inbetriebnahme, keine erneute Prüfung der Konformität nach den Richtlinien 2006/42/EG und 2014/30/EU und keine Gefährdungsbeurteilung stattgefunden. Auch sei nicht sichergestellt, dass die Fahrer der Beigeladenen alle an sie zu stellenden Anforderungen erfüllten. Die warmgehaltenen Speisen erreichten nicht die vorgegebene Menge an Nährstoffen und Vitaminen. Es würden die Vorgaben für Kita- und Schulverpflegung sowie Seniorenheime, die erst recht für Flüchtlingsunterkünfte gälten, missachtet. Letztlich beabsichtige die Beigeladene gar nicht, das Konzept „Fahrzeit gleich Garzeit“ umzusetzen, wie im Angebot konkretisiert, was sich aus den Beobachtungen der von der Antragstellerin beauftragten Detektei bezüglich anderer Aufträge, bei denen das Konzept angeblich eingesetzt werde, ableiten lasse. 25 Ergänzend behauptet die Antragstellerin, die Beigeladene bereite an ihrem Standort in … gar keine Speisen zu, da es an einer ausreichenden Zu- und Abluftanlage fehle. Eine Bestätigung des Landratsamts Y über die Zulassung des Betriebs sei unbehelflich, da hierfür eine andere Stelle zuständig sei. Der Umstand, dass die Beigeladene in der Unterkunft E das Geschirr vor Ort spüle, obwohl die Leistungsbeschreibung ein externes Spülen vorgebe, rechtfertige die Annahme, dass die Beigeladene auch beim streitgegenständlichen Auftrag notwendige Kosten nicht einkalkuliert habe. Sie sei deshalb auch wegen der Nichteinhaltung von Kalkulationsvorgaben zwingend auszuschließen. 26 Die Beigeladene müsse zudem nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB zwingend ausgeschlossen werden. Entgegen der Ansicht der Vergabekammer seien auch Verstöße der Beigeladenen in anderen Aufträgen, die von Detektiven beobachtet oder von ehemaligen Mitarbeitern der Beigeladenen geschildert würden, nachgewiesen. Auch hätte der Antragsgegner die Warmhaltezeiten im Interimsauftrag A, Los 1 anhand des Fahrtenschreibers des Lkw und der protokollierten Eingangsdaten der Pforte an den Beobachtungstagen verifizieren können. Als weitere Verfehlungen der Beigeladenen sei daher zu berücksichtigen, dass diese beim Interimsauftrag A, Los 1, an einigen Tagen die Warmhaltefrist von drei Stunden nicht eingehalten, Speisen nicht bei höchstens 7 °C in gesicherten Transportbehältern gekühlt transportiert, GN-Bleche im unreinen Bereich ohne Fliegennetz geöffnet, die Kerntemperatur nicht geprüft und der Fahrer an einem Tag mit bloßer Hand in die GN-Bleche gefasst habe. Auch bei den Aufträgen B und C habe die Beigeladene die maximale Warmhaltezeit von drei Stunden an einigen Tagen nicht eingehalten. Beim Auftrag Anker-Dependance D habe die Beigeladene an einigen Tagen ungekühlte Speisen ausgegeben, ausgepackte Komponenten über Nacht bei Raumtemperatur aufgetaut und vor Ort aufgewärmt, Mittagessen aus Warmanlieferungen vom Vortag ausgegeben, frische und nicht verzehrte Waren im selben Lkw transportiert und Personal ohne Schulung eingesetzt. Im Auftrag E werde entgegen den vertraglichen Vorgaben das Essen nicht täglich angeliefert, sondern komme ab und zu aus München und werde vor Ort im Konvektomaten erhitzt. Außerdem seien Bewohner der Unterkunft ohne Arbeitserlaubnis beschäftigt und ihnen eine Vergütung in Aussicht gestellt worden. Es sei davon auszugehen, dass die Geschäftsführung der Beigeladenen hierzu die generelle Erlaubnis erteilt habe. Damit haben die Beigeladene gegen eine Vielzahl gesetzlicher Verbote und vertraglicher