1 i. V. m. § 2 Abs. 4 KAGB und damit an die Anerkennung als Investmentvermögen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 KAGB gebunden. (redaktioneller Leitsatz)
dem gesetzlichen Leitbild des Gesellschafters in Bezug auf die jeweilige Rechtsform der Gesellschaft vorgesehenen Entscheidungs- und Kontrollbefugnisse wesentlich hinausgeht. (redaktioneller Leitsatz) Schlagworte: Investmentsteuergesetz, Investmentsteuer Fundstellen: BB 2025, 1435 EFG 2025, 503 ErbStB 2025, 118 LSK 2024, 34670 Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. 3. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand I. 1 Die Beteiligten streiten über die Anerkennung der Klägerin als Investmentfonds
StG) i.V.m. § 1 Abs. 1 des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB) in der Ausgestaltung einer internen Kapitalverwaltungsgesellschaft
2 Nr. 2 KAGB im Jahr 2018. 2 Die Klägerin ist eine im Jahr xxx gegründete Gesellschaft mit beschränkter Haftung (GmbH), die ursprünglich unter A GmbH firmierte. Das Stammkapital der Gesellschaft beträgt 909.733 EUR. Einzelvertretungsberechtigte Geschäftsführer sind B und C. Gegenstand des Unternehmens ist die Verwaltung von Spezial-AIF (§ 2 Abs. 4 KAGB) in Form des Vermögens der Gesellschaft (§ 17 Abs. 2 Nr. 2 KAGB) als kollektive Vermögensverwaltung
19 Nr. 24 KAGB
einer festgelegten Anlagestrategie, wobei es der Gesellschaft als Kapitalverwaltungsgesellschaft unbenommen ist, im Rahmen des KAGB weitere zur Ausübung der Geschäftstätigkeit notwendige Geschäfte zu tätigen, und die Gesellschaft keine der in § 20 Abs. 2 oder 3 KAGB aufgeführten Dienstleistungen oder Nebenleistungen erbringt. Mittlerweile firmiert die Klägerin unter D GmbH. Sitz der Gesellschaft ist xxx im Landkreis xxx. 3 Der Gesellschaftsvertrag der Klägerin vom 1. Dezember 2016 enthält in streitgegenständlicher Hinsicht folgende relevante Bestimmungen: § 6 Genussrechtskapital 4 Bis zu der zulässigen Grenze des § 2 Absatz 4 Satz 2 Nr. 2 lit.
genannten Geschäfte; der Beschluss ist hierbei mit einer qualifizierten Mehrheit der abgegebenen Stimmen zu fassen:
;
1 i.V.m. § 2 Abs. 4 KAGB unter Nebenbestimmungen registriert. 14 Am 24. Juli 2020 erließ der Beklagte (das Finanzamt – FA –) einen
1 der Abgabenordnung (AO) unter dem Vorbehalt der
prüfung stehenden Körperschaftsteuerbescheid 2018 sowie Bescheid über den Solidaritätszuschlag zur Körperschaftsteuer 2018, mit dem die Körperschaftsteuer i.H.v. xxx EUR und der Solidaritätszuschlag i.H.v. xxx EUR festgesetzt wurden. Dieser Steuerfestsetzung legte das FA einen steuerlichen Jahresüberschuss laut eingereichter E-Bilanz bzw. ein zu versteuerndes Einkommen i.H.v. xxx EUR zugrunde. 15 Am 24. Juli 2020 erließ das FA zudem einen
1 AO unter dem Vorbehalt der
prüfung stehenden Bescheid über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen
G) zum
dem InvStG unterliege. 17 Auf Bitte des FA mit Schreiben vom
StG erziele, die keinem Steuerabzug unterlägen, und es sich um einen Aktienfonds
StG handle. 18 Mit Körperschaftsteuerbescheid 2018 sowie Bescheid über den Solidaritätszuschlag zur Körperschaftsteuer 2018 und Bescheid über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen
G zum
prüfung
3 AO aufgehoben. 19 Da die Klägerin keine Gewerbesteuererklärung abgegeben hatte, erließ das FA am 9. Dezember 2020 einen Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag 2018, mit dem die Besteuerungsgrundlagen
xxx EUR festgesetzt wurde. Dieser Festsetzung legte das FA einen Gewinn aus Gewerbebetrieb i.H.v. xxx EUR zugrunde. 20 Mit Schreiben vom 13. Januar 2021 legte die Klägerin auch gegen den Bescheid über den Gewerbesteuermessbetrag 2018 und den Bescheid über die gesonderte Feststellung von Besteuerungsgrundlagen
G zum
dem KAGB sei für das Steuerrecht auch nicht in den Fällen bindend, in denen keine Ausnahmetatbestände
StG vorlägen. Das eigenständige Prüfungsrecht der Finanzverwaltung sei auch nicht auf die Fälle beschränkt, in denen von der BaFin offensichtlich unzutreffend ein Investmentvermögen
