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VG Bayreuth, Beschluss v. 20.08.2024 – B 8 E 24.735

VG Bayreuth, Beschluss v. 20.08.2024 – B 8 E 24.735 - Bürgerservice Navigation Inhalt VG Bayreuth, Beschluss v. 20.08.2024 – B 8 E 24.735 Download Drucken Titel: Rechtswidrige Inobhutnahme eines Kinde

§ 88Vw

GO Nr. 19 S. 4 f.; Beschlüsse vom 5. Februar 1998 – BVerwG 2 B 56.97 –

§ 88Vw

GO Nr. 25 und vom 17. Dezember 2009 – BVerwG 6 B 30.09 –

§ 88Vw

GO Nr. 38 Rn. 3). Maßgebend für den Umfang des Klagebegehrens ist das aus dem gesamten Parteivorbringen, insbesondere der Klagebegründung, zu entnehmende wirkliche Rechtsschutzziel (stRspr; Urteil vom 3. Juli 1992 a.a.O.; Beschluss vom 25. Juni 2009 – BVerwG 9 B 20.09 –

§ 88Vw

GO Nr. 37 Rn. 2). Insoweit sind die für die Auslegung von Willenserklärungen geltenden Grundsätze (§§ 133, 157 BGB) anzuwenden. Wesentlich ist der geäußerte Parteiwille, wie er sich aus der prozessualen Erklärung und sonstigen Umständen ergibt; der Wortlaut der Erklärung tritt hinter deren Sinn und Zweck zurück (Urteil vom 27. April 1990 – BVerwG 8 C 70.88 –

§ 74Vw

GO Nr. 9 S. 5; Beschluss vom

  1. Juni 2010 – BVerwG 6 B 12.10 – Buchholz 422.2 Rundfunkrecht Nr. 55 Rn. 4). Neben dem Klageantrag und der Klagebegründung ist auch die Interessenlage des Klägers zu berücksichtigen, soweit sie sich aus dem Parteivortrag und sonstigen für das Gericht und den Beklagten als Empfänger der Prozesserklärung erkennbaren Umständen ergibt (vgl. Urteil vom
  2. November 1982 – BVerwG 1 C 62.81 –

§ 82Vw

GO Nr. 11 S. 5 f.; Beschlüsse vom 17. Dezember 2009 a.a.O. und vom 19. Juni 2010 a.a.O.). Ist aber der Kläger bei der Fassung des Klageantrages anwaltlich vertreten worden, kommt der Antragsformulierung allerdings gesteigerte Bedeutung für die Ermittlung des tatsächlich Gewollten zu. Selbst dann darf die Auslegung jedoch vom Antragswortlaut abweichen, wenn die Klagebegründung, die beigefügten Bescheide oder sonstige Umstände eindeutig erkennen lassen, dass das wirkliche Klageziel von der Antragsfassung abweicht.“ (BVerwG, B.v. 13.1.2012 – 9 B 56/11 – juris Rn. 7 f.; vgl. BVerwG, B.v. 12.3.2012 – 9 B 7/12 – juris Rn. 5 f.). 24 Gemessen an diesen Maßstäben liegt das tatsächliche Rechtsschutzinteresse offensichtlich darin, dass das Kind der Antragstellerin an sie herausgegeben wird. Der Weg der prozessualen Verwirklichung ist hierfür nicht von Belang, auch wenn der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin sich ausdrücklich auf einen Antrag nach § 123 VwGO stützt. Ein solcher Antrag wäre unstatthaft, da vorliegend die Grundsätze über die faktische Vollziehung Anwendung finden. 25

