OLG München, Urteil v. 07.03.2024 – 6 U 1509/14 - Bürgerservice Navigation Inhalt OLG München, Urteil v. 07.03.2024 – 6 U 1509/14 Download Drucken Titel: Anwendung des Arzneimittelpreisbindungsgebots

Art. 28ff.

AEUV gewährleistete Warenverkehrsfreiheit. (Rn. 56) (redaktioneller Leitsatz) Schlagworte: Versandapotheke, verschreibungspflichtige Arzneimittel, Rabatt, Bonus, Warenverkehrsfreiheit, Arzneimittelpreisbindung Vorinstanz: LG München I, Urteil vom 13.03.2014 – 11 HK O 12091/13 Rechtsmittelinstanz: BGH, Urteil vom 17.07.2025 – I ZR 74/24 Tenor

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 13.03.2014, Az. 11 HK O 12091/13, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass im Tenor zu Ziff. I.
2. des Urteils das Wort „insbesondere“ gestrichen wird.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.
4. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung aus Ziffern I.
5. und I.
6. des landgerichtlichen Urteils durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils EUR 75.000,00 abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Im Übrigen kann die Beklagte die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115% des zu vollstreckenden Betrages leistet.
7. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen. Tatbestand A. 1 Die Parteien streiten um die lauterkeitsrechtliche Zulässigkeit der Gewährung von Boni bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel durch eine im EU-Ausland ansässige Versandapotheke. 2 Der Kläger ist ein berufsständischer Interessensvertreter der in B. ansässigen selbständigen Apotheker mit Sitz in M. Zu seinen satzungsmäßigen Aufgaben zählt insbesondere die Förderung lauteren und die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs und anderer Missstände sowie schädigender Auswüchse im geschäftlichen Verkehr. 3 Die Beklagte ist ein in den Niederlanden ansässiges Pharmaunternehmen. Als Schwesterunternehmen der zur schweizerischen Z. R. AG gehörenden Versandapotheke D. reimportierte sie in den Jahren 2012 und 2013 unter dem damaligen Firmennamen W. P. C.V. ihr von deutschen Pharmagroßhändlern gelieferte verschreibungspflichtige Medikamente, indem sie diese nach Einreichung einer entsprechenden ärztlichen Verschreibung an in Deutschland ansässige Patienten abgab. Zwischenzeitlich hat die Beklagte den Apothekenbetrieb eingestellt. 4 Im Jahr 2012 warb die Beklagte zum einen damit, einem Patienten bei der Einlösung eines Rezepts einen direkt mit dem Rechnungsbetrag verrechneten Bonus in Höhe von EUR 3,00 pro Medikament, insgesamt aber höchstens EUR 9,00 pro Rezept zu zahlen. Hiergegen erwirkte der Kläger eine einstweilige Verfügung des Landgerichts Traunstein (Beschluss vom 28.12.2012, Az. 1 HK O 4865/12, Anlage K 5). Zum anderen warb die Beklagte damit, bei der Einlösung eines Rezepts eine Prämie in einer Höhe von bis zu EUR 9,00 zu zahlen, wenn der Patient sich bereit erklärte, durch Ausfüllen eines Formulars oder durch Beantwortung von Fragen im Rahmen eines Telefonats einen Arzneimittelcheck zu absolvieren. Die Bonussumme wurde dabei automatisch von der Rechnung abgezogen. Auch Wiederbesteller konnten den Bonus erhalten. Das Arzneimittelcheck-Formular sah insoweit vor, durch Ankreuzen auf frühere, unveränderte Angaben verweisen zu können. Hiergegen erwirkte der Kläger eine einstweilige Verfügung des Landgerichts München I (Urt. v. 03.05.2013, Az. 11 HK O 2469/13, Anlage K 9; bestätigt durch OLG München, Urt. v. 26.09.2013, Az. 6 U 2241/13). 5 Bei dem vorliegenden Rechtsstreit handelt es sich um das Hauptsacheverfahren zu den vorgenannten einstweiligen Verfügungsverfahren. Auf die mit der Klageschrift vom 27.05.2013 und der Klageerweiterungsschrift vom 28.06.2013 erhobene Klage hin hat das Landgericht München I mit Urteil vom 13.03.2014, Az. 11 HK O 12091/13 (nachfolgend: LGU), auf dessen tatsächliche Feststellungen ergänzend Bezug genommen wird, der Beklagten bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel antragsgemäß untersagt, I.
8. im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Kunden in Deutschland einen Bonus in Höhe von 3,00 € für jedes rezeptpflichtige Medikament auf einem Rezept anzubieten und/oder zu gewähren und/oder hierfür zu werben, insbesondere wenn dies wie folgt geschieht: I.
9. im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Kunden in Deutschland als Vergütung für einen Arzneimittel-Check einen Bonus von bis zu 9,00 € (3,00 € pro Arzneimittel auf einem Rezept) anzubieten und/oder hierfür zu werben, wenn dies wie folgt geschieht: und/oder als Vergütung für einen Arzneimittelcheck einen Bonus von bis zu 9,00 € (3,00 € pro Arzneimittel auf einem Rezept) zu gewähren. 6 Des Weiteren hat das Landgericht die Beklagte (nach Aufrechnung der Beklagten mit einer unstreitigen Gegenforderung) zur Erstattung vorprozessualer Kosten in Höhe von EUR 856,80 nebst Zinsen seit 13.08.2013 (Tenor II.), angefallen durch die Abmahnung vom 06.12.2012 (Anlage K 4) sowie durch die Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung vom 20.03.2013 (Anlage K 7) wegen des vom LG Traunstein verbotenen Bonusmodells ohne Gesundheits-Check (LGU Tenor I.1), schließlich (Tenor III.) zur Erstattung vorprozessualer Kosten von EUR 1.556,60 nebst Zinsen seit 15.03.2013, angefallen durch die Abmahnung vom 22.01.2013 (Anlage K 17) und die Aufforderung zur Abgabe einer Abschlusserklärung vom 05.03.2013 (Anlage K 19) wegen des vom LG München I verbotenen Bonusmodells (mit Gesundheits-Check, vgl. Tenor LGU I.2.), verurteilt. 7 Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt: Dem nach § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG a.F. anspruchsberechtigten Kläger stehe der unter Ziffer I.
10. des Tenors zuerkannte Anspruch

§ 8Abs.

1, § 4 Nr. 11 UWG a.F. i.V.m. § 78 AMG zu. Die Auslobung und/oder Gewährung eines Bonus von EUR 3,00 für jedes verschreibungspflichtige Medikament auf einem bei der Beklagten eingelösten Rezept verstoße gegen die als Marktverhaltensregelungen i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG a.F. zu qualifizierenden Preisbindungsvorschriften des § 78 AMG i.V.m. den Regelungen der AMPreisV. Diese Normen gälten, wie der Gemeinsame Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes (GmS-OGB, Beschluss vom 22.08.2012, Az. GmS-OGB 1/10, NJW 2013, 1425 = GRUR 2013, 417 – Medikamentenkauf im Versandhandel) befunden habe, auch für verschreibungspflichtige Arzneimittel, die von Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedsstaat der Europäischen Union im Wege des Versandhandels ins Inland verbracht und hier an Endabnehmer abgegeben würden. Im Hinblick auf diese Rechtsprechung könne die beklagtenseits beanstandete formelle Vereinbarkeit des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG a.F. mit EU-Recht dahinstehen. Die Geltung der Arzneimittelpreisbindung für ausländische Versandapotheken verstoße, wie der GmS-OGB sowie, ihm folgend, der erkennende Senat im vorangegangenen Verfügungsverfahren (Az. 6 U 2241/13) befunden hätten, auch materiell nicht gegen europäisches Recht. Die beklagtenseits beantragte Vorabentscheidung durch den Europäischen Gerichtshof

Ziffer I.1. des Tenors verbotenen Rabattpraxis handele, zumal ein Beratungsbedarf des Kunden auch bei rezeptfreien Präparaten bestehe. Der Einwand der Beklagten, insoweit unterliege sie nach niederländischem Recht (anders als bei rezeptpflichtigen Arzneimitteln) keiner Dokumentationspflicht, sei nicht geeignet, schlüssig zu erklären, warum der Bonus pro Medikament gezahlt werde, sei doch der mit dem Gesundheits-Check einhergehende Aufwand für den Kunden nicht an die Zahl der bestellten rezeptpflichtigen Präparate gekoppelt, sondern falle gleichermaßen bei Bestellung von einem Arzneimittel wie auch von dreien an. Schließlich sei auch die Gewährung weiterer EUR 3,00 je Medikament bei Folgebestellungen erkennbar nicht aufwandsbezogen, habe der Kunde in diesem Fall doch lediglich anzukreuzen, dass Änderungen nicht eingetreten seien. Lägen mithin die Voraussetzungen einer ausnahmsweisen rechtlichen Unbedenklichkeit der Prämiengewährung nicht vor, sei die Beklagte auch insoweit zur Unterlassung verpflichtet. Die Kosten für die vorprozessualen Abmahnschreiben habe die Beklagte nach § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG a.F., diejenigen für Aufforderungen zur Abgabe einer Abschlusserklärung nach § 9 UWG zu erstatten. 9 Gegen diese Entscheidung, den Beklagtenvertretern zugestellt am 24.03.2014 (Bl. 197/215Z d. A.), richtet sich die am 22.04.2014 (Bl. 259/260 d. Akte) eingelegte und, nach antragsgemäßer (Bl. 265 f. d.A.) Fristverlängerung (Bl. 267 d.A.) mit Schriftsatz vom 23.06.2014, bei Gericht eingegangen am selben Tage (Bl. 268/364 d.A.), begründete Berufung der Beklagten, mit der sie das bereits erstinstanzlich verfolgte Ziel der Klageabweisung weiterverfolgt. 10 Nachdem der Senat erstmalig am 11.12.2014 zur Sache verhandelt hatte, hat das Oberlandesgericht Düsseldorf mit Beschluss vom 24.03.2015 (Az. I-20 U 149/13, Anlage BK 8) die Frage nach der Vereinbarkeit der Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG a.F. mit der europarechtlich