dem KAGB angenommen worden sei. In der Gesetzesbegründung zum Jahressteuergesetz 2020 vom 21. Dezember 2020 (JStG 2020; BGBl I 2020, 3096) sei klargestellt worden, dass selbst eine qualifizierte Entscheidung der BaFin
3 KAGB gegenüber der Finanzverwaltung – abweichend zu anderen Verwaltungsbehörden – keine Bindungswirkung entfalten könne (Verweis auf BT-Drs. 19/22850, 104 f.). Ein denkbarer Dissens sei vor dem Hintergrund gerechtfertigt, dass aus Gründen des Anlegerschutzes eine Einordnung als aufsichtsrechtliches Investmentvermögen durch die BaFin vertretbar sei, wohingegen steuerlich unter dem Gesichtspunkt der Sicherung des Steuersubstrats engere Grenzen in der Auslegung geboten seien. Ein weiterer Grund für ein eigenständiges Prüfungsrecht der Finanzverwaltung sei der Umstand, dass der Begriff des Investmentvermögens i.S.d. § 1 InvStG nicht mit der aufsichtsrechtlichen Definition des Investmentvermögens
1 KAGB deckungsgleich sei. Dem stehe auch Rn. 1.2 des BMF-Schreibens vom
weis herangezogen werden sollte“. Damit könne nicht von einer vorbehaltlosen Unbedenklichkeit gesprochen werden, womit eine laufende Ermessens- und Kontrollbefugnis einzelner Gesellschafter unschädlich sein dürfte, was jedoch eine Einzelprüfung erfordere und in Ausnahmefällen auch zu einem abweichenden Ergebnis führen könne. 28 Im Streitfall müsse zumindest steuerlich von einer abweichenden Beurteilung ausgegangen werden, da die beiden Gesellschafter-Geschäftsführer B und C sowohl die Anlegerseite als auch das operative Geschäft dominierten. Die Aufgabe der Eigenverwaltung sei offensichtlich für diese beiden Gesellschafter nicht erfolgt. Dass die verbleibenden Anleger gegen den Willen eines der beiden Geschäftsführer keine wesentlichen Geschäfte i.S.d. § 7 des Gesellschaftsvertrags genehmigen könnten, zeige, dass die beiden Gesellschafter-Geschäftsführer im Hinblick auf ihr eigenes Vermögen neben der laufenden operativen Tätigkeit sich auch umfangreiche Gesellschaftsrechte vorbehalten hätten, die den übrigen Gesellschaftern nicht zuerkannt worden seien (erhöhte Stimmrechte). Zudem zeige sich, dass eine stringente Trennung der Gesellschafterebene von der des Fondsmanagements im Rahmen der Geschäftsführertätigkeit durch die beiden Gesellschafter-Geschäftsführer durchbrochen werde. Die Einflussnahme auf das Fondsmanagement erfolge somit nicht ausschließlich im Zuge der Tätigkeit als Geschäftsführer, sondern auch durch deren starke Gesellschafterstellung. 29 Dass die BaFin die Entscheidungs- und Kontrollbefugnis der beiden Gesellschafter-Geschäftsführer nicht als hinderlich für die Eigenschaft als Investmentvermögen der Klägerin angesehen habe, stehe einer abweichenden steuerrechtlichen Beurteilung durch das FA auch durch weiter hinzutretende Umstände nicht entgegen. Aufsichtsrechtlich könnten die ESMA und die BaFin zu dem Ergebnis gelangen, dass im Zweifel von einem Investmentvermögen auszugehen sei, um einen erhöhten Schutz der Anleger – d.h. im Streitfall der schwächer gestellten Gesellschafter – zu gewährleisten. Bei einer steuerlichen Überprüfung stelle hingegen die Verquickung der Geschäftsführertätigkeit (operative Fondsverwaltung) mit der exponiert starken Anlegerstellung die Verselbständigung des Vermögens der Klägerin in Frage. 30 Rechte der Gesellschafter Zum anderen sprächen die Gesellschafterrechte der Anleger im Streitfall gegen die Aufgabe der Letztentscheidungsbefugnis der Anleger. Eine laufende Ermessens- und Kontrollbefugnis könne auch aus den gewährten Gesellschaftsrechten resultieren. Die ESMA bestimme in ihren Leitlinien, dass eine laufende Ermessens- und Kontrollbefugnis dann vorliege, wenn die Entscheidungsgewalt – so wörtlich – „wesentlich weiter reiche als die normale Ausübung von Entscheidungs- und Kontrollbefugnissen in Form der Abstimmung bei Aktionärsversammlungen über Fragen wie Fusionen oder Abwicklungen, die Wahl von Anteilseignervertretern, die Ernennung von Vorstandsmitgliedern oder Abschlussprüfern oder die Feststellung des Jahresabschlusses“. Die Regelungen des § 46 Nr. 5 und 6 des Gesetzes betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) räumten den Gesellschaftern einer GmbH indes ein weitreichendes Weisungsrecht gegenüber den Geschäftsführern ein. Dieses Weisungsrecht gehe signifikant über die Entscheidungs- und Kontrollbefugnisse von Aktionären hinaus. 31 Dass