  1. bb)Der Antragsgegner verkennt vorliegend, dass dem Anfechtungswiderspruch der Antragstellerin vom 07.08.2024 aufschiebende Wirkung zukommt und vollzieht damit faktisch den nach § 80 Abs. 1 VwGO in seiner Vollziehbarkeit suspendierten Verwaltungsakt. 26 Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts verpflichtet die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Klage (§ 80 Abs. 1 VwGO) die Behörde, für die Dauer des durch die Anfechtung des Verwaltungsaktes herbeigeführten Schwebezustandes alle Maßnahmen zu unterlassen, die – in einem weiten, auch die Besonderheiten rechtsgestaltender und feststellender Verwaltungsakte (§ 80 Abs. 1 S. 2 VwGO) berücksichtigenden Sinne – als Vollziehung zu qualifizieren sind, d.h. der Verwirklichung der mit dem Verwaltungsakt ausgesprochenen Rechtsfolge und der sich aus ihr ergebenden weiteren Nebenfolgen dienen. Demgemäß ist der Behörde durch § 80 Abs. 1 VwGO untersagt, einstweilen solche Folgerungen aus dem Verwaltungsakt zu ziehen, die sie vermöge ihrer Sonderstellung als Hoheitsträger ziehen könnte. Die aufschiebende Wirkung lässt die Wirksamkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes jedoch unberührt (BVerwG, U.v. 20.1.2016 – 9 C 1/15 – juris Rn. 12). 27 Der wirksam mündlich bekanntgegebene Verwaltungsakt (§§ 33 Abs. 2, 39 SGB X) mit dem die Inobhutnahme ausgesprochen wurde, ist aufgrund des Anfechtungswiderspruchs der Antragstellerin vom 07.08.2024 nicht vollziehbar. Es bestehen keine Zweifel daran, dass dieser Anfechtungswiderspruch Träger der aufschiebenden Wirkung ist. Insbesondere ist dieser nach § 62 SGB X i.V.m. §§ 68 ff. VwGO im Freistaat Bayern nach Art. 12 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 AGVwGO weiterhin fakultativ statthaft. Es handelt sich zudem nicht lediglich um einen Widerspruch nach § 42 Abs. 3 S. 2 SGB VIIII, wie aus dem Schriftsatz deutlich hervorgeht. (Offensichtliche) Zweifel gegen dessen Zulässigkeit im Übrigen bestehen ebenso nicht. 28 Hieran ändert auch der Umstand nichts, dass es sich bei der in Rede stehenden Maßnahme um eine Inobhutnahme handelt (Kirchhoff in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VIII, 3. Aufl. Stand: 27.05.2024, § 42 Rn. 158; Kepert in: LPK-SGB VIII, 8. Aufl. 2022, § 42 Rn. 100; Möller in: Möller, Praxiskommentar SGB VIII, 3. Aufl. 2023; § 42 Rn. 75; Mann in: Schellhorn/Fischer/Mann/Kern, SGB VIII, 5. Aufl. 2017, § 42 Rn. 34; Ernst, FamRZ 2017, 1120/1122; Schmidt, NZFam 2023, 1052; Hohmann-Dennhardt, FF 2019, 289/293). Insbesondere liegt kein tatbestandsmäßiger Fall des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 VwGO vor (VG Würzburg, B.v. 5.6.2018 – W 3 S 18.745 – juris Rn. 23; VG München, B.v. 21.12.2020 – M 18 S 20.6711 – juris Rn. 24; B.v. 2.10.2020 – M 18 S 20.4482 – juris Rn. 48; VG Neustadt (Weinstraße), B.v. 22.2.2017 – 4 L 165/17.NW – juris Rn. 4 f.; Kirchhoff in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VIII, 3. Aufl. Stand: 27.05.2024, § 42 Rn. 159 f.). Das hat zur Folge, dass die weitere Vollziehung der Inobhutnahme zu unterbleiben hat und das Kind herauszugeben ist (Möller in: Möller, Praxiskommentar SGB VIII, 3. Aufl. 2023; § 42 Rn. 75). Entgegen einer Ansicht in der Literatur können die §§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4, Abs. 3 VwGO nicht dergestalt teleologisch reduziert werden, dass eine sofortige Vollziehbarkeit konkludent und ohne schriftliche Begründung angeordnet werden könnte (so aber Trenczek/Achterfeld/Beckmann in: Trenczek/Achterfeld/Beckmann u.a., Inobhutnahme, 4. Aufl. 2023, S. 378 f.). Es fehlt an den Voraussetzungen für eine teleologische Reduktion (hierzu Möllers, Juristische Methodenlehre, 4. Aufl. 2021, § 6 Rn. 92 ff.). Die Notwendigkeit der schriftlichen Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit läuft bereits insoweit dem Normzweck nicht entgegen als spätestens nach der Inobhutnahme die Behörde im Regelfall auch ohne einen eingelegten Widerspruch umgehend die Anordnung und Begründung der sofortigen Vollziehbarkeit erlassen kann (vgl. VG München, B.v. 2.10.2020 – M 18 S 20.4482 – juris Rn. 49). 29