Art. 28

, 34 AEUV gewährleisteten Warenverkehrsfreiheit dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegt. Mit Blick auf diese für den hiesigen Rechtsstreit vorgreifliche Frage hat der Senat den Rechtsstreit mit dem Einverständnis beider Parteien analog § 148 ZPO bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über das Vorabentscheidungsersuchen des Oberlandesgerichts Düsseldorf ausgesetzt. 11 Mit Urteil vom 19.10.2016, Az. C-148/15, GRUR 2016, 1312, ECLI:ECLI:EU:C:2016:776 – Deutsche Parkinson Vereinigung, hat der Europäische Gerichtshof sodann im vom OLG Düsseldorf angestrengten Vorabentscheidungsverfahren entschieden, dass eine nationale Regelung, die vorsieht, dass für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel einheitliche Apothekenabgabepreise festgesetzt werden, eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne von Art. 34 AEUV darstelle, da sich eine entsprechende Arzneimittelpreisbindung auf die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel durch in anderen Mitgliedstaaten ansässige Apotheken stärker auswirke als auf die Abgabe solcher Arzneimittel durch im Inland ansässige Apotheken. Im Hinblick auf eine Rechtfertigung nach Art. 36 AEUV hat der EuGH weiter ausgeführt, dass eine derartige nationale Regelung nicht mit dem Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen im Sinne des Art. 36 AEUV gerechtfertigte werden könne, weil diese nicht geeignet sei, die angestrebten Ziele zu erreichen. Zur Begründung hat der Gerichtshof unter Verweis auf seine Rechtsprechung in Sachen The Scotch Whisky Association (Urt. v. 23.12.2015, Rs. C-333/14, ECLI:EU:C:2015:845, Rn. 54) u.a. festgestellt, dass der Kläger im Ausgangsverfahren des Rechtsstreits vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf und die im Vorabentscheidungsverfahren unmittelbar beteiligte Bundesrepublik Deutschland ihre Argumentation, dass die Arzneimittelpreisbindung geeignet und erforderlich sei, um eine flächendeckende Arzneimittelversorgung sicherzustellen, nicht hinreichend mit den gebotenen Beweisen untermauert hätten (EuGH, a.a.O., Rn. 35 ff.). 12 Mit Beschluss vom 22.02.2018 hat der Senat sodann aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 03.08.2017 die Bundesregierung um amtliche Auskunft zu der Frage ersucht, ob und gegebenenfalls welche tatsächlichen Umstände die Annahme rechtfertigen, dass die nationalen Regelungen des Arzneimittelpreisrechts, wonach für verschreibungspflichtige Arzneimittel einheitliche Apothekenabgabepreise festzusetzen sind, zur Gewährleistung einer flächendeckenden, sicheren und qualitativ hochwertigen Arzneimittelversorgung der Bevölkerung erforderlich seien (Bl. 1082/1085 d.A.). Zwar wäre der Berufung der hiesigen Klägerin auf der Grundlage der dargestellten Vorabentscheidung des EuGH stattzugeben und die Klage mangels Anspruchsgrundlage abzuweisen. Hieran aber sehe sich der Senat durch die Entscheidung des BGH vom 24.11.2016, Az. I ZR 163/15 (GRUR 2017, 635 – Freunde werden Freunde), mit der er dem OLG Köln in einem Verfahren gleichgelagerter Konstellation aufgegeben habe, zur Vorbereitung einer etwaigen neuerlichen Überprüfung der Frage einer Rechtfertigung der nationalen Regelungen zur Arzneimittelpreisbindung

Art. 36AEUV durch den Eu

GH, nunmehr auf zureichender Tatsachengrundlage, weitere Feststellungen zu treffen und hierfür die Möglichkeit der Einholung einer amtlichen Auskunft der Bundesregierung aufgezeigt hat, gehindert. 13 Mit Schreiben vom 25.04.2018 hat das Bundesministerium für Gesundheit den Erhalt des Auskunftsersuchens bestätigt. Obwohl die Stellungnahme

telefonischer Mitteilung des Bundesministeriums für Gesundheit für das Jahr 2019 in Aussicht gestellt worden war (Bl. 1093 d.A.), erfolgte eine Beantwortung des Auskunftsersuchens erst mit Schreiben vom 23.12.2021, dem Senat zugegangen am 30.12.2021 (Bl. 1121/1122 d.A.), auf dessen Inhalt ergänzend Bezug genommen wird. 14 In der Stellungnahme hat das Bundesministerium für Gesundheit darauf verwiesen, dass § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG a.F. zwischenzeitlich aufgehoben worden sei und stattdessen nunmehr in § 129 Abs. 3 Satz 3 SGB V geregelt sei, dass Apotheken verordnete Arzneimittel an gesetzlich Versicherte als Sachleistung nur abgeben und unmittelbar mit den Krankenkassen abrechnen dürften, wenn der Rahmenvertrag nach § 129 Abs. 2 SGB V für sie Rechtswirkung habe. Apotheken, für die der Rahmenvertrag Rechtswirkungen entfalte, seien verpflichtet, bei der Abgabe von verordneten Arzneimitteln an in der gesetzlichen Krankenversicherung Versicherte die in der Arzneimittelpreisverordnung festgesetzten Preisspannen und Preise einzuhalten. Zuwendungen dürften

§ 129Abs.

3 Satz 3 SGB V gesetzlich Krankenversicherten nicht gewährt werden. Für verschreibungspflichtige Arzneimittel gewährte Rabatte könnten zu einem Verdrängungswettbewerb führen und in der Folge die wirtschaftliche Situation von Apotheken gefährden und damit die sichere und qualitativ hochwertige flächendeckende Versorgung mit Arzneimitteln einschränken. Zur Begründung verweist das Bundesministerium für Gesundheit darauf, dass Apotheken im Durchschnitt rund 80% ihres Umsatzes mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln in der gesetzlichen Krankenversicherung erwirtschafteten. Rabatte in der Größenordnung zwischen EUR 3,00 und EUR 5,00 pro Packung eines Fertigarzneimittels würden zu Einbußen von 30% bis 60% des Ertrags von Apotheken bei der Arzneimittelversorgung in der gesetzlichen Krankenversicherung führen. Zudem diene die Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel, die zulasten der gesetzlichen Krankenversicherung abgegeben werden, dazu, das Sachleistungs- und das Solidaritätsprinzip zu stützen. Rabatte und Boni, die bei den gesetzlich Versicherten verblieben, kämen nicht der Solidargemeinschaft zugute. Hierdurch würde das Solidaritätsprinzip unterwandert. Das Sachleistungsprinzip diene zudem der Mäßigung des Gewinnstrebens der Apotheken. Es solle sicherstellen, dass die Apotheken, die im Rahmen ihres gesetzlichen Versorgungsauftrages feste Vergütungssätze pro Leistung erhalten, untereinander nicht über finanzielle Werbeanreize konkurrierten, was auch dem Schutz der Versicherten vor unsachlicher Beeinflussung und vor Verzögerung bei der Therapie diene. Vielmehr solle der Wettbewerb im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung nur über Qualität und Wirtschaftlichkeit der Leistungserbringung gesteuert werden. Darüber hinaus seien mit der Einführung des elektronischen Rezepts eventuelle bestehende Nachteile für Versandapotheken weggefallen, so dass diesen ein direkter ortsunabhängiger Zugang zu den gesetzlich Versicherten möglich sei. Im Übrigen könnten ergänzende Ausführungen der Gesetzesbegründung des Vor-Ort-Apotheken-Stärkungsgesetzes entnommen werden. Weitergehende empirische Daten zu den Auswirkungen einheitlicher Apothekenabgabepreise auf die flächendeckende, sichere und qualitativ hochwertige Arzneimittelversorgung der Bevölkerung seien nicht erhoben worden. Die Auswirkungen der neuen Regelung des § 129 Abs. 3 Satz 3 SGB V auf die Marktanteile von Apotheken und des Versandhandels seien

§ 129Abs.

5f SGB V bis zum 31.12.2023 zu evaluieren. 15 In der weiteren mündlichen Verhandlung vom 20.04.2023 hat der Senat den Parteien einen richterlichen Hinweis folgenden Inhalts erteilt und unter Fristsetzung bis 22.05.2023 Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben (Bl. 1196/1198 d.A): 16

1. Es könnte fraglich sein, ob die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr noch gegeben ist, angesichts dessen, dass die Rechtslage im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Verletzungshandlungen durchaus als zweifelhaft angesehen werden könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 26.02.2014, I ZR 119/09 sowie Beschluss vom 20.01.2016, I ZB 102/14). Vor diesem Hintergrund erhält die Beklagte Gelegenheit, sich dazu zu erklären, ob sie die jetzige Rechtslage im Hinblick auf die streitgegenständlichen Verletzungshandlungen einzuhalten gedenkt. Nicht ausreichend für den Wegfall der Wiederholungsgefahr ist jedenfalls allein der Umstand, dass die Beklagte ihrem Vortrag nach nicht mehr als Versandapotheke tätig sei. 17
2. Für die vom Senat zu treffende Entscheidung dürfte nicht nur auf die vorgelegten Anlagen sowie den Sachvortrag abzustellen sein; vielmehr dürften auch andere öffentlich zugängliche Unterlagen aus den Gesetzgebungsverfahren zu berücksichtigen sein, um beurteilen zu können, ob die damalige wie unter Umständen auch die jetzige Rechtslage mit Artikel 34, 36 AEUV in Einklang stehen. Hierzu dürften insbesondere die Gesetzgebungsmaterialien zum zweiten Gesetz zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 19.10.2012, inklusive Plenarprotokolle wie z. B. Nr. 17/178 sowie die Gesetzgebungsmaterialien zum Gesetz zur Stärkung der Vor-Ort-Apotheken vom 15.12.2020, inklusive Plenarprotokolle wie z. B. Nr. 19/186, heranzuziehen seien. 18
3. Darüber hinaus dürften allgemein gültige Erfahrungssätze mit einzubeziehen sein, nämlich dass zunehmender Preiswettbewerb Verdrängungseffekte und eine zunehmende Konzentration auf Handelsebene zur Folge haben dürfte sowie dass zunehmender Wettbewerb durch Online-Handelsunternehmen Verdrängungseffekte insbesondere zum Nachteil kleiner und mittlerer Ladengeschäfte haben dürfte, dies insbesondere in Kombination mit Eröffnung eines Preiswettbewerbs. 19 Die Beklagte ist der Ansicht, dass die Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG a.F., wonach die deutschen Arzneimittelpreisvorschriften auch auf ausländische Versandapotheken anwendbar seien, ebenso wie der zur alten Rechtslage ergangene Beschluss des Gemeinsamen Senates der Obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 28.10.2012 europarechtswidrig seien. Die mit § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG a.F. einhergehende Ausweitung der Festpreisregelung nach § 78 Abs. 2 AMG auf den grenzüberschreitenden Handel stelle eine staatliche Maßnahme dar, die nicht nur die Verkaufsmodalitäten regele, sondern den freien Warenverkehr im Binnenmarkt beschränke, indem sie der Beklagten den Marktzutritt im Inland erschwere. Die für EUVersandapotheken geltende Arzneimittelpreisbindung stehe daher einer mengenmäßigen Einfuhrbeschränkung gleich und sei folglich als Maßnahme gleicher Wirkung

Art. 34AEUV unzulässig.

Eine Rechtfertigung für dieses Marktzugangshindernis könne weder aus zwingenden Gründen des Allgemeinwohls noch aus Art. 36 AEUV hergeleitet werden. Der Kläger habe nicht – wie es der Europäische Gerichtshof in Sachen Deutsche Parkinson Vereinigung ausdrücklich verlange – hinreichend dargetan, dass die Beschränkung des freien Warenverkehrs im Hinblick auf eine im öffentlichen Interesse gebotene Sicherstellung der flächendeckenden und gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln geeignet und erforderlich sei. Tatsächlich bestehe ein solcher Kausalzusammenhang zwischen der gewählten Maßnahme Festpreis und einer (vermeintlich) abzuwehrenden Gefahr von Versorgungslücken nicht. Ohnehin sei Motiv des Gesetzgebers für die Festpreisregelung nicht eine Sicherstellung der Arzneimittelversorgung gewesen, sondern eine Kostensenkung. Diese könne indes mit Mindestpreisen schwerlich erreicht werden. Das vor diesem Hintergrund von der Europäischen Kommission mit ihrer begründeten Stellungnahme vom 20.11.2013, Az. C

dem Schreiben vom 08.07.2021 lediglich aus Opportunitätserwägungen eingestellt (Anlage BK 53). 20 Mit der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 19.10.2016 in Sachen Deutsche Parkinson Vereinigung stehe verbindlich fest, dass die Preisbindung

§ 78Abs.