2 des Gesellschaftsvertrags außerordentliche Gesellschafterversammlungen nur aus wichtigem Grund einberufen werden könnten, schränke allenfalls die Zeitpunkte der Ausübung der Rechte ein, ändere jedoch nichts am Vorliegen der weitergehenden Rechte. Auch die Bemerkung, dass der Gesellschaftsvertrag auslegungsbedürftig sei, wenn die betreffenden Angelegenheiten der Gesellschaft nicht unmissverständlich geregelt worden seien, helfe dem nicht ab. Vorrangig sei auf die tatsächlichen Formulierungen
dem Wortlaut abzustellen. Die von der Klägerin angebotene Klarstellung des Gesellschaftsvertrags könne keine indizielle Wirkung für die Vergangenheit entfalten. Dass bislang in der Praxis niemals Einfluss auf das Fondsmanagement ausgeübt worden sei, könne unabhängig von der Belastbarkeit dieser Aussage dahinstehen, da die ESMA in ihren Leitlinien vom 30. Januar 2014 nicht auf die tatsächliche Ausübung der Entscheidungsgewalt, sondern auf die bloße Möglichkeit abstelle. Auch der Umstand, dass die ESMA auf die Gruppe der Anleger abstelle, rechtfertige kein abweichendes Ergebnis. B und C dominierten die Anlegergruppe und übten zudem die laufende Geschäftsführung aus. Dies verstärke gerade nicht die Trennung zwischen Fondsmanagement und der Gruppe der Anleger, sondern durchbreche die Trennung in der Person der Gesellschafter-Geschäftsführer. Dass die übrigen Gesellschafter gegen diese beiden beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer faktisch keine wesentlichen Entscheidungen treffen könnten, obwohl ihnen diese Rechte dem Grunde
zuerkannt worden seien, wirke nicht für die Gruppe der Anleger im Ganzen, da die Möglichkeit der Ausübung von Entscheidungsgewalt als Gruppe weiterhin bestehe. 32 Schließlich stützten auch die gesellschaftsvertraglichen Beschränkungen das Ergebnis, dass im Zweifel eine Letztentscheidungsbefugnis den Anlegern vorbehalten werden sollte. So sei für wesentliche Geschäfte
des Gesellschaftsvertrags ein qualifizierter Gesellschafterbeschluss von 75 % der abgegebenen Stimmen erforderlich. Ob diese Genehmigungsvorbehalte nicht das laufende Fondsmanagement beträfen und somit für die Beurteilung der Frage, ob eine laufende Ermessens- bzw. Kontrollbefugnis vorliege, irrelevant seien, sei fraglich. Eine einschränkende Auslegung beispielsweise dahingehend, dass der Genehmigungsvorbehalt der Gesellschafter für Beteiligungen an anderen Unternehmen zu mehr als 25 % nur für eigene strategische Unternehmensbeteiligungen der Gesellschaft, die der Weiterentwicklung der Infrastruktur, der Organisation oder des Fondsprodukts der Klägerin dienten und nicht für Erwerbe des Fondsmanagements gelten solle, sei in Anbetracht der klaren Formulierung bedenklich. Die Auslegungsfrage könne jedoch dahinstehen, da es sich im Streitfall um ein intern verwaltetes Investmentvermögen handle und der Erwerb von Beteiligungen somit zwangsläufig für das Investmentvermögen erfolge, für welches das Fondsmanagement verantwortlich zeichne. Darüber hinaus könnten die Gesellschafter durch Gesellschafterbeschluss weitere Geschäfte ohne weitere Voraussetzungen für zustimmungsbedürftig erklären, wodurch sich die Anzahl der Zustimmungsvorbehalte der Gesellschafter nahezu beliebig erweitern ließe. Eine entsprechend angebotene Klarstellung durch die Klägerin könne somit auch diesbezüglich nicht (indiziell) auf die vorangegangenen Zeiträume zurückwirken. 33 Den Gesellschaftern als Anlegern verbleibe somit eine signifikante Entscheidungsbefugnis hinsichtlich des Einzelinvestments. In der Folge könne steuerrechtlich nicht von einem Investmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 InvStG i.V.m. § 1 Abs. 1 KAGB ausgegangen werden. Die Besteuerung der Klägerin richte sich in der Konsequenz nicht
dem InvStG, sondern ausschließlich
dem KStG und dem Gewerbesteuergesetz (GewStG). Als Kapitalgesellschaft sei die Klägerin unbeschränkt körperschaftsteuerpflichtig
G und gewerbesteuerpflichtig
StG.