Vorgaben verstoßen. Ferner habe die Beigeladene beim Auftrag Catering Ankunftszentrum F nicht alles angeboten, was vertraglich vorgegeben sei und zudem Brot nicht verpackt, sondern offen ausgegeben. Schließlich habe ein von der Beigeladenen beauftragter Detektiv einem ehemaligen Mitarbeiter der Antragstellerin Geld für die Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen angeboten; es sei fernliegend, dass der Detektiv dabei eigenmächtig gehandelt habe. 27 Die Verstöße seien bereits jeder für sich, jedenfalls aber in der Summe als schwere Verfehlungen zu qualifizieren. Insbesondere berge die Überschreitung von Warmhaltezeiten Gefahren durch eine bakterielle Belastung der Speisen für eine Vielzahl von Personen. Zudem sei im sensiblen Cateringbereich ein Unternehmen verpflichtet, die Einhaltung vertraglicher und gesetzlicher Vorgaben selbst zu prüfen und zu kontrollieren. Die Beigeladene müsse deshalb zwingend ausgeschlossen werden, das Ermessen des Antragsgegners sei insoweit auf Null reduziert. Das Fehlen einer lückenlosen Kontrolle durch den Antragsgegner könne nicht zugunsten des Bieters berücksichtigt werden, ebenso wenig wie das Abstellen von Verstößen – erst – nach der Eskalation an die Geschäftsführung. Schließlich sei es falsch darauf abzustellen, dass kein Fall einer nachweislichen Gesundheitsgefährdung oder -schädigung bekannt sei, was im Übrigen bestritten werde. Zu Unrecht nicht berücksichtigt worden sei, dass die Bewohner keine Ausweichmöglichkeiten hätten und auch Personen aus Risikogruppen wie Kinder, Schwangere und Senioren zu verpflegen seien. Der Antragsgegner habe nicht berücksichtigt, dass die Beigeladene entgegen ihrer Behauptung das Konzept „Fahrzeit gleich Garzeit“ an einer Vielzahl von Tagen tatsächlich nicht umgesetzt habe. Der Rechtsgedanke des § 123 Abs. 5 Satz 1 GWB sei nicht anwendbar, da die Beauftragung der Beigeladenen nicht alternativlos sei. Ferner sei die Beigeladene auch nach § 124 Abs. 1 Nr. 9 Buchst. b GWB auszuschließen. 28 Die Antragstellerin beantragt,
47. Der Beschluss der Vergabekammer wird aufgehoben.
48. Dem Antragsgegner wird untersagt, in dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen.
49. Der Antragsgegner wird verpflichtet, bei Fortbestehen der Vergabeabsicht die Wertung der Angebote unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Vergabesenats zu wiederholen. 29 Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen, die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern zurückzuweisen. 30 Ferner hat der Antragsgegner hilfsweise Anschlussbeschwerde eingelegt gegen die tatsächliche Feststellung der Vergabekammer, die Beigeladene habe bezüglich des Versorgungsvertrags „Dependance D“ ein Angebot abgegeben in Kenntnis, dass sie die vorgeschriebene maximale Warmhaltezeit nicht würde einhalten können. Die Beigeladene hat sich der Anschlussbeschwerde angeschlossen. 31 Die Antragstellerin beantragt, die Anschlussbeschwerde als unzulässig, hilfsweise als unbegründet zurückzuweisen. 32 Der Antragsgegner wiederholt und vertieft seinen Vortrag aus dem Verfahren vor der Vergabekammer. Er habe im Anschluss an den Beschluss der Vergabekammer vom
50. Mai 2022 die Wertung des Angebots des Antragsgegners erneut vorgenommen und ergänzt. Dabei sei das Leistungsversprechen der Beigeladenen hinreichend plausibel untermauert worden. Im Übrigen könne die Antragstellerin die grundsätzliche Eignung und Umsetzbarkeit des Konzepts „Fahrzeit gleich Garzeit“ vorliegend nicht mehr angreifen, da sie insoweit den Beschluss der Vergabekammer vom