1 Satz 4 AMG a.F. europarechtswidrig sei und damit dem seitens des Klägers begehrten Unterlassungsantrag nicht zugrunde gelegt werden dürfe. Die Bundesregierung sei an dem Vorabentscheidungsverfahren beteiligt gewesen. Ihre Einlassung sei indes als rein pauschal und daher nicht hinreichend tragfähig anerkannt worden. Der im hiesigen Verfahren erholten Auskunft der Bundesregierung vom 21.12.2021 ließen sich die notwendigen Beweise zur Rechtfertigung des mit der Arzneimittelpreisbindung verbundenen Eingriffs in die europäische Warenverkehrsfreiheit ebenfalls nicht entnehmen. Damit stehe fest, dass die notwendige Tatsachengrundlagen gar nicht ermittelt worden seien. Dem Bundesministerium für Gesundheit zufolge seien empirische Daten zu den Auswirkungen einheitlicher Apothekenabgabepreise auf die flächendeckende Arzneimittelversorgung nicht erhoben worden. 21 Den Ausführungen der Klagepartei ließen sich ebenfalls keine den Anforderungen des Europäischen Gerichtshofs genügenden Nachweise dafür entnehmen, dass die für EUausländische Versandapotheken geltende Arzneimittelpreisbindung erforderlich sei, um eine flächendeckende Arzneimittelversorgung der deutschen Bevölkerung sicherzustellen. Der Vortrag sei bereits verspätet. Unabhängig davon rechtfertige der Vortrag des Klägers eine Arzneimittelpreisbindung für EU-Versandapotheken auch in der Sache nicht. Die Arzneimittelversorgung in Deutschland sei nach wie vor gut und gesichert. Dies belege insbesondere die in Auszügen als Anlage BK 32 vorgelegte Thünen-Studie. 22 Die von dem Kläger als Anlage K 5 vorgelegte IFH-Studie belege die behauptete Bedeutung von Präsenzapotheken nicht. Die Studie sei mit nur 300 befragten Ärzten und 1672 Apothekern nicht repräsentativ. Überdies beanstandet die Beklagte die tatsächlichen Feststellungen der IFH-Studie als inhaltlich unzutreffend und bietet Beweis durch Erholung eines gerichtlichen Sachverständigengutachtens an. Ebenso bestreitet die Beklagte die Ergebnisse der von dem Kläger als Anlage K 6 vorgelegten Sempora-Studie. Zudem sei auch diese Studie nicht repräsentativ. Selbst wenn aber 51% der befragten Verbraucher ihre Verschreibungen bei einer Versandapotheke einlösen würden, wenn sie einen Rabatt von EUR 2,00 bekämen, wäre damit noch nicht belegt, dass dies zu einer Arzneimittelversorgungsgefährdung führe. Denn letztlich würden nur Patienten den Versandhandel für ihnen verordnete Arzneimittel in Betracht ziehen, wenn diese wie etwa im Falle chronisch kranker Personen ihren Arzneimittelbedarf langfristig planen könnten. Irrelevant sei, ob jüngere Menschen zum Versandhandel tendieren. 23 Denn diese seien ohnehin auf weniger Arzneimittelverordnungen angewiesen. 24 Der Markt für verschreibungspflichtige Arzneimittel werde nach wie vor zu über 98% von deutschen Apotheken beherrscht. Das Gutachten von M./B./D.

Anlage K 32 (übereinstimmend mit der in Buchform herausgegebenen Fassung

Anlage K 63) könne eine Gefährdung der Arzneimittelversorgung bereits aus dem Grund nicht belegen, weil der Autor Dettling Rechtsanwalt in der Kanzlei des Prozessbevollmächtigten des Klägers sei. Den Ausführungen fehle daher die notwendige Objektivität. Die Autoren M. und B. müssten ebenfalls als parteiisch angesehen werden, weil diese langjährig für Apothekerverbände und Arzneimittelhersteller tätig gewesen seien. 25 Zwischen den von Versandapotheken gewährten Boni und einer Gefährdung der flächendeckenden Arzneimittelversorgung bestehe kein Kausalzusammenhang. Der Kläger habe insbesondere nicht auf Grund konkreter Daten und mit Hilfe wissenschaftlicher Untersuchungen hinreichend belegt, dass die Arzneimittelpreisbindung geeignet und erforderlich ist, um eine flächendeckende Arzneimittelversorgung zu gewährleisten. Die für das Bundesministerium für Gesundheit (Anlage BK 54) und das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (Anlage B 51) erstellten Gutachten würden eine Preisbindung für verschreibungspflichtige Medikamente gerade nicht rechtfertigen. 26 Unabhängig davon sei die Vorschrift des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG a.F. auch formell verfassungswidrig, da zu unterstellen sei, dass die Bundesregierung die Gesetzesänderung nicht, wie erforderlich, vorab bei der Europäischen Kommission notifiziert habe mit der Folge, dass sich die Betroffenen (ausländische Versandapotheken) auf die Unanwendbarkeit des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG a.F. berufen könnten. Darüber hinaus sei die Regelung auch als Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG materiell verfassungswidrig, da der Gesetzgeber angesichts der unterbliebenen Notifizierung wie auch im Hinblick auf den Grundsatz des freien Warenverkehrs, Art. 28 ff. AEUV, vorrangiges Unionsrecht nicht beachtet habe. Rein vorsorglich sei auch zu monieren, dass es auch an einer – nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (zuletzt BVerfGE 126, 112, 155 f.) aus Gründen des Vertrauensschutzes erforderlichen – Übergangsregelung fehle. 27 Auch die nach Abschaffung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG a.F. in Kraft getretene Preisbindungsregelung

§ 129Abs.

3 Satz 3 SGB V sei unwirksam. Insoweit müssten die Erwägungen des Europäischen Gerichtshofs aus dessen Entscheidung in Sachen Deutsche Parkinson Vereinigung entsprechend gelten. Tatsachenbasierte Beweise in der gebotenen Form wissenschaftlicher Untersuchungen lägen auch insoweit nicht vor. Insbesondere ergäben sich entsprechende Tatsachen auch nicht aus dem Schreiben der Bundesregierung vom 23.12.

1. In dem Schreiben habe die Bundesregierung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass empirische Daten nicht erhoben worden seien. 28 Auf sonstige, nicht ausdrücklich in den richterlichen Hinweisen vom 20.04.2023 genannte Gesetzgebungsmaterialien dürfe der Senat nicht zugreifen. Es gelte der Beibringungsgrundsatz. 29 Eine Amtsermittlung sei im Zivilprozess nicht vorgesehen. 30 Selbst wenn die AMPreisV auf die Beklagte Anwendung fände, stellten sich die streitgegenständlichen Prämienmodelle nicht als unzulässig dar. Ein Verstoß gegen § 78 Abs. 2 AMG oder eine Umgehung der Regelungen des § 78 Abs. 2 AMG i.V.m § 3, § 4 AMPreisV liege nämlich nicht vor. Die Gewährung eines Bonus von EUR 3,00 je rezeptpflichtigem Medikament (maximal EUR 9,00 je Rezept) sei nicht an die Einlösung eines Rezepts gebunden, sondern stelle die Gegenleistung für die Teilnahme an einem Arzneimittelcheck dar. Denn die Beklagte unterliege nach ihrem Heimatrecht bestimmten Dokumentationspflichten, die sie ohne Mitwirkung der Kunden nicht erfüllen könne. Unerheblich sei, dass § 20 ApoBetrO die Apotheker zur Beratung ihrer Kunden verpflichte; denn die Vorschrift sei auf die Beklagte nicht anwendbar. Gleichermaßen unerheblich sei der Umstand, dass im Fall des Erwerbs nicht verschreibungspflichtiger Arzneimittel ein solcher Gesundheitscheck nicht erhoben werde. Soweit das Landgericht eine Unlauterkeit des Bonus-Modells nach § 4 Nr. 11 UWG a.F. i.V.m. § 78 Abs. 2 AMG i.V.m. AMPreisV u.a. daraus herleite, dass der Bonus auch bei Folgebestellungen gewährt werde, verkenne es, dass diese Fälle ebenfalls mit – zu entgeltendem – Aufwand für den Kunden einhergingen. Kostenerstattungsansprüche bestünden ohnehin nicht. Im Übrigen wäre jedenfalls Ziffer I.
2. des Tenors des angefochtenen Urteils zu weit; denn der Bundesgerichtshof habe mit den Entscheidungen I ZR 90/12 und I ZR 98/12 ausdrücklich klargestellt, dass eine Rabattierung von EUR 1,00 pro Medikament und maximal EUR 3,00 pro Rezept mangels Spürbarkeit lauterkeitsrechtlich unbeachtlich sei. Dies sei auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen, so dass der Beklagten ein Bonus in Höhe von EUR 3,00 für ein Rezept nicht verboten werden könne. 31 Die Beklagte b e a n t r a g t zuletzt, das Urteil des Landgerichts München I vom 13.03.2014, Az. 11 HK O 12091/13, aufzuheben und die Klage abzuweisen, hilfsweise das Verfahren wenigstens bis zur Vorabentscheidung des EuGH in der Rechtssache zum Aktenzeichen C-517/23 (BGH, Vorlagebeschluss vom 13.07.2023 – I ZR 182/22 mit Blick auf die Auslegung von § 7 Abs. 1 HWG auszusetzen und dem EuGH zu § 129 Abs. 3 SGB V nach Art. 267 AEUV folgende Vorlagefragen zur Vorabentscheidung vorzulegen: (1.) Ist Art. 34 AEUV dahingehend auszulegen, dass diese Bestimmung einer Regelung des innerstaatlichen Rechts entgegensteht, die ausländische Versandapotheken bei Lieferungen in den Mitgliedstaaten einer den Vorschriften des § 129 Abs. 3 SGB V iVm. § 3 AMPreisV entsprechenden Preisbindung bei der Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln sowie einem Verbot der Gewährung von Zuwendungen an Versicherte im System der Gesetzlichen Krankenversicherung unterwirft? (2.) Ist Art. 36 S. 2 AEUV dahingehend auszulegen, dass die Versetzung einer Norm, deren Regelungswirkung der Gerichtshof bereits für unionsrechtswidrig erklärt hat, in eine andere nationale Normsystematik unter Zugrundelegung einer beabsichtigten Stärkung der nationalen stationären Apotheken eine verschleierte Handelsbeschränkung zwischen den Mitgliedstaaten darstellt? 32 Der Kläger b e a n t r a g t, die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass das Urteil des Landgerichts mit der Maßgabe verteidigt wird, dass im Tenor Ziffer I.
3. das Wort „insbesondere“ entfällt. 33 Der Kläger ist der Ansicht, dass ihm die geltend gemachten Unterlassungsansprüche im zuletzt beantragten Umfang zustehen. 34 Bei der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in Sachen Deutsche Parkinson Vereinigung handele es sich um eine Ausreißerentscheidung, welche die an Mitgliedstaaten zu stellenden Beweisanforderungen überspanne und den im Bereich des Gesundheitsschutzes bestehenden Beurteilungsspielraum verkenne. Tatsächlich seien die Vorschriften zur Arzneimittelpreisbindung zur Gewährleistung einer flächendeckenden sicheren und qualitativ hochwertigen Arzneimittelversorgung gerechtfertigt. Die Freigabe der Preisgestaltung bei Arzneimitteln für EU-Versandapotheken würde die derzeit noch flächendeckende Arzneimittelversorgung in Deutschland erheblich gefährden. Insbesondere im ländlichen Raum hätten Präsenzapotheken eine hohe Bedeutung zur Sicherstellung der zeitnahen Arzneimittelversorgung vor Ort. Apotheken würden etwa 80% ihres Umsatzes mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln erwirtschaften. Jedenfalls belege das als Anlage K 32 vorgelegte Gutachten die Erforderlichkeit der Arzneimittelpreisbindung. 35 Die Arzneimittelpreisbindung sei sowohl nach der zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Rabattaktionen geltenden als auch nach der aktuellen Rechtslage nach Art. 36 AEUV gerechtfertigt. Die Regelung des § 129 Abs. 3 Satz 3 SGB V stelle keine bloße Umgehung der Vorgaben des Unionsgerichtshofs dar, sondern verankere die Preisbindung im Sozialrecht. Unionsrechtlich stelle die Regelung der § 129 Abs. 3 Satz 3 SGB V bereits keine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne von Art. 34 AEUV dar. Insbesondere im Hinblick auf die zwischenzeitliche Einführung des E-Rezepts herrschten nunmehr zwischen EU-Versandapotheken und Präsenzapotheken gleiche Wettbewerbsbedingungen. Hinzu komme, dass die Regelung über den Schutz der flächendeckenden Arzneimittelversorgung über Präsenzapotheken hinaus jedenfalls auch zum Zwecke des Schutzes des Sachleistungs- und Solidaritätsprinzips in der Gesetzlichen Krankenversicherung gerechtfertigt sei. 36 Soweit die Beklagte behaupte, wegen angeblich ungenügender Wechselwirkungsberatung in Bezug auf ihre deutschen Kunden erheblichem Druck ihrer Heimatbehörden (IGZ) ausgesetzt zu sein und ihr deswegen sogar eine Untersagung drohe, sei dieses – verspätete – Vorbringen zu bestreiten. Auch die als Anlagen BK 1 bis BK 3 eingeführten Unterlagen, die bereits aus dem Jahr 2013 stammten, seien verspätet. Zur Frage eines Verstoßes gegen Art. 34 AEUV sei nicht erfindlich, inwiefern es Sache des Klägers sei, die Beeinträchtigung einer flächendeckenden Gesundheitsversorgung durch die Eröffnung eines Preiswettbewerbs bei Arzneimitteln darzulegen und zu beweisen. Vielmehr könne er sich insoweit auf die gesetzliche Regelung berufen, zumal auch der Bundesgerichtshof in der Entscheidung Az. I ZR 79/10 eine Überschreitung des den Mitgliedsstaaten eingeräumten Wertungsspielraums nicht konstatiert habe. Die Einwände der Beklagten zur Reichweite von Nr. I.1 des Tenors seien nicht nachvollziehbar: Verboten werde nicht die Gewährung eines Bonus von EUR 3,00 je Rezept, sondern von EUR 3,00 je verschreibungspflichtigem Arzneimittel. Wenn der Bundesgerichtshof in den Entscheidungen Az. I ZR 90/12 und Az. I ZR 98/12 einen Rabatt von EUR 1,50 je Arzneimittel verboten habe, könne ein Bonus in doppelter Höhe nicht zulässig sein. 37 Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 11.12.2014, 03.08.2017, 20.04.2023 und 07.03.2024 Bezug genommen. Entscheidungsgründe B. 38 Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Die von der Beklagten auch gegenüber Mitgliedern Gesetzlicher Krankenversicherungen angebotenen Zuwendungen verstoßen gegen die gesetzlichen Vorgaben zur Arzneimittelpreisbindung sowohl in der Fassung