StG sei Gewerbeertrag der
den Vorschriften des Einkommensteuergesetzes (EStG) oder des KStG zu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb, der bei der Ermittlung des Einkommens für den dem Erhebungszeitraum entsprechenden Veranlagungszeitraum zu berücksichtigen sei, vermehrt oder vermindert um die in den §§ 8 und 9 GewStG bezeichneten Beträge. 34 Mit Schriftsatz vom 13. August 2021 – bei Gericht eingegangen am selben Tag – erhob die Klägerin hiergegen Klage, die sie im Wesentlichen wie folgt begründet: 35 Kein eigenständiges Prüfungsrecht der Finanzverwaltung § 1 Abs. 2 Satz 1 InvStG bestimme, dass ein Investmentvermögen
1 KAGB als Investmentfonds zu qualifizieren sei.
der für das Streitjahr 2018 maßgeblichen Rechtslage gebe es keinen autonomen steuerlichen Begriff, sondern es bestimme sich -abgesehen von den Erweiterungen und Kürzungen in § 1 Abs. 2 Satz 3 und Abs. 3 InvStG – die Einordnung als Investmentfonds aufgrund des Legalverweises ausschließlich
der investmentrechtlichen Einordnung als Investmentvermögen. Der Gesetzgeber hätte eigene Tatbestandsmerkmale definieren können. Stattdessen habe er mit dem Verweis auf das KAGB gerade den „Gleichlauf zwischen Steuer- und Aufsichtsrecht“ herstellen und Abgrenzungsprobleme in der Praxis vermeiden wollen (Verweis auf BT-Drs. 18/8045, 54). 36 Der Legalverweis auf das KAGB besitze eine umfassende Gültigkeit, solange im InvStG weder ausdrücklich noch konkludent eigenständige Begriffsbestimmungen vorgenommen würden. Dies sei jedoch bis heute nicht erfolgt. Maßgeblich müsse daher das Rechtsinstitut Investmentvermögen in seiner investmentrechtlichen Auslegung sein. Auch das BMF-Schreiben vom
Fin in Zweifelsfällen, ob ein Investmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 1 KAGB vorliege. Ein Zweifelsfall liege vor, wenn die BaFin das Vorliegen eines Investmentvermögens bejahe, eine andere Behörde dies hingegen verneine. Die Entscheidung der BaFin sei
3 Satz 2 KAGB für andere Verwaltungsbehörden bindend. Diese Bindungswirkung sei für die Finanzverwaltung erst im
gang zum Investmentsteuerreformgesetz durch Art. 10 Nr. 1 des JStG 2020 vom
eindeutigem Gesetzeswortlaut eine Bindung der Verwaltungs- und damit auch der Finanzbehörden an die Entscheidungen der BaFin. Jenseits der engen Grenzen des § 42 AO dürfe es im Bereich der Eingriffsverwaltung kein Abweichen vom Gesetzeswortlaut zu Lasten des Steuerpflichtigen geben. Im Übrigen widerspreche die Annahme, die Einführung des § 1 Abs. 2 Satz 2 InvStG n.F. mit Wirkung vom 1. Januar 2021 sei lediglich deklaratorischer Natur gewesen, der ausdrücklichen Aufgabenverteilung der Verfassung. Während für die Anordnung der Bindungswirkung
3 Satz 2 KAGB der Gesetzgeber
1 Nr. 11, Art. 72 Abs. 1, 2 des Grundgesetzes (GG) lediglich der Bundestag sei, bedürften Steuergesetze
2, Art. 72, 105 Abs. 3 GG ausdrücklich der Zustimmung des Bundesrats. Insofern handle es sich nicht um denselben Gesetzgeber. 38 Die Finanzverwaltung habe im Streitfall die
Fin unterlassen. Dies stelle einen Formfehler
1 Nr. 5 AO dar. Die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits, ob die Klägerin ein Investmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 InvStG sei, hänge von dem Rechtsverhältnis ab, ob die Klägerin als Investmentvermögen
1 KAGB einzuordnen sei. Es lägen im Streitfall die Voraussetzungen des § 74 der Finanzgerichtsordnung (FGO) vor, womit das vorliegende Klageverfahren bis zur Entscheidung der BaFin auszusetzen sei. Für das Streitjahr 2018 führe die Registrierung bei der BaFin als Investmentvermögen daher zwingend zu einer steuerlichen Einordnung als Investmentfonds. 39 Aber selbst wenn man – entgegen dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut – für den streitigen Veranlagungszeitraum eine formale Bindungswirkung im vorstehend bezeichneten Sinn ablehnte, müsse die Entscheidung der BaFin im Ergebnis dennoch maßgeblich sein. Zum einen bestehe mit § 1 Abs. 2 Satz 2 InvStG n.F. ein Wertungswiderspruch zu § 2 Abs. 1 InvStG, wonach die Begriffsbestimmungen des KAGB entsprechend gelten sollten.