  2. cc)In Fällen der faktischen Vollziehung findet nach umstrittener aber zutreffender Auffassung nicht § 123 VwGO Anwendung, sondern § 80 Abs. 5 VwGO analog (BVerwG, B.v. 13.8.2019 – 6 VR 3/19 – juris Rn. 7; BayVGH, B.v. 28.7.1982 – 20 AS 82 D.34; B.v. 29.1.2003 – 23 CS 02.3176 – juris Rn. 16; B.v. 16.3.2004 – 7 CS 03.3171 – juris Rn. 14; B.v. 6.10.2005 – 8 CE 05.585 – juris Rn. 11; B.v. 18.11.2019 – 4 CS 19.1839 – juris Rn. 4; Schoch in: Schoch/Schneider, VwGO, 45. EL Januar 2024, § 80 Rn. 352). Wird ein Verwaltungsakt vollzogen und später ein Rechtsbehelf eingelegt, der (rückwirkend) aufschiebende Wirkung zeitigt bzw. liegt ein Fall der faktischen Vollziehung vor, ist zur Vermeidung von Rechtsschutzlücken auch § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO analog anwendbar (vgl. BayVGH, B.v. 15.11.2018 – 21 CE 18.854 – juris Rn. 55; B.v. 28.7.1982 – 20 AS 82 D.34; OVG Berlin-Bbg, B.v. 25.10.2016 – OVG 5 M 20.16 – juris Rn. 3; VGH BW, B.v. 18.4.1961 – IV 111/61; Schenke in Kopp/Schenke, VwGO, 30. Aufl. 2024, § 80 Rn .176; Gersdorf in: BeckOK VwGO, 70. Ed. 1.1.2024, § 80 Rn. 152, 159; Hoppe in: Eyermann, VwGO, 16. Aufl. 2022, § 80 Rn. 115; Bostedt in: HK-VerwR, 5. Aufl. 2021, § 80 VwGO Rn. 168; Schoch in: Schoch/Schneider, VwGO, 45. EL Januar 2024, § 80 Rn. 342; Puttler in: NK-VwGO, 5. Aufl. 2018, § 80 Rn. 163a; Buchheister in: Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 80 Rn. 63; Funke-Kaiser in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 8. Aufl. 2021, § 80 Rn. 119; Beutling/Niesler in: Brandt/Domgörgen, Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 5. Aufl. 2023, Kap. T Rn. 91 f.). Die Aufhebung der Vollziehung bedeutet vorliegend die Herausgabe des Kindes, entspricht also dem offensichtlichen Rechtsschutzziel der Antragstellerin. 30 In direkter Anwendung des § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO handelt es sich um ein unselbstständiges Annexverfahren (vgl. BayVGH, B.v. 30. Juli 2018 – 10 CE 18.769, 10 CS 18.773 – juris Rn. 15; Schoch in: Schoch/Schneider, VwGO, 45. EL Januar 2024, § 80 Rn. 341), da erst die zum Erlasszeitpunkt zurückwirkende Anordnung bzw. Herstellung der aufschiebenden Wirkung eine Grundlage für einen Folgenbeseitigungsanspruch bietet (Beutling/Niesler in: Brandt/Domgörgen, Handbuch Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, 5. Aufl. 2023, Kap. T Rn. 80 f.). Die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs nach § 80 Abs. 1 VwGO wirkt zwar bereits ex tunc zum Erlasszeitpunkt zurück (BVerwG, U.v. 20.1.2016 – 9 C 1/15 – juris Rn. 14; Windthorst in: Gärditz, VwGO, 2. Aufl. 2018, § 80 Rn. 122). Gleichwohl bedarf es aus Gründen der Klarstellung zugleich eines Antrags analog § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO, gerichtet auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung (Schoch in: Schoch/Schneider, VwGO, 45. EL Januar 2024, § 80 Rn. 356; a.A. Funke-Kaiser in: Bader/Funke-Kaiser/Stuhlfauth/von Albedyll, VwGO, 8. Aufl. 2021, § 80 Rn. 120). Der klarstellende Feststellungantrag ist als notwendige Voraussetzung für die Aufhebung der Vollziehung vom Begehren der Antragstellerin umfasst (vgl. Külpmann in: Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 1018). 31
  3. c)Die Antragsbefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO wegen einer möglichen Verletzung des Art. 6 Abs. 2, 3 GG und dem draus resultierenden Folgenbeseitigungsanspruch liegt ebenso vor. Insbesondere steht nicht entgegen, dass vorliegend nur ein sorgeberechtigter Elternteil die Herausgabe begehrt und der Kindsvater unbekannten Aufenthalts verzogen ist. Die Inobhutnahme betrifft nämlich das grundrechtlich geschützte Sorgerecht beider Elternteile unabhängig voneinander (OVG NW, B.v. 2.3.2023 – 12 E 102/23 –, juris Rn. 6; VG Würzburg, B.v. 28.07.2020 – W 3 S 20.894 – juris Rn. 34 m.w.N. Kirchhoff in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB VIII, 3. Aufl. Stand: 27.05.2024, § 42 Rn. 162; C. Schmidt in: BeckOGK, 1.5.2024, § 42 SGB VIII Rn. 190.1; vgl. BayVGH, B.v. 9.1.2017 – 12 CS 16.2181 – juris Rn. 4). 32 2. Der Antrag ist bereits aus formellen Gründen nach § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO analog begründet, da der Widerspruch gegen die Inobhutnahme vom 07.08.2024 aufschiebende Wirkung hat, die der Antragsgegner derzeit mit der fortdauernden Inobhutnahme missachtet. Das Gericht hat daher die Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs auszusprechen (a). Daneben war auszusprechen, dass die (faktische) Vollziehung aufzuheben ist (b). Der Antragsgegner ist nicht daran gehindert, bei geänderter Tatsachenlage erneut eine Inobhutnahme anzuordnen (c). 33