51. Mai 2022 nicht angegriffen habe. Der Auftraggeber dürfe sich grundsätzlich auch auf das Leistungsversprechen des Bieters ohne Überprüfung verlassen, bloße abweichende Vermutungen eines Konkurrenten änderten daran nichts. Überprüfungen im von der Antragstellerin geforderten Umfang seien unverhältnismäßig und unzumutbar. Die vorgelegten Bestätigungen könnten berücksichtigt werden, auch wenn Teile davon zum Schutz von Geschäftsgeheimnissen der Beigeladenen der Antragstellerin nicht offengelegt würden. Positive Prüfungsergebnisse zugunsten der Beigeladenen versuche die Antragstellerin stets mit angeblich unzureichender Prüfungstiefe zu entwerten. Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladene das Konzept „Fahrzeit gleich Garzeit“ tatsächlich nicht oder unter Verstoß gegen zwingende Vorschriften oder bindende Vorgaben der Leistungsbeschreibung umsetzen wolle oder könne, fehlten und ließen sich insbesondere auch nicht aus den Beobachtungen der von der Antragstellerin beauftragten Detektive ableiten. Ferner habe die Beigeladene weitere Bestätigungen des Herstellers und der I.-GmbH vorgelegt. Wie in den vorgelegten Vergabevermerken ausgeführt, könne von einer ordnungsgemäßen Leistungserbringung ausgegangen werden. Ein Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB komme nicht in Betracht, da schon keine ausreichend schweren Verfehlungen der Beigeladenen nachgewiesen seien. Die neuen, im Rahmen des Beschwerdeverfahrens erhobenen Vorwürfe träfen überwiegend nicht zu oder seien von der Beigeladenen bestritten und nicht mehr aufklärbar. Vorwürfe, die von Detektiven, ehemaligen Mitarbeitern der Beigeladenen oder anderen nicht objektiv handelnden Institutionen erhoben würden reichten nicht aus. Jedenfalls sei kein Sachverhalt bekannt, der allein oder in Zusammenschau der Vorwürfe das nötige Gewicht für einen Ausschluss nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB erreiche, noch weniger sei eine Ermessenreduzierung auf Null anzunehmen. Bezüglich des Einsatzes von Bewohnern der Anker-Dependance E habe es sich um ein eigenmächtiges Vorgehen der Mitarbeiter der Beigeladenen vor Ort gehandelt; außerdem habe die Beigeladene Selbstreinigungsmaßnahmen nach § 125 Abs. 1 GWB ergriffen. Weitere vergleichbare Vorfälle seien nicht bekannt. Konkrete Gesundheitsgefährdungen für die Bewohner oder mehr als nur geringfügige Verzögerungen in deren Versorgung hätte es in den von der Beigeladenen durchgeführten Aufträgen nicht gegeben. Dass die Beigeladene nicht zum Verzehr geeignete Speisen in den Verkehr gebracht habe, sei nicht bewiesen. Der Umfang der Tätigkeit, die Vielzahl der einzuhaltenden Normen und der Umgang mit Menschen aus verschiedenen Herkunftsländern schließe einen beanstandungsfreien Vertragsvollzug nahezu aus. Dass der Antragsgegner keine lückenlose Überwachung des Vertragsvollzugs gewährleisten könne und dies die Gefahr von Verfehlungen erhöhe, sei sowohl zugunsten als auch zulasten der Beigeladenen zu berücksichtigen. Die gesetzgeberische Wertung des § 123 Abs. 5 Satz 1 GWB könne berücksichtigt werden, auch wenn nicht alle Voraussetzungen der Norm erfüllt seien. Wie im letzten Vergabevermerk vom