§ 78Abs.

1 Satz 4, Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 AMG a.F. (Fussnote:Arzneimittelgesetz vom 12.12.2005, BGBl. I S. 3394, in der mit Wirkung vom 26.10.2012 geänderten Fassung, BGBl. I S. 2192 (nachfolgend: AMG a.F.).) i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 3 Abs. 1 AMPreisV als auch

§ 129Abs.

3 Satz 3 SGB V. Die bundesdeutschen Regelungen zur Arzneimittelpreisbindung sind weder nach der zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Werbeaktion maßgeblichen noch auf der Grundlage der zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Rechtslage wegen Verstoßes gegen die

Art. 28ff.

AEUV gewährleistete Warenverkehrsfreiheit unionsrechtswidrig. Infolge des Urteils des Unionsgerichtshofs vom 19.10.2016 in der Rechtssache Rs. C-148/15 – Deutsche Parkinson Vereinigung (ECLI:ECLI:EU:C:2016:776 = GRUR 2016, 1312) bestehende Zweifel an der europarechtlichen Wirksamkeit der deutschen Arzneimittelpreisvorschriften sind unter Berücksichtigung des im Rahmen des vorliegenden Verfahrens erfolgten Parteivortrags und der Stellungnahme der Bundesregierung vom 23.12.2021 im Hinblick auf die dem Gesetzgeber zustehende, weite Einschätzungsprärogative ausgeräumt. I. 39 Die Berufung ist

§ 511Abs.

1, Abs. 2 Nr. 1 ZPO statthaft und auch im Übrigen zulässig. Gegen das ihr am 24.03.2014 zugestellte Urteil hat die Beklagte mit der dem Oberlandesgericht am selben Tag zugegangenen Berufungsschrift vom 22.04.2014 form- und fristgerecht Berufung eingelegt, § 519 Abs. 1, Abs. 2, § 517 ZPO. Nach gewährter Fristverlängerung hat die Beklagte die von ihr eingelegte Berufung mit Schriftsatz vom 23.06.2014 form- und fristgerecht begründet, § 520 Abs. 3, Abs. 2 ZPO. II. 40 In der Sache hat die zulässige Berufung indes keinen Erfolg. Da die streitgegenständlichen Werbemaßnahmen auch an Mitglieder der Gesetzlichen Krankenversicherung gerichtet waren, stehen dem als berufsständische Vereinigung der b. Apotheker unstreitig

§ 8Abs.

3 Nr. 2 UWG a.F., § 15a Abs. 1 UWG prozessführungsbefugten und aktivlegitimierten Kläger die vom Landgericht zuerkannten Unterlassungsansprüche wegen Verstoßes gegen die im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Werbemaßnahmen sowie die im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltenden Vorschriften zur Arzneimittelpreisbindung auf der Rechtsgrundlage der § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG a.F. (Fussnote:Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 03.07.2004, BGBl. I S. 1414, in der mit Wirkung vom 31.10.2009 geänderten Fassung, BGBl. I S. 2355 (nachfolgend: UWG a.F.).) i.V.m. § 78 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 AMG a.F. i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 3 Abs. 1 AMPreisV bzw. § 8 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1, § 3a UWG i.V.m. § 129 Abs. 3 Satz 3 SGB V zu. Die vom Landgericht dem Kläger gleichfalls zu Recht zugesprochenen Ansprüche auf Erstattung außergerichtlicher Rechtsverfolgungskosten sind auf der Rechtsgrundlage der § 12 Abs. 1 Satz 2, § 9 UWG a.F. begründet. 41

1. Auf den Streitfall ist, was von den Parteien nicht in Abrede gestellt wird, das deutsche Wettbewerbsrecht anzuwenden, Art. 6 Abs. 1 ROM II-VO. 42
2. Dass sich die für die Arzneimittelpreisbindung maßgebliche Rechtslage zwischenzeitlich mit der Abschaffung der Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG a.F. und dem stattdessen in Kraft getretenen § 129 Abs. 3 Satz 3 SGB V geändert hat, steht den geltend gemachten Unterlassungsansprüchen nicht entgegen. Hat sich die für die streitgegenständliche Handlung maßgebliche Rechtslage nach deren Vornahme geändert, bestehen die von einem Kläger auf Wiederholungsgefahr gestützten und in die Zukunft gerichteten Unterlassungsansprüche zwar nur, wenn die angegriffene Handlung sowohl zum Zeitpunkt ihrer Vornahme rechtswidrig war als auch zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor dem erkennenden Senat rechtswidrig ist (st. Rspr.; BGH, Beschluss vom 12.01.2023, Az. I ZR 223/19, GRUR 2023, 264 Rn. 28 – Arzneimittelbestelldaten; BGH, Urt. v. 2.6.2022, Az. I ZR 140/15, GRUR 2022, 1308 Rn. 68 – YouTube II; BGH, Urt. v. 16.12.2021, Az. I ZR 201/20, GRUR 2022 Rn. 26 – ÖKO-TEST III). Im Streitfall sind die von der Klagepartei geltend gemachten Unterlassungsansprüche indes sowohl nach der im Zeitpunkt der streitgegenständlichen Rabattaktionen maßgeblichen Rechtslage (nachfolgend Ziff. 3.) als auch auf Grundlage der zum Entscheidungszeitpunkt geltenden Vorschriften begründet (nachfolgend Ziff. 4.). 43
3. Mit den streitgegenständlichen Bonusaktionen hat die Beklagte gegen die im Zeitpunkt der Verletzungshandlungen maßgeblichen Vorschriften der § 3 Abs. 1, § 4 Nr. 11 UWG a.F. i.V.m. § 78 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 AMG a.F. i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 3 Abs. 1 AMPreisV verstoßen. 44 a. Bei den Vorschriften der § 78 Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 AMG a.F. i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 3 Abs. 1 AMPreisV handelte es sich um gesetzliche Regelungen, die auch dazu bestimmt waren, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, § 4 Nr. 11 UWG a.F.

§ 78Abs.

1 Satz 4 AMG a.F. galt die auf der Grundlage des § 78 Abs. 1 Satz 1 AMG a.F. erlassene Arzneimittelpreisverordnung auch für Arzneimittel, die von einer Apotheke eines Mitgliedstaates der Europäischen Union oder eines anderen Vertragsstaates des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum

§ 73Absatz 1 Satz 1 Nr.

1a AMG a.F. im Wege des Versandes an Endverbraucher in die Bundesrepublik Deutschland verbracht wurden. Mit dieser am 26.10.2012 in Kraft getretenen Regelung wurde gesetzlich klargestellt, dass die deutschen Vorschriften zur Festsetzung eines einheitlichen Apothekenabgabepreises – wie von dem Gemeinsamen Senat der Obersten Gerichtshöfe des Bundes mit Beschluss vom 22.08.2012 bereits entschieden (GmS-OGB, Beschluss vom 22.08.2012, Az. GmS-OGB 1/10, NJW 2013, 1425 – Medikamentenkauf im Versandhandel) – auch für verschreibungspflichtige Fertigarzneimittel gelten sollten, welche von Apotheken mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union im Wege des Versandhandels an Endverbraucher mit Wohnsitz in Deutschland abgegeben wurden. Sie war ihrem Zweck nach dazu bestimmt, den Preiswettbewerb zwischen EUausländischen Versandapotheken und inländischen Vor-Ort-Apotheken zu regeln, und diente damit der Regelung des Marktverhaltens zum Schutz der Verbraucher und sonstigen Marktteilnehmer (BR-Drs. 91/12, S. 108; Köhler, in: Köhler/Bornkamm, UWG, 33. Aufl. 2015, § 4 Rn. 11.38; vgl. BGH, Urt. v. 09.09.2010, Az. I ZR 98/08, GRUR 2010, 1133 Rn. 19 – Bonuspunkte; BGH, Urt. v. 09.09.2010, GRUR 2010, 1136 Rn. 22 – UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE). 45 b. Zu Recht hat das Landgericht weiter angenommen, dass die streitgegenständlichen Rabattaktionen gegen die nach § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG a.F. auch für im EU-Ausland ansässige Versandapotheken geltende Preisbindung verstoßen haben. 46 aa.