  4. a)Das Gericht hat die Feststellung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO analog auszusprechen. Dadurch, dass der Antragsgegner das Kind fortwährend in Obhut hält, liegt ein Fall faktischen Vollzugs vor, da – wie im Rahmen der Prüfung der Statthaftigkeit des Rechtsbehelfs bereits dargelegt – der Anfechtungswiderspruch der Antragstellerin vom 07.08.2024 wirksam eingelegt wurde. Es bedarf in einem solchen Fall für die Anordnung der Feststellung der aufschiebenden Wirkung des eingelegten Rechtsbehelfs keiner weiteren Interessenabwägung (Schenke in: Kopp/Schenke, VwGO, 30. Aufl. 2024, § 80 Rn. 181). 34
  5. b)Daneben hatte das Gericht analog § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO auszusprechen, dass die Vollziehung des Verwaltungsakts aufzuheben ist. Die Voraussetzungen hierfür liegen vor. 35
  6. aa)Der Folgenbeseitigungsanspruch als materielle Grundlage des Vollzugsfolgenbeseitigungsanspruchs (BayVGH, B.v. 15.11.2018 – 21 CE 18.854 – juris Rn. 55) folgt vorliegend aus Art. 20 Abs. 3 GG i.V.m. Art. 6 Abs. 2 S. 1, Abs. 3 GG, da das Kind der Antragstellerin in rechts- und verfassungswidriger Weise vorenthalten wird (vgl. zur grundrechtlich fundierten Herleitung des Folgenbeseitigungsanspruchs BVerwG, U.v. 23.5.1989 – 7 C 2/87 – juris Rn. 80). 36
  7. bb)§ 80 Abs. 5 S. 3 VwGO analog eröffnet nach der Rechtsprechung des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs dem Gericht ein Ermessen auch hinsichtlich des „Ob“ der Aufhebung der Vollziehung, ein „Automatismus“ der Aufhebung besteht auch im Falle einer faktischen Vollziehung nicht (BayVGH, B.v. 11.12.2020 – 3 CS 20.1407 – juris Rn. 19; a.A. Windthorst in: Gärditz, VwGO, 2. Aufl. 2018, § 80 Rn. 246): „Allerdings besteht nicht die vom Antragsteller dieser Vorschrift zugedachte „Automatik“, wonach Maßnahmen der faktischen Vollziehung entgegen bestehender aufschiebender Wirkung eines Rechtsmittels stets zu deren Aufhebung und Rückgängigmachung führen. Allein der Umstand, dass die seinerzeit mündlich angeordnete Zuweisung der Dienstwohnung im Hinblick auf den hiergegen erhobenen Widerspruch vom 6. Oktober 2017 nicht vollziehbar gewesen ist, erlaubt nicht den Schluss darauf, dass deshalb sämtliche mit der Zuweisung in Zusammenhang stehenden (rechtlichen oder tatsächlichen) Maßnahmen der Antragsgegnerin rückgängig gemacht werden müssten. Vielmehr bedarf es einer Interessenabwägung durch das angerufene Gericht, wobei auf die Notwendigkeit einer Ermessensentscheidung bereits der Wortlaut („kann“) des § 80 Abs. 5 Satz 3 VwGO hinweist. Über die Aufhebung der Vollziehung als Annexregelung zu § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO ist demnach in entsprechender Anwendung der für die Entscheidung im Aussetzungsverfahren geltenden Grundsätze zu entscheiden und dabei das öffentliche Interesse am Fortbestand des Vollzugs gegen das Interesse des Antragstellers an seiner Aufhebung abzuwägen (Külpmann, a.a.O., Rn. 1026; VGH BW, B.v. 4.12.1973 – IV 1113/73 – juris; BA S. 10; a.A. Schoch in Schoch/Schneider/Bier, VwGO, Stand: Januar 2020, VwGO § 80 Rn. 446: Ermessen nur, soweit es um das „Wie“ der Rückgängigmachung geht; ebenso: Hoppe in Eyermann, a.a.O., § 80 Rn. 117).“ 37 Diese notwendige Interessenabwägung geht vorliegend zulasten des Antragsgegners aus. Bei dieser Abwägung sind auch die Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens zu berücksichtigen. Ergibt die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO allein erforderliche summarische Prüfung, dass der Rechtsbehelf voraussichtlich erfolglos sein wird, tritt das Interesse des Antragstellers regelmäßig zurück. Erweist sich der Verwaltungsakt bei dieser Prüfung dagegen als rechtswidrig, besteht kein Interesse an dessen sofortiger Vollziehung. Ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens nicht hinreichend absehbar, verbleibt es bei einer allgemeinen Interessensabwägung. Der Verwaltungsakt erweist sich bei summarischer Prüfung aus mehreren Gründen als rechtswidrig. 38 (