52. Februar 2024 eingehend dargelegt, seien die weiteren behaupteten Vertragsverletzungen der Beigeladenen im August und November 2023 sowie im Januar 2024 bis auf wenige Einzelfälle nicht nachweisbar. Sowohl hinsichtlich des erforderlichen Schweregrads der Verfehlung als auch auf Verschuldensebene sei der Tatbestand des § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB nicht einschlägig. Die nachgewiesenen Verstöße bzw. Vertragsverletzungen genügten hierfür weder einzeln noch in der Gesamtschau. Zudem könne eine positive Prognoseentscheidung bezüglich der Leistungserbringung durch die Beigeladene getroffen werden. Es sei zu keiner Zeit zu gesundheitlichen Problemen bei den Bewohnern gekommen. Das Konzept „Fahrzeit gleich Garzeit“ sei mehrfach vom Bedarfsträger und externen Fachstellen überprüft worden; ein Verstoß gegen die Warmhaltezeiten oder sonstige lebensmittelrechtlichen oder hygienerechtlichen Vorgaben sei nicht zu befürchten. Durch die Bedarfsträger sei gemeldet worden, dass auch die Interimsaufträge zur vollen Zufriedenheit erfüllt würden. 33 Zudem verfüge die Beigeladene über einwandfreie Referenzen und eine das Konzept „Fahrzeit gleich Garzeit“ einschließende Zertifizierung nach DIN 9001:
53. Schließlich sei ein Ausschluss der Beigeladenen auch nicht ermessensgerecht. Zu seiner Anschlussbeschwerde trägt der Antragsgegner vor, die Vergabekammer gehe zu Unrecht davon aus, dass die Beigeladen bezüglich des Auftrags Anker-Dependance D ein Angebot unterbreitet habe, obwohl sie gewusst habe, dass sie die Vorgaben zur Warmhaltezeit nicht werde einhalten können. Für die Annahme eines bewussten Verstoßes fehle es an nachvollziehbaren Belegen. 34 Die Beigeladene trägt ergänzend vor, das Konzept „Fahrzeit gleich Garzeit“ werde stetig weiterentwickelt und halte die Vorgaben der Vergabeunterlagen sowie der DIN 10508 und 10536 ein. Die Annahmen der Antragstellerin zu Anzahl und Dauer der nötigen Zwischenstopps seien unzutreffend. Die Antragstellerin habe im Rahmen ihrer Live-Tests andere Geräte und andere GN-Behälter verwendet als die Beigeladene. Die gegebenenfalls vom Fahrer durchzuführenden Arbeiten erforderten nicht mehr als 8 bis 10 Minuten. Zudem habe die Beigeladene das Konzept so entwickelt, dass nicht zwingend mehrere Zwischenstopps erforderlich seien. Es finde eine konstante Kühlung bis zum Beginn der Regeneration statt. Die Regenerationsdauer von 1,5 Stunden werde eingehalten. Die Ankunftszeit in der jeweiligen Einrichtung sei für die Einhaltung der dreistündigen Warmhaltezeit egal. Die komplette Energieversorgung auf den eingesetzten Lkw ebenso wie die eingesetzten Geräte im Lkw seien Spezialanfertigungen für die Beigeladene. Bezüglich der (Interims-) Aufträge A, B und E seien Essensproben direkt nach Anlieferung mit dem System „Fahrzeit gleich Garzeit“, am Ende der Essensausgabe und Rückstellproben von anderen Tagen untersucht worden, ohne dass sich Beanstandungen ergeben hätten. Die angeblichen Beobachtungen der von der Antragstellerin beauftragten Detektive träfen überwiegend nicht zu, da teilweise die Abladezonen von außen nicht einsehbar seien, teilweise andere Fahrzeuge und andere Container bzw. Boxen eingesetzt würden als vermeintlich beobachtet. Bezüglich der Belieferung der Anker-Dependance E habe es mündliche Absprachen mit der Standortleitung gegeben, ebenso bezüglich der Versorgung Ankunftszentrum F. Die Ausgabe der Lunchpakete liege in der Verantwortung des Antragsgegners. Rohes Fleisch werde in keiner Unterkunft verarbeitet. Mit dem Einsatz von Bewohnern in der Anker-Dependance E hätten die Mitarbeiter vor Ort eigenmächtig und entgegen allgemeinen Anweisungen der Geschäftsführung versucht, Krankheitsfälle auszugleichen. Den handelnden Personen sei gekündigt bzw. diese seien abgemahnt worden. Die Beigeladene habe den Detektiv nicht beauftragt, unter Verstoß gegen Rechtsvorschriften Informationen von ehemaligen Mitarbeitern der Beigeladenen zu erhalten. Ferner sei die Antragstellerin ihrerseits nach § 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB auszuschließen. 