§ 78Abs. 1 Satz 4, Abs. 2 Satz 2, Abs. 3 Satz 1 AMG a.F. i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 2, § 3 Abs. 1 AMPreis

V waren EUausländische Versandapotheken dazu verpflichtet, verschreibungspflichtige Fertigarzneimittel, d.h. Arzneimittel, deren Abgabe nach § 43 Abs. 1 AMG den Apotheken vorbehalten ist, zu einem einheitlichen Apothekenabgabepreis an im Inland ansässige Endkunden abzugeben. Die auf der Grundlage des § 78 Abs. 1 AMG ergangene Arzneimittelpreisverordnung legt für verschreibungspflichtige Fertigarzneimittel in § 2 die Preisspannen des Großhandels bei der Abgabe im Wiederverkauf an Apotheken und in § 3 die Preisspannen der Apotheken bei der Abgabe im Wiederverkauf jeweils zwingend fest (vgl. § 1 Abs. 1 Nrn. 1 und 2, Abs. 4 AMPreisV). Die Bestimmung des § 78 Abs. 3 Satz 1 AMG stellt die Rechtslage insoweit zusammenfassend klar, als danach ein einheitlicher Abgabepreis des pharmazeutischen Unternehmers für alle verschreibungspflichtigen Arzneimittel zu gewährleisten ist, soweit für diese verbindliche Preise und Preisspannen durch die Arzneimittelpreisverordnung bestimmt sind. Erst hierdurch ergab sich in Verbindung mit den Handelszuschlägen, die die Arzneimittelpreisverordnung festlegt, ein einheitlicher, bei der Abgabe an den Endverbraucher verbindlicher Apothekenabgabepreis (BGH, Urt. v. 09.09.2010, GRUR 2010, 1136 Rn. 16 – UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE). Gegen diese Preisbindung verstößt ein Apotheker indes nicht nur dann, wenn er ein preisgebundenes Arzneimittel zu einem anderen als dem nach der Arzneimittelpreisverordnung zu berechnenden Preis abgibt. Die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung werden vielmehr auch dann verletzt, wenn für das preisgebundene Arzneimittel zwar der korrekte Preis angesetzt wird, dem Kunden aber gekoppelt mit dem Erwerb des Arzneimittels Vorteile gewährt werden, die den Erwerb für ihn wirtschaftlich günstiger erscheinen lassen (BGH, Urt. v. 09.09.2010, GRUR 2010, 1136 Rn. 17 – UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE). In gleicher Weise wie die im Zusammenhang mit dem Erwerb verschreibungspflichtiger Fertigarzneimittel erfolgte Gewährung von Rabatten bzw. Skonti oder ähnlicher unmittelbarer Preisnachlässe unterliegt daher die an den Erwerb apothekenpflichtiger und damit preisgebundener Arzneimittel gekoppelte Überlassung von Einkaufsgutscheinen, die sodann beim Kauf nicht preisgebundener Waren eingelöst werden können (BGH, Urt. v. 09.09.2010, GRUR 2010, 1136 Rn. 17 – UNSER DANKESCHÖN FÜR SIE), sowie die Anrechnung von Bonuspunkten (BGH, 09.09.2010, Az. I ZR 98/08, GRUR 2010, 1133 Rn. 15 – Bonuspunkte) dem arzneimittelrechtlichen Preisbindungsgebot. Denn aus der Sicht des Kunden stellen sich auch diese Vergünstigungen als Rabatt auf das Erstgeschäft (d.h. den Kauf rezeptpflichtiger und damit preisgebundener Medikamente) und damit als Unterschreitung der in der AMPreisVO vorgeschriebenen Preise dar (so bereits der erkennende Senat, Urt. v. 26.09.2013, Az. 6 U 2241/13). 47 bb. Diese Vorgaben hat die Beklagte mit den beiden streitgegenständlichen Rabattaktionen außer Acht gelassen: 48

Anlage K 12 („Die Prämie erhalten Sie als Aufwandsentschädigung für Ihr Mitwirken an unserer Qualitätssicherung. … Die Höhe der Aufwandsentschädigung hängt vom Umfang der erforderlichen Befragung bzw. der Anzahl Ihrer Medikamente ab … Zu jedem Medikament werden Ihnen bestimmte Standardfragen gestellt, die sie beantworten müssen. Je größer Ihr Aufwand dabei ist und je mehr Medikamente sie dokumentieren müssen, desto höher ist die Aufwandsentschädigung. …“) nicht in Abhängigkeit von etwaigen Unannehmlichkeiten, sondern steht allein in Relation zu der Anzahl der bei der Beklagten eingelösten Arzneimittel und Rezepte. Bietet die Beklagte wie in ihrer Werbung eine „Aufwandsentschädigung von 3,00 Euro – also maximal 9,00 Euro pro Rezept“ an, erfolgt die entsprechende Zahlung aus Sicht des betroffenen Kunden für die Anzahl der bei der Beklagten eingelösten Rezepte und Arzneimittel, nicht aber für etwaige mit dem Ausfüllen des Arzneimittelcheckformulars verbundene Unannehmlichkeiten. 51 Ohnehin stellt das Ausfüllen des von dem Kläger als Anlage K 15 vorgelegten Arzneimittelcheckformulars – worauf das Landgericht zutreffend hingewiesen hat – bereits aus dem Grund keine Unannehmlichkeit dar, weil mit der gegebenenfalls möglichen Vermeidung gesundheitsschädlicher Arzneimittelunverträglichkeiten und Wechselwirkungen ein Vorteil für den Kunden einhergeht, der seinerseits den entsprechenden Aufwand des Ausfüllens des genannten Formulars kompensiert. Bei der Bonuszahlung handelt es sich daher um einen überschießenden Vorteil, den der angesprochene Kunde als reinen Preisnachlass wahrnimmt. 52 Hinzu kommt, dass von einem mit dem Ausfüllen des Arzneimittelcheckformulars (Anlage K 15) verbundenen hinreichend erheblichen Aufwand oder gar Unannehmlichkeiten auch in zeitlicher Hinsicht keine Rede sein kann. Der sogenannte Arzneimittelcheck beschränkt sich darauf, dass ein Kunde neben seinen personenbezogenen Daten die

dem Rezept verordneten Medikamente nebst Indikation in ein einseitiges Formular eintragen und drei Fragen nach möglichen sonstigen Beschwerden, Unverträglichkeiten und einer bestehenden Schwangerschaft beantworten muss. Wie der Senat in anderer Besetzung bereits in seinem Urteil vom 26.09.2013, Az. 6 U 2241/13, entschieden hat, dürfte dies kaum wenige Minuten in Anspruch nehmen. Hat ein Kunde zudem bereits ein Rezept bei der Beklagten eingelöst, erschöpft sich der Arzneimittelcheck gar darin, die Option „Meine Angaben liegen Ihnen bereits vor. An diesen hat sich nichts geändert.“ anzukreuzen, das Datum einzutragen und das Dokument zu unterschreiben. Gleichwohl erhält der Kunde auch in diesem Fall für jedes verordnete Medikament einen Bonus in Höhe von EUR 3,00, bis zu einer Gesamthöhe von EUR 9,00 pro Rezept. 53 Soweit die Beklagte in diesem Zusammenhang zudem auf die natürliche Zurückhaltung ihrer Abnehmer bei der Offenbarung derart intimer Informationen rekurriert, die es erfordere, einen Anreiz zu schaffen, entsprechende Daten zu offenbaren, rechtfertigt auch dies nicht die Notwendigkeit der Gewährung eines finanziellen Anreizes. Insoweit erleichtert bereits die Anonymität der Bestellsituation gegenüber der Beklagten die Preisgabe der abgefragten Daten. Dementgegen steht der Kunde in einer stationären Apotheke einem Apotheker persönlich gegenüber und ist insofern naturgemäß dazu gezwungen, die aus der Verordnung ersichtlichen gesundheitsbezogenen Angaben zu offenbaren, umso mehr, als Apothekern

§ 20Abs. 2 Ap

BetrO zugleich eine gesetzliche Informations- und Beratungspflicht obliegt. Selbstredend rechtfertigt die dementsprechende Überwindung einer möglichen Schamgrenze nicht die Zahlung eines Bonus. Vielmehr ist die Offenbarung gesundheitsbezogener Daten naturgemäß damit verbunden, dass verschreibungspflichtige Arzneimittel

§ 43Abs.

1 AMG nur von Apotheken abgeben werden dürfen. Eine gesondert zu vergütende Unannehmlichkeit liegt hierin damit nicht. 54 Belegen mithin sämtliche Umstände, dass ein Ausnahmefall im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung nicht vorliegt, bleibt es schließlich auch unbehelflich, wenn die Beklagte behauptet, durch nationale Vorschriften in ihrem Sitzland angehalten zu sein, entsprechende Informationen von den Bestellern zu erheben. 55 c. Das beanstandete Verhalten der Beklagten war zudem geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, § 3 Abs. 1 UWG a.F. Ein Verstoß gegen die Arzneimittelpreisbindung ist dem Bundesgerichtshof zufolge immer bereits dann geeignet, die Interessen von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, wenn der Wert der für den Bezug eines Arzneimittels gewährten Werbegabe – was vorliegend der Fall ist – einen Euro übersteigt (BGH, Urt. v. 08.05.2013, Az. I ZR 98/12, GRUR 2013, 1264 Rn. 20 – RezeptBonus). 56 d. Die Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG a.F. verletzt überdies nicht die europarechtlich

Art. 28ff.

AEUV gewährleistete Warenverkehrsfreiheit. Soweit der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 19.10.2016, Rs. C-148/15, ECLI:ECLI:EU:C:2016:776 – Deutsche Parkinson Vereinigung, entschieden hat, dass eine nationale Regelung, wonach für verschreibungspflichtige Humanarzneimittel einheitliche Apothekenabgabepreise festgesetzt werden, eine Maßnahme mit gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne des Art. 34 AEUV darstellt, da sie sich auf die Abgabe verschreibungspflichtiger Arzneimittel durch in anderen Mitgliedstaaten ansässige Apotheken stärker auswirkt als auf die Abgabe solcher Arzneimittel durch im Inland ansässige Apotheken, ist dies auf Grund des Anwendungsvorrangs des Europarechts und der Verbindlichkeit der dem Unionsgerichtshof

Art. 267AEUV zugewiesenen Auslegung zwar grundsätzlich hinzunehmen (vgl. Eu

GH, Urt. v. 22.02.2022, Rs. C430/21, ECLI:ECLI:EU:C:2022:99 = BeckRS 2022, 2350, Rn. 52/55). Der Unionsgerichtshof hat jedoch in Sachen Deutsche Parkinson Vereinigung die bundesdeutschen Regelungen der Arzneimittelpreisbindung nicht per se, sondern nur mangels hinreichend substantiierten Vortrages zur Rechtfertigung

Art. 36AEUV für europarechtswidrig erklärt (nachfolgend lit.

aa.). Nach der zivilgerichtlich vorzunehmenden Stichhaltigkeitsprüfung (nachfolgend lit. bb.) durfte der Gesetzgeber aber auf der Grundlage im Rahmen des vorliegenden Verfahrens festgestellten konkreten Daten und tatsächlichen Anhaltspunkte davon ausgehen, dass die zum Zeitpunkt der streitgegenständlichen Rabattaktionen geltenden Regelungen der Arzneimittelpreisbindung ein geeignetes und erforderliches Mittel waren, um zum Zwecke des Schutzes von Leben und Gesundheit von Menschen eine flächendeckende sichere und qualitativ hochwertige Versorgung der deutschen Bevölkerung mit Arzneimitteln zu gewährleisten (nachfolgend lit. cc.). aa. Entgegen der von der Beklagten vertretenen Auffassung folgt die Unwirksamkeit der Arzneimittelpreisbindung nicht bereits aus dem Urteil des Europäischen Gerichtshofs in Sachen Deutsche Parkinson Vereinigung. 57

den Bedingungen ihres nationalen Rechts im Zeitpunkt ihrer Entscheidung Kenntnis haben (EuGH, Urt. v. 23.12.2015, Rs. C-333/14, ECLI:ECLI:EU:C:2015:845, Rn. 60/65 – Scotch Whisky Association; ebenso Schlussanträge des Generalanwalts Saugmandsgaard v. 27.02.2020, Rs. C-649/18, ECLI:ECLI:EU:C:2020:134, Rn. 131). 60

§ 78Abs.