  8. a)Es kann dahinstehen, ob die Inobhutnahme aufgrund einer mangelnden Anhörung der Antragstellerin bereits formell rechtswidrig war oder aufgrund ihrer mentalen Konstitution ein Fall des § 24 Abs. 2 Nr. 1 SGB X vorlag. Hierfür spricht jedenfalls, dass eine Anhörung der Antragstellerin jedenfalls nicht im Beisein des Kindes hätte stattfinden müssen. Aus diesem Grund fand letztlich auch die nachträgliche Mitteilung der Inobhutnahme nicht im Beisein des Kindes statt. Jedenfalls erweist die Anordnung noch aus anderen Gründen als rechtswidrig. 39 (
  9. b)Die Kammer hat nach summarischer Prüfung durchgreifende Zweifel, ob die defizitäre Tatsachenbasis eine dringende Gefahr nach § 42 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB VIII begründet. Eine dringende Gefahr ist Grundvoraussetzung einer Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB VIII. Eine dringende Gefahr im Sinne der genannten Bestimmung muss – angesichts des mit der Inobhutnahme bewirkten schwerwiegenden Eingriffs in das Elternrecht – stets eine konkrete Gefahr sein. Eine lediglich latente bzw. abstrakte Gefahr für das Kindeswohl reicht zur Rechtfertigung einer Inobhutnahme nicht aus (BayVGH B.v. 9.1.2017 – 12 CS 16.2181 – juris Rn. 9). Eine konkrete Gefahr, die wie im Sicherheitsrecht zu definieren ist, ist eine Sachlage, die aus der maßgeblichen ex-ante-Sicht bei ungehindertem Ablauf des objektiv zu erwartenden Geschehens im Einzelfall in absehbarer Zeit mit einer gemessen am Gewicht einer drohenden Rechtsgutsverletzung hinreichenden Wahrscheinlichkeit zu einer Verletzung des Rechtsguts, hier des Kindeswohls, führt (vgl. BVerfG, B.v. 9.12.2022 – 1 BvR 1345/21 – juris Rn. 187; BVerwG, U.v. 3.7.2002 – 6 CN 8/01 – Rn. 35; Schoch/Kießling in: Schoch/Eifert, Besonderes Verwaltungsrecht, 2. Aufl. 2023, Kap. 1 Rn. 279). Das Schutzgut des Kindeswohls umfasst das körperliche, geistige oder seelische Wohl des Kindes i.S.d. § 1666 Abs. 1 BGB (vgl. BVerfG, B.v. 5.9.2022 – 1 BvR 65/22 – juris Rn. 20). Zudem gehören nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. BVerfG, B.v. 29.1.2010 – 1 BvR 374/09; B.v. 27.8.2014 – 1 BvR 1822/14 Rn. 25; B.v. 5.9.2022 – 1 BvR 65/22 – juris Rn. 19) die Eltern und deren sozio-ökonomische Verhältnisse grundsätzlich zum Schicksal und Lebensrisiko eines Kindes und es unterfällt demzufolge nicht dem Wächteramt des Staates nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 GG, für eine den Fähigkeiten des Kindes bestmögliche Förderung zu sorgen. Es berechtigt daher nicht jedes Versagen oder jede Nachlässigkeit der Eltern den Staat, die Eltern bei der Pflege und Erziehung ihres Kindes auszuschalten (VG München, B.v. 30.7.2024 – M 18 S 24.4443 – juris Rn. 40). Für die Annahme einer Gefährdung des Kindeswohls – im Rahmen der Inobhutnahme nach § 42 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SGB VIII sogar einer dringenden Gefahr für das Kindeswohl – bedarf es daher stets einer hinreichenden Tatsachengrundlage, aus der ablesbar ist, dass entweder bereits ein Schaden beim Kind eingetreten oder aber bei seiner weiteren Entwicklung eine erhebliche Schädigung mit ziemlicher Sicherheit zu erwarten ist (vgl. BayVGH, B.v. 9.1.2017 – 12 CS 16.2181 – juris Rn. 12; VG München, B.v. 30.7.2024 – M 18 S 24.4443 –, juris Rn. 40). Mutmaßungen und Vermutungen reichen nicht aus (Winkler in: BeckOK SozR, 73. Ed. 1.6.2024, § 42 SGB VIII Rn. 4). 40 Werden die maßgeblichen Erwägungen, die der Antragsgegner zur Rechtfertigung der Inobhutnahme vorbringt, summarisch betrachtet, begründen diese gemessen an den genannten Voraussetzungen keine dringende konkrete Gefahr, sondern allenfalls eine latente Gefahr. Bei dieser müssen zunächst in Zukunft weitere Handlungen oder Umstände hinzutreten, um eine konkrete Gefahr zu begründen (vgl. Holzner in: BeckOK PolR Bayern, 24. Ed. 1.3.2024, Art. 11 PAG Rn. 45). 