35 Ergänzend wird auf den Beschluss der Vergabekammer, die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom
54. März 2024 verwiesen. 36 Der Senat hat die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde mit Beschluss vom
55. September 2023 zunächst einstweilen und mit Beschluss vom
56. November 2023 bis zur Entscheidung in der Hauptsache verlängert. 37 Auf Hinweis des Senats hat der Antragsgegner der Antragstellerin mit Schriftsatz vom
57. Februar 2024 den Vergabevermerk vom
58. Februar 2024 nebst darin in Bezug genommenen Anlagen sowie mit Schriftsatz vom
59. März 2024 den Vergabevermerk vom
60. Oktober 2022, ergänzt am
61. November 2022 zur Verfügung gestellt, wobei gegenüber den ursprünglich vorgelegten Fassungen Schwärzungen in einem deutlich geringeren Umfang vorgenommen worden sind. Die Beigeladene hat der Antragstellerin mit Schriftsätzen vom
62. Februar 2024 bzw.
63. März 2024 eine Bestätigung der Firma R. -KG vom
64. Dezember 2023, ein Schreiben des Landratsamts Y vom
65. Januar 2024 und eine Stellungnahme der I.-GmbH vom
66. Januar 2024 in teilgeschwärzter Form übermittelt. 38 Der Antragstellerin ist in der mündlichen Verhandlung vom
67. März 2024 Gelegenheit zur Stellungnahme zum neuem tatsächlichen Vorbringen in den diesbezüglichen Schriftsätzen (nebst Anlagen) eingeräumt worden. Auf den hierzu eingegangenen Schriftsatz der Antragstellerin vom
68. April 2024, in dem sie ihre Argumentation nochmals unter Vorlage fachlicher und juristischer Stellungnahmen vertieft und ergänzt, wird ebenfalls Bezug genommen. II. 39 Die zulässige, insbesondere nach § 172 Abs. 1 bis Abs. 3 GWB form- und fristgerecht eingelegte und ordnungsgemäß begründete sofortige Beschwerde der Antragstellerin bleibt in der Sache ohne Erfolg. Über die hilfsweise Anschlussbeschwerde des Antragsgegners, der sich die Beigeladene angeschlossen hat, ist nicht zu entscheiden. 40
69. Die Beschwerde ist zurückzuweisen, da der Nachprüfungsantrag zwar zulässig, in der Sache aber auch unter Berücksichtigung des ergänzenden Vorbringens der Antragstellerin im laufenden Nachprüfungsverfahren unbegründet ist. 41 a) Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. 42 aa) Die Antragstellerin, die ein Angebot für den streitgegenständlichen Auftrag abgegeben hat, ist antragsbefugt (§ 160 Abs. 2 GWB). Etwaige Ausschlussgründe in Bezug auf die Antragstellerin, wie sie die Beigeladene geltend macht, wären im Rahmen der Begründetheit des Nachprüfungsantrags zu prüfen; abgesehen davon haben sich nur die Antragstellerin und die Beigeladene am Vergabeverfahren beteiligt, so dass der Nachprüfungsantrag unter dem Gesichtspunkt der „zweiten Chance“ schon dann erfolgreich wäre, wenn auf keines der beiden Angebote ein Zuschlag ergehen dürfte. 43 bb) Die Tatsache, dass die Antragstellerin bereits ein erstes Nachprüfungsverfahren angestrengt hat, das durch bestandskräftigen Beschluss der Vergabekammer vom