1 Satz 4 AMG a.F. eine zum Schutz der Gesundheit gerechtfertigte Regelung darstellte. 61 bb. Ob der mit der Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG a.F. einhergehende Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit des Art. 34 AEUV aus Gründen des Gesundheitsschutzes gerechtfertigt war, ist zivilgerichtlich unter Berücksichtigung der im Bereich der Gesundheitspolitik bestehenden weitreichenden Einschätzungsprärogative des nationalen Gesetzgebers im Rahmen einer Stichhaltigkeitskontrolle daraufhin zu prüfen, ob die fragliche Regelung bei verständiger Würdigung auf rechtfertigenden, hinreichend tatsachenbasierten Anknüpfungspunkten beruht, diese also nicht lediglich auf der Grundlage ins Blaue hinein erfolgter Überlegungen und damit willkürlich erfolgt ist. Ist im Rahmen der durchzuführenden Stichhaltigkeitskontrolle feststellbar, dass dem parlamentarischen Willensbildungsprozess Tatsachen zugrunde liegen, die sowohl für als auch gegen die Erforderlichkeit der fraglichen Maßnahme sprechen, kann sich der Gesetzgeber seiner im Bereich der Gesundheitspolitik geltenden, weiten Einschätzungsprärogative entsprechend für oder gegen diese entscheiden, ohne durch diese rein normative Abwägung die unionsrechtlich gebotenen Grenzen des freien Warenverkehrs zu verletzen. Dieser, für die Überprüfung der Unionsrechtskonformität nationaler gesetzlicher Regelungen im Streitfall maßgebliche Prüfungsmaßstab folgt im Einzelnen aus folgenden Erwägungen: 62

Art. 36AEUV Maßnahmen gleicher Wirkung im Sinne von Art.

34 AEUV unionsrechtlich nur dann ausnahmsweise zulässig sind, wenn diese aus Gründen der öffentlichen Sittlichkeit, Ordnung und Sicherheit, zum Schutze der Gesundheit und des Lebens von Menschen, Tieren oder Pflanzen, des nationalen Kulturguts von künstlerischem, geschichtlichem oder archäologischem Wert oder des gewerblichen und kommerziellen Eigentums gerechtfertigt sind. Zudem dürfen die fraglichen Maßnahmen weder ein Mittel zur willkürlichen Diskriminierung noch eine verschleierte Beschränkung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten darstellen. 63 Insoweit ist in der Rechtsprechung des Unionsgerichtshofs anerkannt, dass das Ziel der Gewährleistung einer flächendeckenden sicheren und qualitativ hochwertigen Arzneimittelversorgung grundsätzlich dem nach Art. 36 AEUV privilegierten Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen unterfällt und folglich Einschränkungen der Warenverkehrsfreiheit dem Grunde nach rechtfertigen kann, weil dieses Ziel dem Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen dient (EuGH, Urt. v. 19.10.2016, Rs. C148/15, ECLI:ECLI:EU:C:2016:776 = GRUR 2016, 1312, Rn. 31, 34 – Deutsche Parkinson Vereinigung; EuGH, Urt. v. 28.03.1995, Rs. C-324/93, ECLI:EU:C:1995:84, Rn. 37 – Evans Medical und Macfarlan Smith). Dies überzeugt, da es eine wesentliche Grundlage der Gesundheitsvor- und Gesundheitsfürsorge ist, sowohl zur Prävention als insbesondere auch in Fällen von Krankheit und unfallbedingten Verletzungen über die nach dem Stand von Wissenschaft und Technik bekannten und am Markt angebotenen Arzneimittel verfügen zu können. Diese Verfügbarkeit muss schon aus Gründen der verfassungsrechtlich nicht nur vor dem Hintergrund des Art. 3 GG, sondern zur Wahrung der einem jeden Menschen zukommenden unveräußerlichen Würde, Art. 1 GG, gebotenen Gleichbehandlung sowie zum Zwecke des

Art. 2Abs.

1 GG gebotenen Lebens- und Gesundheitsschutzes im gesamten Bundesgebiet einheitlich und gleichmäßig auf möglichst hohem Niveau sichergestellt werden. 64 Allerdings lässt sich eine nationale Regelung, die eine durch den Vertrag gewährleistete Grundfreiheit wie den freien Warenverkehr beschränken kann, auch aus Gründen des Gesundheitsschutzes nur dann mit Erfolg rechtfertigen, wenn diese geeignet ist, die Verwirklichung des verfolgten legitimen Ziels zu gewährleisten, und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist (vgl. EuGH, Urt. v. 19.10.2016, Rs. C-148/15, ECLI:ECLI:EU:C:2016:776 = GRUR 2016, 1312 Rn. 34 – Deutsche Parkinson Vereinigung mit Verweis auf Urt. v. 09.12.2010, Rs. C-421/09, ECLI:EU:C:2010:760, Rn. 34 – Humanplasma sowie Urt. v. 23.12.2015, Rs. C-333/14, ECLI:EU:C:2015:845, Rn. 33 – Scotch Whisky Association). Die Rechtfertigungsgründe, auf die sich ein Mitgliedstaat berufen kann, müssen daher von einer Untersuchung zur Geeignetheit und Verhältnismäßigkeit der von diesem Mitgliedstaat erlassenen Maßnahme sowie von genauen Angaben zur Stützung seines Vorbringens begleitet sein (EuGH, Urt. v. 19.10.2016, Rs. C-148/15, ECLI:ECLI:EU:C:2016:776 = GRUR 2016, 1312, Rn. 35 – Deutsche Parkinson Vereinigung; Urt. v. 23.12.2015, Rs. C-333/14, ECLI:EU:C:2015:845, Rn. 54 – Scotch Whisky Association; Urt. v. 26.04.2012, Rs. C-456/10, ECLI:ECLI:EU:C:2012:241, Rn. 50 – ANETT). 65

Art. 168Abs.

7 AEUV bei den Mitgliedstaaten selbst liegt, wobei die Verantwortung der Mitgliedstaaten sowohl die Verwaltung des Gesundheitswesens und der medizinischen Versorgung als auch die Zuweisung der dafür bereitgestellten Mittel umfasst. Unter den nach den Vorgaben des AEUV geschützten Gütern und Interessen nimmt die Gesundheit und das Leben von Menschen den höchsten Rang ein. Nichts anderes folgt daraus, dass der Unionsgerichtshof auch in Sachen Deutsche Parkinson Vereinigung seine in ständiger Rechtsprechung wiederholte Formulierung zitiert, wonach die Ausnahmeregelung des Art. 36 AEUV eng auszulegen sei (EuGH, Urt. v. 19.10.2016, Rs. C-148/15, ECLI:ECLI:EU:C:2016:776 = GRUR 2016, 1312, Rn. 29 – Deutsche Parkinson Vereinigung). Diese Formulierung kann angesichts der grundlegenden und übergeordneten Bedeutung des Lebens- und Gesundheitsschutzes nur dahingehend verstanden werden, dass hiermit die zweifellos hohe Bedeutung der Warenverkehrsfreiheit für die Realisierung eines einheitlichen Binnenmarkts und das damit verbundene Gebot der effektiven Verwirklichung europarechtlicher Vorgaben hervorgehoben und vor diesem Hintergrund eine grundsätzliche Notwendigkeit für den Nachweis des Vorliegens der Rechtfertigungsvoraussetzungen abgeleitet wird (so dann der EuGH, a.a.O., Rn. 35 – Deutsche Parkinson Vereinigung). Man wird dem Unionsgerichtshof hingegen nicht unterstellen können, hiermit Wirtschafts- und Warenverkehrsfreiheit über den Gesundheits- und Lebensschutz stellen zu wollen. Eine solche Auslegung der Rechtsprechung des Unionsgerichtshofs stünde nicht zuletzt in direktem Widerspruch zu den Vorgaben der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (ABl. C 83/389 vom 30.03.2010, nachfolgend nur: GRCh). Diese betont bereits in ihrer Präambel, dass der Mensch im Mittelpunkt des Handelns der Europäischen Union steht und stellt dementsprechend den Schutz der Würde, des Lebens und der geistigen und körperlichen Unversertheit in ihren Artikeln 1 bis 3 GRCh sämtlichen weiteren Gewährleistungen voran. Auszugehen ist daher von einem den Mitgliedstaaten bei der Bestimmung gesundheitspolitischer Maßnahmen zustehenden weiten Beurteilungsermessen. Für ein weites Beurteilungsermessen spricht auch die Regelung des Art. 94 Abs. 4 RL 2001/83/EG. Demzufolge bleibt das

Art. 94Abs.

1 RL 2001/83/EG bei der Werbung für Arzneimittel geltende Verbot der Gewährung finanzieller Vorteile von in den Mitgliedstaaten bestehenden Maßnahmen hinsichtlich der Preise unberührt.

Art. 4Abs.