41 Bereits in seiner Antragserwiderung vom 07.08.2024 führt der Antragsgegner zunächst selbst aus, dass die Gefährdungslage „nicht einschätzbar“ aber dennoch akut sein soll (Bl. 34 der Gerichtsakte). Im Antrag an das Familiengericht vom 08.08.2024 (Bl. 36 der Gerichtsakten) heißt es ferner: „Mittelfristig verändern sich die Themenbereiche und Problematiken aber nicht nachhaltig im Sinne eines Kleinkindes und stellen ohne Kontrolle von außen eine durchgängige latente Kindeswohlgefährdung dar, die jederzeit akut werden kann“. Ferner attestierte der Antragsgegner bereits im Februar 2024 eine „mindestens latente[r] Kindeswohlgefährdung durch die Lebensumstände und die psychische Instabilität/ den Suchtmittelmissbrauch“ (Bl. 38 der Gerichtsakte). Es wird zudem ausgeführt: „Die latente Kindeswohlgefährdung konnte in 15 Monaten Begleitung durch eine SPFH mit klarem Kontrollauftrag seit Jahresbeginn nicht abgewendet werden. Unter Stress besteht jederzeit die Gefahr, dass [die Antragstellerin] sich nicht mehr im Griff und […] Bedürfnisse [des Kindes] schon gar nicht mehr im Blick hat.“ (Bl. 38 d. Gerichtsakte). Der Antragsgegner war sich deshalb bereits aus Sicht ex ante bewusst, – zumindest auch – auf Grundlage einer (tatbestandlich ungenügenden) ungewissen Gefährdungssituation zu handeln. 42 Das wird durch das wenig kohärente Verhalten des Antragsgegners unterstrichen. Die Situation des Kindes ist dem Antragsgegner im Wesentlichen seit weit über einem Jahr bekannt, wie die Schilderung in dem Schriftsatz an das Familiengericht zeigt. So habe die latente Gefahr in 15 Monaten durch den Antragsgegner nicht abgewendet werden können (Bl. 38 der Gerichtsakte). In den Notizen des Kriseninterventionsteams vom 06.08.2024 steht zum Punkt „Sind die bisherigen Unterstützungsversuche ausreichend?“ zudem: „Nein, alle Möglichkeiten wurden ausgeschöpft und bis an die Grenze der Gef. ausgedehnt“ (Bl. 5 der Behördenakte). Zudem wurde mit der Antragstellerin am 30.07.2024 erst ein Termin am 06.08.2024 zur Abklärung der weiteren Perspektiven vereinbart. Auch aus dem Bericht über den Verlauf der Hilfe der Familienhelferin (Bl. 40 ff. der Gerichtsakte) lässt sich die Kenntnis des Antragsgegners von den Umständen entnehmen, in denen sich das Kind befand. Es ist für die Kammer aber nicht ersichtlich, warum gerade die vorhandene Tatsachenlage zum Zeitpunkt der Absage dieses Termins sich nun in einer akuten Kindeswohlgefährdung manifestiert haben soll, zumal am 06.08.2024 noch bis zum nächsten Tag mit der Inobhutnahme zugewartet wurde. 43 Auch die Tatsachen, die dem Antragsgegner erst in der jüngeren Zeit vor der Inobhutnahme zur Kenntnis gelangt sind, rechtfertigen nach summarischer Prüfung nicht die Annahme einer dringenden Gefahr. 44 Soweit es um die ungeklärte Wohnsituation der Antragstellerin und ihres Kindes geht, ist dem Antragsgegner bekannt gewesen, dass der Vermieter die fristlose Kündigung erklärt habe (Bl. 37 f. der Gerichtsakte) und eine Räumungsklage des Vermieters absehbar sei (Bl. 39, 46 der Gerichtsakte). Ein Auszug habe allerdings noch nicht stattgefunden. Entsprechend war unbekannt bzw. klärungsbedürftig, wie sich die Wohnsituation weiterentwickele (Bl. 39 der Gerichtsakte; Bl. 4 der Behördenakte). Bekannt war aber, dass eine neue Wohnung zur Verfügung stehe (die Kaution aber noch nicht gezahlt sei) bzw. die Antragstellerin gegenüber der Vermieterin angegeben habe, zur eigenen Mutter zu ziehen (Bl. 39 der Gerichtsakte; Bl. 3 der Behördenakte). In Ermangelung einer absehbaren Räumung fehlt es jedenfalls an der zeitlichen Komponente der konkreten Gefahr, da erst zahlreiche weitere (auch vollkommen ungewisse) Umstände hinzutreten müssten, damit eine konkrete Gefahr entsteht (vgl. Ehmann, Obdachlosigkeit in Kommunen, 3. Aufl. 2019, S. 61 ff.). Die von Verfassungs wegen erforderliche „ziemliche Sicherheit“ für die Gefährdung des Kindeswohls (vgl. BVerfG, B.v. 21.9.2020 – 1 BvR 528/19 – juris Rn. 30) ist damit nicht gegeben. 