70. Mai 2022 beendet worden ist, führt nicht zur (teilweisen) Unzulässigkeit ihres nunmehrigen Nachprüfungsantrags. Auch wenn man auf der Grundlage obergerichtlicher Rechtsprechung annimmt, dass bestandskräftige Entscheidungen der Vergabekammer Tatbestands- und Bindungswirkung entfalten in Bezug auf den Tenor, tragende Entscheidungsgründe, tatsächliche Feststellungen zum behaupteten Verstoß (vgl. OLG Celle, Beschluss vom
71. Juni 2021, 13 Verg 2/21, NZBau 2022, 189, juris Rn. 35) und die rechtliche Würdigung zur Frage, ob ein Vergabeverstoß vorliegt (vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom
72. Juli 2023, 54 Verg 3/23, juris Rn. 101), reduziert dies vorliegend den notwendigen Prüfungsaufwand in der Beschwerde praktisch nicht. Schon die Tatsache, dass die Beigeladene nach eigenen Angaben ihr Konzept „Fahrzeit gleich Garzeit“ weiterentwickelt hat, steht der Annahme entgegen, mit der ersten Entscheidung der Vergabekammer sei die grundsätzliche Vereinbarkeit des Konzepts mit den Vergabeunterlagen, insbesondere mit einzelnen DIN-Vorschriften abschließend geklärt. Zudem hat die Vergabekammer dem Auftraggeber aufgegeben zu prüfen, ob die Beigeladene mit ihrem beabsichtigten Konzept die Vorgaben der Ausschreibung umsetze bzw. ob dies möglich sei. Tatsächlich hat der Antragsgegner im Laufe des Verfahrens, teils auch bedingt durch weitere Rügen und Beanstandungen der Antragstellerin, nicht nur eine Angebotsaufklärung zu dem im Beschluss der Vergabekammer ausdrücklich genannten Aspekt des Strombedarfs für die Regeneration der Mahlzeiten durchgeführt, sondern eine deutlich weitergehende Überprüfung vorgenommen, ob die Beigeladene im Falle der Zuschlagserteilung die Anforderungen der Leistungsbeschreibung bzw. des Leistungsverzeichnisses einhält. Lediglich die im ersten Beschluss der Vergabekammer enthaltene Aussage, der Antragsgegner habe kein bestimmtes Produktionsverfahren vorgegeben oder ausgeschlossen, könnte der Rüge der Antragstellerin, das Konzept „Fahrzeit gleich Garzeit“ scheide als ein den einschlägigen DIN-Normen nicht bekanntes Verfahren grundsätzlich aus, entgegenstehen, was jedoch aufgrund der nachfolgenden Erwägungen (vgl. Ziffer
73. b) aa]) dahingestellt bleiben kann. 44 cc) Vor dem Hintergrund der vielfältigen Recherchen und der damit einhergehenden umfänglichen Argumentation der Antragstellerin lässt sich keine der erhobenen Rügen von vorneherein als zu pauschale oder unzulässige Behauptung „ins Blaue“ qualifizieren. Die Prüfung der Stichhaltigkeit der geltend gemachten Einwände sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht bleibt der Begründetheitsprüfung vorbehalten. 45 b) Das Angebot der Beigeladenen ist entgegen der Ansicht der Antragstellerin weder zwingend nach § 57 Abs. 1 Nr. 4 VgV oder § 15 Abs. 5 Satz 2 VgV auszuschließen noch besteht Anlass, korrigierend in das Vergabeverfahren einzugreifen. Die zwischenzeitlichen Modifikationen im Vorgehen führen nicht zu einer mangelnden Wertbarkeit des Angebots der Beigeladenen. Weiterhin haben sich keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ergeben, dass das Konzept „Fahrzeit gleich Garzeit“, wie es die Beigeladene durchführen will, gegen eindeutige und zwingende Vorgaben der Vergabeunterlagen verstößt. Vielmehr ist festzustellen, dass der Antragsgegner den von der Antragstellerin vorgebrachten Bedenken und Vorwürfen, die Beigeladene halte sich nicht an einschlägige Normen und wolle bzw. könne die