3 RL 2001/83/EG berühren die Bestimmungen der Arzneimittelrichtlinie überdies nicht die Zuständigkeit der Mitgliedstaaten hinsichtlich der Festsetzung der Arzneimittelpreise und ihrer Einbeziehung in den Anwendungsbereich der innerstaatlichen Krankenversicherungssysteme. 69 Im Rahmen des den Mitgliedstaaten zustehenden Beurteilungsermessens liegt es zudem in deren Verantwortung, zu bestimmen, auf welchem Niveau sie den Schutz der Gesundheit der Bevölkerung gewährleisten wollen und wie dieses Niveau erreicht werden soll. Auch insoweit ist, da sich dieses Niveau von einem Mitgliedstaat zum anderen unterscheiden kann, den Mitgliedstaaten ein weiter Wertungsspielraum zuzuerkennen (st. Rspr., statt vieler: EuGH, Urteil vom 01.06.2010, Rs. C-570, 571/07, ECLI:ECLI:EU:C:2008:138, Rn. 44 – Pérez/Consejería de Salud y Servicios Sanitarios; Urt. v. 11.09.2008, Rs. C-141/07, ECLI:ECLI:EU:C:2008:492, Rn. 51 – Kommission/Deutschland). Auf den, den Mitgliedstaaten zustehenden Wertungsspielraum und damit auch auf die Art und Weise der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes wirkt es sich aber aus, wenn bei der gebotenen Bewertung der maßgeblichen tatsächlichen Umstände erhebliche wissenschaftliche und praktische Unsicherheiten bestehen. Unter solchen Umständen ist einem Mitgliedstaat zuzugestehen, dass er dem Vorsorgeprinzip entsprechend Schutzmaßnahmen trifft, ohne abwarten zu müssen, dass das Vorliegen und die Größe dieser Gefahren klar dargelegt sind. Nur auf rein hypothetische Erwägungen darf die Risikobewertung indes nicht gestützt werden (EuGH, Urt. v. 02.12.2004, Rs. C-41/02, ECLI:ECLI:EU:C:2004:762, Rn. 51/52 – Kommission/Niederlande). 70 Diese nach Maßgabe des Vorsorgeprinzips bestehende Auswirkung auf die Verhältnismäßigkeitsprüfung ist in der Rechtsprechung des Unionsgerichtshofs zwar zum Gefahrstoffrecht entwickelt worden. Gleichwohl sind diese Maßstäbe dem Unionsgerichtshof selbst zufolge auch für die zum Bereich des Gesundheitsschutzes zählende Organisation des Apothekenwesens und der über Apotheken erfolgenden Arzneimittelabgabe maßgeblich (vgl. EuGH, Urt. v. 11.09.2008, Rs. C-141/07, ECLI:ECLI:EU:C:2008:492, Rn. 51 – Kommission/Deutschland). So hat der Unionsgerichtshof mit Blick auf das den Mitgliedstaaten bei der Bestimmung dem Gesundheitsschutz dienender Maßnahmen zustehende weite Ermessen bereits entschieden, dass ein generelles Verbot des Versandhandels mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln europarechtlich nicht zu beanstanden ist (EuGH, Urt. v. 11.12.2003, Rs. C-322/01, ECLI:ECLI:EU:C:2003:664, Rn. 124 – Deutscher Apothekerverband/DocMorris). Gleichermaßen verstößt das apothekenrechtliche Fremdbesitzverbot nicht gegen die europäische Niederlassungsfreiheit, weil ein Mitgliedstaat, wenn eine Ungewissheit hinsichtlich des Vorliegens oder der Bedeutung der Gefahren für die menschliche Gesundheit bleibt, Schutzmaßnahmen treffen kann, ohne abwarten zu müssen, bis der Beweis für das tatsächliche Bestehen dieser Gefahren vollständig erbracht ist. Mitgliedstaaten können dem Unionsgerichtshof zufolge daher diejenigen Maßnahmen treffen, die eine Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung, wozu im Einzelnen eine Gefahr für die sichere und qualitativ hochwertige Arzneimittelversorgung der Bevölkerung gehört, weitestmöglich verringern (EuGH, Urt. v. 19.05.2009, Rs. C-171/07 und C-172/07, ECLI:ECLI:EU:C:2009:316, Rn. 30 – Apothekerkammer des Saarlandes/Saarland). Unabhängig davon ist es aus unionsrechtlicher Sicht als grundlegende Leitlinie mitgliedstaatlichen Handelns anerkannt, dass Mitgliedstaaten das Recht haben, das Schutzniveau festzusetzen, das sie im Rahmen des Risikomanagements als angemessen erachten, und sie hierfür unter Berufung auf das Vorsorgeprinzip geeignete Maßnahmen treffen können, wobei es nicht immer möglich ist, vorab für alle Situationen das angemessene Schutzniveau festzulegen (Europäischer Rat, Nizza,

1. – 10.12.2000, Schlussfolgerungen des Vorsitzes, Anlage III – Entschließung des Rates über die Anwendbarkeit des Vorsorgeprinzips, Nr. 5, https://www.europarl.europa.eu/summits/nice2_de.htm#an3). 71 Der Anwendung des Vorsorgeprinzips steht das Urteil des Unionsgerichtshofs in Sachen Deutsche Parkinson Vereinigung nicht entgegen. Zwar hat der Gerichtshof in dieser Entscheidung den Schlussanträgen des Generalanwalts folgend nicht ausdrücklich auf das Vorsorgeprinzip rekurriert (vgl. Schlussanträge, Generalanwalt M. S. vom 02.06.2016, Rs. C-148/15, ECLI:ECLI:EU:C:2016:394, Rn. 69). Soweit hiermit aber eine bewusste Einschränkung angedacht gewesen sein sollte, hat der Gerichtshof hiervon jedoch in seiner jüngeren Rechtsprechung wieder Abstand genommen und die unter dem Eindruck des Vorsorgeprinzips ergangene frühere Rechtsprechung im Zusammenhang mit nationalen Regelungen zum Gesundheitsschutz wieder ausdrücklich betont. In seinem Urteil vom 18.09.2019 (Rs. C-222/18, ECLI:ECLI:EU:C:2019:751, Rn. 69/70 – VIPA) geht der Gerichtshof daher unter Bezugnahme auf sein Urteil in Sachen Apothekerkammer des Saarlandes im Grundsatz davon aus, dass es den nationalen Behörden obliegt, in jedem Einzelfall den Beweis dafür zu erbringen, dass eine Regelung, die eine durch den AEUV gewährleistete Grundfreiheit einschränkt, geeignet ist, die Verwirklichung des verfolgten Ziels zu gewährleisten, und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist. Dabei betont der Gerichtshof in Rn. 71, dass den Mitgliedstaaten bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit im Bereich des Schutzes der Gesundheit der Bevölkerung ein Wertungsspielraum zuzuerkennen ist. In Rn. 72 führt der Gerichtshof dann ausdrücklich aus: „Hinsichtlich der Eignung einer nationalen Regelung wie der im Ausgangsverfahren streitigen zur Erreichung des geltend gemachten Ziels ist darauf hinzuweisen, dass der Mitgliedstaat, wenn eine Ungewissheit hinsichtlich des Vorliegens oder der Bedeutung von Gefahren für die menschliche Gesundheit bleibt, Schutzmaßnahmen treffen können muss, ohne warten zu müssen, bis der Beweis für das tatsächliche Bestehen dieser Gefahren vollständig erbracht ist. Außerdem kann der Mitgliedstaat diejenigen Maßnahmen treffen, die eine Gefahr für die Gesundheit der Bevölkerung, wozu im Einzelnen eine Gefahr für die sichere und qualitativ hochwertige Arzneimittelversorgung der Bevölkerung gehört, weitestmöglich verringern (Urteil vom
2. Mai 2009, Apothekerkammer des Saarlandes u. a., C-171/07 und C-172/07, ECLI:EU:C:2009:316‚ Rn. 30 sowie die dort angeführte Rechtsprechung).“ 72 Vor diesem Hintergrund kann von einem Mitgliedstaat nicht verlangt werden, wenn er eine die Warenverkehrsfreiheit einschränkende Maßnahme mit der Notwendigkeit begründet, das Eintreten einer Gefahr für die Gesundheit seiner Bevölkerung – wie die einer möglichen Ausdünnung des landesweiten Netzes von Apotheken – zu verhindern, dass er empirische Daten vorlegt, die den Kausalzusammenhang zwischen dieser Maßnahme und der beabsichtigten Wirkung eindeutig belegen. Dies würde gerade – entgegen den vorstehend aufgezeigten Maßstäben – bedeuten, dass das Eintreten dieser Gefahr abgewartet werden müsste, damit dann geprüft werden kann, ob sich die Gefahr mit der restriktiven Maßnahme tatsächlich beseitigen lässt. Zu prüfen ist daher lediglich, ob die dem nationalen Gericht zur Rechtfertigung der fraglichen mitgliedstaatlichen Maßnahme vorgelegten Beweise bei verständiger Würdigung die Einschätzung erlauben, dass diese Regelung zur Erreichung des verfolgten Ziels geeignet ist, und ob es möglich ist, dieses Ziel durch weniger einschränkende Maßnahmen zu erreichen (vgl. EuGH, Urt. v. 23.12.2015, Rs. C-333/14, ECLI:ECLI:EU:C:2015:845 = EuZW 2016, 230, Rn. 56 – Scotch Whisky Association sowie Schlussanträge des Generalanwalts Saugmandsgaard v. 27.02.2020, Rs. C-649/18, ECLI:ECLI:EU:C:2020:134, Rn. 131). 73

§ 78Abs.

1 Satz 4 AMG a.F. ein geeignetes und erforderliches Mittel darstellt, um das als solches legitime Ziel der Erhaltung der flächendeckenden sicheren und qualitativ hochwertigen Arzneimittelversorgung in Deutschland zu gewährleisten. Die dementsprechende gesetzgeberische Entscheidung ist nicht nur ins Blaue und damit willkürlich erfolgt. Es liegen vielmehr hinreichend konkrete und glaubhafte Anhaltspunkte vor, die nach verständiger Würdigung den Schluss begründen, dass eine für EUVersandhandelsapotheken geltende Arzneimittelpreisbindung dem Erhalt des gewünschten hohen Gesundheitsschutzes dienlich sind. Dass der Gesetzgeber bei seiner Entscheidung für diese Maßnahme im Rahmen der ihm zustehenden Einschätzungsprärogative andere Maßnahmen, durch die dieses Ziel ebenfalls und in vergleichbarer Weise hätte erreicht werden können, den freien Warenverkehr indes zweifelsfrei weniger einschränken würden, außer Acht gelassen hat, ist nicht ersichtlich. Soweit dabei nachfolgend einzelne der von den Parteien vorgetragenen Argumente nicht ausdrücklich erwähnt werden, hat der Senat diese in seine Würdigung einbezogen. Sie führen indes zu keinem anderen Ergebnis: 78

§ 20Abs. 2 Ap

BetrO Aspekte der Arzneimittelsicherheit berücksichtigt werden. Die Beratung muss zudem die notwendigen Informationen über die sachgerechte Anwendung des Arzneimittels umfassen, soweit erforderlich auch über eventuelle Nebenwirkungen oder Wechselwirkungen, die sich aus den Angaben auf der Verschreibung sowie den Angaben des Patienten oder Kunden ergeben, und über die sachgerechte Aufbewahrung oder Entsorgung des Arzneimittels. Ferner sind die Präsenzapotheken gehalten, bei der Abgabe von Arzneimitteln an einen Patienten oder andere Kunden durch Nachfrage auch festzustellen, inwieweit diese gegebenenfalls weiteren Informations- und Beratungsbedarf haben, und eine entsprechende Beratung anzubieten. Im Falle der Selbstmedikation ist ferner auch festzustellen, ob das gewünschte Arzneimittel zur Anwendung bei der vorgesehenen Person geeignet erscheint oder in welchen Fällen anzuraten ist, gegebenenfalls einen Arzt aufzusuchen. Darüber hinaus richten sich auch die Anforderungen an die Beschaffenheit der Betriebsräume nach den entsprechenden, umfassenden Beratungspflichten.