45 Auch die Tatsachenbasis rund um die wirtschaftlichen Verhältnisse der Antragstellerin ist diffus. So habe die Familienhelferin „keinen wirklichen Einblick in die finanzielle Existenzsicherung“ erhalten (Bl. 37 der Gerichtsakte). Es war bekannt, dass die Leistungen des Jobcenters zum 31.7.2018 eingestellt wurden (Bl. 39 der Gerichtsakte). Auch ist bekannt, dass in der Vergangenheit immer wieder Schulden aufliefen (Bl. 38 f., 41 der Gerichtsakte) und wohl Gelder des Jobcenters für die Miete bis Juli 2024 anderweitig verausgabt wurden (Bl. 37 f. der Gerichtsakte). Auch konnten nach Aktenlage in der Vergangenheit auch kleinere Ausgaben nicht geleistet werden (Bl. 41 der Gerichtsakte). Unklar ist zudem, inwieweit der Lebenspartner der Antragstellerin Geld verdiene, nachdem sich dieser ohne Führerschein als Hausmeister selbständig machen wollte (Bl. 42 der Gerichtsakte). Nicht klar ist, ob die Antragstellerin anderweitig Hilfsangebote zur Sicherung des Lebensbedarfs oder ihre Familie in Anspruch nimmt, etwa ihre Eltern oder Großeltern. Es fehlt damit an einer hinreichenden Tatsachenkenntnis über die tatsächlichen finanziellen Verhältnisse unmittelbar vor der Inobhutnahme und der hieraus folgenden Auswirkungen auf das Kindeswohl. 46 Wie sich den Ausführungen in dem Schriftsatz an das Familiengericht entnehmen lässt, wurde die Vorgehensweise, das Kind aus dem Kindergarten abzuholen, offenbar allein deshalb gewählt, um den erwarteten Widerstand der Mutter zu verhindern (Bl. 39 f. der Gerichtsakte). Insoweit soll das zu erwartende Verhalten der Antragstellerin ebenfalls eine akute Kindeswohlgefährdung darstellen (Bl. 40 der Gerichtsakte). Es ist diesbezüglich nicht von einer dringenden Gefahr auszugehen, da es der Antragsgegner selbst in der Hand hatte, zumindest diese angenommene Gefahr für das Kindeswohl zu vermeiden. Der Erlass einstweiliger Maßnahmen durch das Familiengericht ist nämlich auch ohne Anhörung der Eltern oder des Kindes möglich (§§ 159 Abs. 3, 160 Abs. 3 FamFG). 47 Das Gericht verkennt nicht, dass das Gesamtbild der Anhaltspunkte durchaus einen mehr als hinreichenden Anlass gibt, abzuklären, ob und in welchen Aspekten in tatsächlicher Hinsicht eine Kindeswohlgefährdung vorliegt. Lediglich die besondere Dringlichkeit der Gefahrensituation, die das gewählte Vorgehen des Antragsgegners rechtfertigen würde, vermag die Kammer nach summarischer Prüfung nicht zu erkennen. 48 (
  10. c)Jedenfalls hätte nach Aktenlage eine vorige familiengerichtliche Entscheidung rechtzeitig eingeholt werden können bzw. hätte zumindest der Versuch hierzu unternommen werden müssen (§ 42 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 Buchst. b SGB VIII). Bei einem Widerspruch der Personensorgeberechtigten kommt eine Inobhutnahme, bei der es sich in einem freiheitlichen Rechtsstaat um einen der denkbar schwersten Eingriffe in das grundrechtlich nach Art. 6 Abs. 2 GG geschützte Elternrecht handelt, nur in Betracht, wenn eine familiengerichtliche Entscheidung nicht rechtzeitig eingeholt werden kann. Die Inobhutnahme ist somit ultima ratio und gegenüber Entscheidungen des Familiengerichts nachrangig. Vor der Inobhutnahme muss deshalb grundsätzlich versucht werden, eine Entscheidung des Familiengerichts einzuholen (BayVGH, B.v. 9.1.2017 – 12 CS 16.2181 – juris Rn. 14). Es ist in Erinnerung zu rufen, dass die Inobhutnahme ohne Einschaltung des Familiengerichts deshalb ein reiner Notkompetenztitel ist (AG Schwäbisch Hall, B.v. 29.7.2022 – 2 F 528/21 – juris Rn. 56). Es kommt bei der Anrufung des Familiengerichts nicht darauf an, ob ein Gericht rechtzeitig „kontaktiert“ werden kann oder ob ein Antrag beim Familiengericht rechtzeitig hätte gestellt werden können. Vielmehr ist maßgeblich darauf abzustellen, ob eine Entscheidung des Familiengerichts, und sei es eine einstweilige Anordnung, noch rechtzeitig hätte erwirkt werden können, um der Kindeswohlgefährdung zu begegnen. Bloße Vermutungen, dass das Gericht nicht erreichbar sei oder eine Entscheidung innerhalb der zur Verfügung stehenden Zeit nicht treffen werde, genügen nicht (vgl. BayVGH, B.v. 9.1.2017 – 12 CS 16.2181 – juris Rn. 4 ff., 14; OVG NW, B.v. 7.2.2022 – 12 A 1402/18 – juris Rn. 129 ff.; VGH BW, B.v. 4.11.2021 – 12 S 3125/21 – juris Rn. 31 ff.; OVG MV, B.v. 26.4.2018 – 1 LZ 238/17 – juris Rn. 6; VG München, B.v. 29.6.2023 – M 18 S 23.3110 – juris Rn. 52 ff.; VG München, GB v. 4.4.2023 – M 18 K 18.5285 – juris Rn. 69 ff. m.w.N.; VG München, B.v. 30.7.2024 – M 18 S 24.4443 – juris Rn. 49). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass es von Verfassungs wegen richterliche Eil- und Bereitschaftsdienste jedenfalls in der Zeit von 6 bis 21 Uhr geben muss und auch gibt. Es ist daher davon auszugehen, dass es dem Jugendamt in nahezu allen Fällen möglich ist, dem Familiengericht den Sachverhalt zu schildern und nachzufragen, wann eine gerichtliche Entscheidung – einschließlich einstweiliger Maßnahmen ohne mündliche Verhandlung (§ 51 Abs. 2 S. 2 FamFG), ohne vorherige Anhörung der Eltern (§ 160 Abs. 3 FamFG) und ohne Anhörung des Kindes (§ 159 Abs. 3 S. 2 FamFG) – zu erwarten ist. Es ist daher dem Familiengericht auch sehr kurzfristig möglich, nach mündlicher Schilderung des Sachverhalts den Eltern das Sorgerecht vorläufig zu entziehen und das Jugendamt zum Amtspfleger zu bestellen (zum Ganzen Dürbeck in: Wiesner/Wapler, SGB VIII, § 42 Rn. 15). 49 Diesen Anforderungen wurde der Antragsgegner nicht gerecht. Vorliegend ist aus dem Vorbringen und der Behördenakte bereits nicht ersichtlich, dass sich der Antragsgegner überhaupt Gedanken gemacht hat, vor der Inobhutnahme das Familiengericht anzurufen. Nachdem das Kriseninterventionsteam des Antragsgegners am Vortrag der Inobhutnahme (Dienstag den 6.8.2024) zusammengetreten ist und eine akute Kindeswohlgefährdung angenommen hat, wurde vielmehr am gleichen Tag um 19.30 Uhr Polizeischutz für die Mitarbeiterin organisiert, die der Mutter die Mitteilung über die Inobhutnahme machen sollte (Bl. 6 der Behördenakte) und um 19:58 Uhr ein Wagen organisiert, mit dem das Kind zur Bereitschaftspflegefamilie verbracht werden sollte (Bl. 11 der Behördenakte). Am Folgetag wurde mit der Krippenleitung Kontakt aufgenommen und mit dieser über die Herausnahme des Kindes gesprochen (Bl. 40 der Gerichtsakte). Aus dem Arbeitspapier vom 6.8.2024 geht zudem ausdrücklich hervor, dass die „familiengerichtliche Klärung“ auf den Zeitraum nach der Inobhutnahme gelegt werden sollte. Wieso vorher davon abgesehen wurde, geht hieraus nicht hervor. Angesichts dieser Ausgangslage ist nicht ersichtlich und aus Sicht der Kammer unverständlich, wieso nicht das Familiengericht vorher informiert wurde. Es ist nicht ersichtlich, dass es nicht möglich gewesen wäre, das Familiengericht rechtzeitig zu erreichen. Insbesondere befand sich das Kind vor seiner Inobhutnahme im Rahmen der Krippe in einem geschützten Raum. Er wäre also am Vorabend der Inobhutnahme und am Vormittag des Tags der Inobhutnahme während des Krippenbesuchs zumindest ein Kontaktversuch ohne weiteres möglich gewesen. Angesichts der oben dargelegten Möglichkeiten vorläufiger Maßnahmen des Familiengerichts war eine rechtzeitige Entscheidung zudem nicht unwahrscheinlich. Da aber bereits der im Grundsatz notwendige Kontaktaufnahmeversuch zum Familiengericht unterblieben ist, kommt es hierauf nicht mehr entscheidungserheblich an. 50
  11. c)Soweit der Antragsgegner eine nachträgliche Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit beabsichtigt, gibt die Kammer zu bedenken, dass – wie vorstehend dargelegt – nach summarischer Prüfung der Sachlage der Erlass der Inobhutnahmeanordnung im Erlasszeitpunkt rechtswidrig war. Die Kammer weist ausdrücklich darauf hin, dass der Antragsgegner nicht daran gehindert ist, eine Inobhutnahme erneut auszusprechen, sofern sich – auch angesichts der bevorstehenden familiengerichtlichen Verfahren – die zugrundeliegende Tatsachenbasis ändert. Sollte zeitlich vor der in diesem Beschluss angeordneten Herausgabe des Kindes im Rahmen des familiengerichtlichen Verfahren das Sorgerecht bzw. das Aufenthaltsrecht (vorläufig) entzogen werden, erübrigt sich die in dem Beschluss ausgesprochene Herausgabeanordnung. 51 3. Dem Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe ist auf Grund der Erfolgsaussichten gemäß § 166 VwGO, § 114 Abs. 1 ZPO stattzugeben. Im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidungsreife des Antrags bestanden Erfolgsaussichten hinsichtlich des einstweiligen Rechtsschutzantrags (s.o.). Die Antragstellerin erfüllt zudem die wirtschaftlichen Voraussetzungen. Der Antrag erscheint nicht mutwillig. Die Beiordnung eines Rechtsanwaltes ist im Hinblick auf die Bedeutung der Sache erforderlich (§ 121 Abs. 2 ZPO). 52 4. Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Das Verfahren ist nach § 188 S. 2 VwGO gerichtskostenfrei.

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