streitgegenständliche Leistung nicht im Einklang mit den in den Vergabeunterlagen enthaltenen Vorgaben erbringen, hinreichend Rechnung getragen und eine ausreichende Prüfung des Leistungsversprechens der Beigeladenen vorgenommen hat. Auf der Grundlage der vorliegenden Bescheinigungen und amtlichen Stellungnahmen sowie der plausiblen Darlegungen der Beigeladenen ist der Antragsgegner zu der vergaberechtlich nicht zu beanstandenden Beurteilung gelangt, dass die Beigeladene zu einer ordnungsgemäßen Leistungserbringung bereit und in der Lage ist. Es besteht kein Anlass für eine noch weitergehende Überprüfung, sei es in Bezug auf behördliche Genehmigungen oder Zulassungen des Betriebs, der Fahrzeuge oder Geräte der Beigeladenen oder des Konzeptablaufs im Einzelnen. 46 aa) Der Einwand der Antragstellerin, ein Konzept „Fahrzeit gleich Garzeit“ dürfe schon deshalb nicht zum Einsatz kommen, weil die einschlägigen DIN-Normen, insbesondere die DIN 10536 und 10508 dieses Verfahren nicht kennen würden, ist unbegründet. Es kann dahinstehen, ob über diese Rüge nicht schon durch den Beschluss der Vergabekammer vom
74. Mai 2022 abschließend entschieden ist, da die (neuerliche) Feststellung der Vergabekammer, den Vergabeunterlagen sei keine Festlegung auf bestimmte Produktionsverfahren zu entnehmen, zutreffend ist. Dem Bieter steht deshalb frei, neue oder innovative Verfahren zu nutzen. Auch aus Ziffer 8 der Leistungsbeschreibung, wonach die Cateringleistung entsprechend den Qualitätsvorgaben und Qualitätsmaßstäben der für Transport und Zubereitung von Lebensmitteln einschlägigen DIN-Vorschriften zu erbringen ist, folgt nichts anderes. Ob damit überhaupt in der erforderlichen Klarheit eine bindende Einhaltung der DIN 10536 vorgegeben worden ist, kann offen bleiben, denn diese nennt – wie die Antragstellerin selbst ausführt – das Cook & Chill-Verfahren als ein mögliches Verfahren. Charakteristisch für dieses Verfahren ist das Vorgaren von Speisen, die gekühlt gelagert, transportiert, regeneriert und anschließend heiß ausgegeben werden (vgl. Ziffer 4.1 der DIN 10536). Zudem erwähnt Ziffer 4.2.6 der DIN 10536 ausdrücklich das Regenieren während des Transports der Speisen zur Ausgabestelle. Nichts anderes ist nach dem Konzept der Beigeladenen vorgesehen. Ob ihr System „Fahrzeit gleich Garzeit“ in der konkreten Umsetzung im Widerspruch zu der DIN 10536 oder anderen Normen steht und deshalb ausgeschlossen werden muss, ist im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Antragstellerin zu klären, die vorgesehene Leistungserbringung der Beigeladenen erfülle nicht die im Einzelnen in der Leistungsbeschreibung bzw. im Leistungsverzeichnis festgelegten Anforderungen. 47 bb) Maßgeblich für die Frage, ob das von der Beigeladenen vorgesehene Konzept die Vorgaben des Antragsgegners erfüllt, ist die beabsichtigte Vorgehensweise, wie sie die Beigeladene zuletzt dargelegt hat. Die Tatsache, dass die nunmehrige geschilderte Arbeitsweise nicht mehr vollständig mit dem im Aufklärungsschreiben vom
75. Juli 2022 geschilderten Verfahrensablauf übereinstimmt, rechtfertigt keinen Angebotsausschluss, da darin keine unzulässige Änderung des fristgerecht zum
76. September 2021 abgegebenen Angebots der Beigeladenen zu sehen ist. Weder das Nachverhandlungsverbot (§ 15 Abs. 5 VgV) noch der Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB) stehen der Berücksichtigung des Angebots der Beigeladenen entgegen. 48