§ 4Abs. 2a Ap

BetrO müssen die Betriebsräume einer Präsenzapotheke hinreichend zugänglich und barrierefrei gestaltet sein und auch vertrauliche Beratungsmöglichkeiten ermöglichen. Unabhängig davon ist eine Präsenzapotheke umfassenden weiteren regulatorischen Pflichten ausgesetzt. Hinzu kommen insbesondere Nacht- und Notdienste sowie der regelmäßige persönliche Kontakt mit den verschreibenden Ärzten und die Versorgung von Heimen (Anlage K 5, Seite 5). Soweit die Beklagte hingegen darauf verweist, dass die Arzneimittelpreisbindung eine rein wettbewerblich und mithin wirtschaftspolitisch motivierte Regelung sei, verkennt sie, dass die beabsichtigte Beseitigung von Wettbewerbsverzerrungen zwischen stationären Apotheken und europäischen Versandhandelsapotheken gerade dem gesundheitspolitischen Ziel dient, die zur Sicherstellung eines hohen Gesundheitsschutzniveaus bestehende Infrastruktur stationärer Apotheken zur Arzneimittelversorgung zu erhalten. Die gesundheitspolitische Natur der Zielsetzung der Arzneimittelpreisbindung ergibt sich aus der Gesetzesbegründung ebenso wie aus den der Gesetzgebung zugrunde liegenden Plenarprotokollen: 79 Der Gesetzesbegründung zufolge ist eine einheitliche Preisgestaltung bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln aus Gründen des Gesundheitsschutzes geboten, um die Gefahr eines Fehl- oder Mehrgebrauchs zu vermeiden. Zugleich soll die Therapiefreiheit der Ärzte geschützt und das Einfordern von Wunschverschreibungen unterbunden werden. Ferner soll der Patient im Zeitpunkt der krankheitsbedingten Verschreibung eines Medikaments kurzfristig das entsprechende Medikament erhalten und einnehmen können und daher nicht in eine Situation gebracht werden, in der er im Krankheitsfalle durch einen zunächst vorgenommenen Preisvergleich von einer zeitnahen Einnahme abgehalten wird. Eine kurzfristige Einnahmemöglichkeit setzt aber nicht nur das Fehlen der Notwendigkeit eines Preisvergleichs, sondern auch eine ortsnahe Versorgung über stationäre Apotheken mit entsprechender Lager- und Lieferinfrastruktur voraus. Ausdrücklich heißt es insoweit in der Gesetzesbegründung zu § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG a.F. (BT-Drs. 17/9341, S. 66/67): „Die Regelung ist aus gesundheitspolitischen Gründen erforderlich. Die Geltung der Arzneimittelpreisverordnung gewährleistet einen einheitlichen Apothekenabgabepreis für alle verschreibungspflichtigen Arzneimittel, die in Deutschland an Verbraucher abgegeben werden. Damit ist insbesondere auch gewährleistet, dass die im öffentlichen Interesse gebotene flächendeckende und gleichmäßige Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln sicher gestellt ist. Ferner schützen feste Preise die Patienten. (…) Ein Rabattverbot bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln ist daher aus Gründen des Gesundheitsschutzes auch dann geboten, wenn der Patient bei einer Versandapotheke einkauft und zwar unabhängig davon, wo die Versandapotheke ihren Sitz hat. Durch das Anpreisen günstigerer Preise oder Mengenrabatte besteht immer die Gefahr eines Fehl- oder Mehrgebrauchs. Dabei besteht die Gefahr, dass Ärzte vermehrt unter Druck geraten und Wunschverschreibungen ausstellen. Dies gilt insbesondere dann, wenn hohe Zugaben oder sonstige Vergünstigungen locken. Derartige Rabatte sind mit dem besonderen Charakter der Arzneimittel, deren therapeutische Wirkung sie substanziell von anderen Waren unterscheidet, nicht zu vereinbaren. Daher gilt für die Abgabe von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln in Deutschland ein Rabattverbot. Dieser Schutz muss aber auch für die Patienten gelten, die in Deutschland bei einer ausländischen Versandapotheke einkaufen. Ein Ziel der Arzneimittelpreisverordnung ist auch, den Patienten vor Überforderung zu schützen. Der Patient muss sich für den Bereich der verschreibungspflichtigen Arzneimittel darauf verlassen können, dass er das jeweilige Arzneimittel in jeder Apotheke zum gleichen Preis erhalten kann. Der Patient soll nicht in die Situation gelangen, dass er in der besonderen Situation der Krankheit bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln Preise vergleichen muss. Einerseits kann der Patient die Berechtigung des Preises nicht abschätzen und ist andererseits auf das Arzneimittel angewiesen. Die Schutzwirkung geht verloren, wenn die Preisbindung für ausländische Versandapotheken nicht gilt.“ 80 Die mit der Regelung des § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG a.F. verfolgte gesundheitspolitische Zielsetzung wird ferner auch durch den parlamentarischen Gesetzgebungsprozesses selbst bestätigt. Beispielsweise äußerte sich die Parlamentarische Staatssekretärin beim Bundesminister für Gesundheit F. wie folgt (Plenarprotokoll 17/175 vom 26.04.2012, Bl. 20844, Anlage K 10): „Wir wollen, dass die Verbraucherinnen und Verbraucher auch beim Versandhandel mit Arzneimitteln einen hohen Gesundheitsschutz haben. Daher halten wir es für erforderlich, dass auch der Versandhandel den einheitlichen Apothekenabgabepreis zu gewährleisten hat. Wir wollen nicht, dass Apotheken Rabatte auf verschreibungspflichtige Arzneimittel geben. Das ist erforderlich, damit Arzneimittelmissbrauch vermieden wird und Patienten in der besonderen Situation der Krankheit von einem Preisvergleich verschont bleiben und nicht durch Rabatte oder andere Vorteile beeinflusst werden. Dies muss ebenso für den Einkauf bei ausländischen Versandapotheken gelten.“ 81 Auch in der darauffolgenden Debatte vom 28.06.2012 wurde das dementsprechende gesundheitspolitische Versorgungsziel etwa durch die folgende Äußerung des Abgeordneten H. bestätigt (Plenarprotokoll 17/187 vom 28.06.2012, Bl. 22424): „Zum Dritten geht es um Regelungen im Bereich des Apothekenwesens. Ich sage nach wie vor, dass ich es für richtig halte, dass die Arzneimittelpreisverordnung für Versandapotheken und Präsenzapotheken gleichermaßen gilt. Frau Be., während Sie sagen, es gehe dabei um chronisch Kranke, geht es mir bei diesem Thema um die ländliche Apotheke. Es kann nicht sein, dass wir Rosinenpickerei betreiben, was dann dazu führt, dass zum Beispiel im ländlichen Raum Apotheken zumachen müssen. Sie sind ein wichtiger Beitrag zum Erhalt entsprechender Versorgungsstrukturen.“ 82

BT-Drs. 17/9341 in seiner 74. Sitzung am 09.05.2012 aufgenommen und beschlossen hat, hierzu sowie zu dem Antrag

BT-Drs. 17/9556 eine öffentliche Anhörung durchzuführen. In seiner 77. Sitzung am 23.05.2012 hat der Ausschuss seine Beratungen über den Gesetzentwurf fortgesetzt. Am 11.06.2012 fand sodann eine öffentliche Anhörung statt, der vorab erholte Sachverständigenstellungnahmen von Verbänden sämtlicher einschlägiger Interessensgruppierungen und Einzelsachverständigen zugrunde lagen (BT-Drs. 17/10156, S. 82, mit Verweis auf das Wortprotokoll und die als Ausschussdrucksachen an die Abgeordneten verteilten Stellungnahmen der Sachverständigen). 90 Im Rahmen der Sachverständigenstellungnahmen wurde unter anderem darauf hingewiesen, dass – was zwischen den Parteien der Sache nach unstreitig ist – die Betriebsergebnisse der Apotheken rückläufig sind und immer mehr Apotheken schließen (vgl. Stellungnahme der ABDA vom 04.06.2012 zum Entwurf eines Zweiten Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften, BT-Drs. 17/9341, S. 2). Im Rahmen der öffentlichen Anhörung vom 11.06.2012 wurden darüber hinaus die strukturellen Unterschiede zwischen Präsenz- und ausländischen Versandapotheken betont, da Präsenzapotheken nicht nur eine persönliche Beratung gewährleisten können, sondern mit der Teilnahme an Nacht- und Notdiensten und der Zubereitung von Rezepturen auch erweiterten Leistungsanforderungen ausgesetzt sind (BT-Drs. 17/10156, S. 82, mit Verweis auf Wortprotokoll Nr. 17/79 vom 11.06.2012, S. 26, 29). Ebenfalls betont wurde die große Bedeutung des Absatzes verschreibungspflichtiger Arzneimittel für die Präsenzapotheken, wobei zugleich darauf hingewiesen wurde, dass der Anteil rezeptpflichtiger Bestellungen in den ausländischen Versandapotheken wesentlich niedriger ist, als dies in den nationalen Präsenzapotheken der Fall ist (BT-Drs. 17/10156, S. 82 mit Verweis auf Wortprotokoll Nr. 17/79 vom 11.06.2012, S. 30). In diesem Zusammenhang hat auch die Bundesregierung in ihrer Auskunft vom 23.12.2021 darauf hingewiesen, dass die mit einem Umsatzanteil verschreibungspflichtiger Medikamente von rund 80 Prozent grundlegende Bedeutung verschreibungspflichtiger Arzneimittel für den wirtschaftlichen Betrieb einer Präsenzapotheke ein wesentlicher Erwägungsgrund der Entscheidung für eine auch für EU-Versandapotheken geltende Arzneimittelpreisbindung darstellte. Denn bei den von EU-Versandapotheken gewährten marktüblichen Rabatten in der Größenordnung zwischen drei bis fünf Euro pro Packung muss eine Präsenzapotheke der Bundesregierung zufolge mit Einbußen von 30 bis 60 Prozent des mit verschreibungspflichtigen Arzneimitteln erwirtschafteten Ertrags rechnen. 91 Entsprechende Ertragsrückgänge drohten den Präsenzapotheken nach den dem Gesetzgeber vorliegenden sachverständigen Informationen vor allem im Bereich chronisch erkrankter Patienten, da es insbesondere insoweit zu weitreichenden Umsatzverlagerungen von stationären Apotheken zu europäischen Versandhandelsapotheken kommen kann. Chronische Erkrankungen bringen typischerweise langfristige und kostenintensive medikamentöse Behandlungen mit sich. Die betroffenen Patienten sind dabei in der Lage, ihren Bedarf an verschreibungspflichtigen Arzneimitteln zu planen. Die besondere Sensitivität für Preisvorteile und zugleich bessere Planbarkeit des Arzneimittelbedarfs berechtigen zu der Annahme einer hohen Wechselbereitschaft zu europäischen Versandapotheken. Dementsprechend wies der Sachverständige G. der European Association of Mail Service Pharmacies in der Anhörung des Gesundheitsausschusses vom 11.06.2012 ausdrücklich darauf hin, dass die finanziellen Belastungen für chronische kranke Patienten oft sehr hoch seien und damit ein Bezug über europäische Versandhandelsapotheken besonders attraktiv sei, weil diese einen Teil der Kosten über Boni an die betroffenen Patienten zurückerstatten könnten (BT-Drs. 17/10156, S. 82 mit Verweis auf Wortprotokoll Nr. 17/79 vom 11.06.2012, S. 30). 92 War dem Gesetzgeber mithin bewusst, dass Präsenzapotheken gegenüber EUVersandapotheken weitgehenderen Leistungsanforderungen ausgesetzt sind und infolge eines zunehmenden Preiswettbewerbs zugleich erhebliche Umsatzrückgänge im Bereich verschreibungspflichtiger Medikamente gegenüber der ertragsrelevanten Kundengruppe chronisch erkrankter Patienten drohen, lagen der Gesetzgebung zu § 78 Abs. 1 Satz 4 AMG a.F. entsprechend konkrete und greifbare Anhaltspunkte für die Annahme zugrunde, dass sich der kontinuierliche Rückgang an Präsenzapotheken weiter beschleunigen kann, wenn nicht der für EU-Versandapotheken bestehende Wettbewerbsvorteil eines möglichen Preiswettbewerbs durch Einführung einer gleichermaßen für alle geltenden Preisbindung beseitigt wird. 93

Art. 101Abs.

1 AEUV dar. Angesichts der Homogenität des Produkts Arzneimittel ist ein Anbieterwechsel von einer stationären zu einer europäischen Versandapotheke auch ohne weiteres möglich. Zur Überzeugung des Senats, dessen Mitglieder insoweit zu den angesprochenen Verkehrskreisen zählen und die dies folglich aus eigener Ansc