dieser Logik müsste jedoch zwangsläufig die aufsichtsrechtliche Entscheidung
3 Satz 2 KAGB auch steuerrechtlich zutreffend und damit bindend sein. Zum anderen sei auch ohne formale Bindungswirkung der Entscheidung der BaFin davon auszugehen, dass eine solche Auslegungsentscheidung eine korrekte Rechtsanwendung darstelle. Es bestehe nämlich zumindest in materiell-rechtlicher Hinsicht eine Bindungswirkung. Aufgrund der identischen Rechtsgrundlagen und Auslegungskriterien müsse die Finanzverwaltung vom Grundsatz her zum selben Ergebnis kommen wie die BaFin als Ausgangsbehörde. 40 Klägerin sei Investmentfonds i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 InvStG 41 Im Streitfall liege ein Investmentvermögen vor, womit es sich bei der Klägerin um einen Investmentfonds handle. Bezogen auf den Begriff des Investmentvermögens i.S.d. § 1 Abs. 1 KAGB sei zwischen den Beteiligten lediglich das Tatbestandsmerkmal der „gemeinsamen Anlage“ streitig. Der Begriff des Organismus für gemeinsame Anlagen sei grundsätzlich weit auszulegen. In diesem Zusammenhang sei voranzustellen, dass die Klägerin sowohl als interne Kapitalverwaltungsgesellschaft als auch als Investmentvermögen fungiere. Insofern sei zwischen der Geschäftsführerstellung von B und C sowie ihrer Gesellschafterstellung zu unterscheiden. Die interne Kapitalverwaltungsgesellschaft übernehme die Verwaltung des Investmentvermögens und damit zumindest die Portfolioverwaltung oder das Risikomanagement (vgl. § 17 Abs. 1 Sätze 1 und 2 KAGB). Die Verwaltungsfunktion werde von den beiden Geschäftsführern wahrgenommen. Im Rahmen dieser Tätigkeit würden sie jedoch explizit nicht als Gesellschafter tätig, da insofern schon keine entsprechende Ermächtigung bestehe. 42 Keine laufende Ermessens- bzw. Kontrollbefugnis der Gesellschafter Die ESMA nehme in ihren Leitlinien vom 30. Januar 2014 wörtlich wie folgt Stellung: „Die Anteilseigner des Organismus besitzen – als Gruppe – keine laufende Ermessens- bzw. Kontrollbefugnis. Die Tatsache, dass einem oder mehreren, jedoch nicht allen vorstehend genannten Anteilseignern eine laufende Ermessens- und Kontrollbefugnis gewährt wurde, sollte nicht als
wies dafür herangezogen werden, dass es sich bei dem Organismus nicht um einen Organismus für gemeinsame Anlagen handelt.“ Der Begriff der laufenden Ermessens- und Kontrollbefugnis werde von der ESMA wörtlich wie folgt definiert: „eine Form einer unmittelbaren und kontinuierlichen Entscheidungsgewalt – unabhängig davon, ob sie ausgeübt wird oder nicht – über operative Fragen in Bezug auf die tägliche Verwaltung der Vermögenswerte des Organismus, die wesentlich weiter reicht als die normale Ausübung von Entscheidungs- oder Kontrollbefugnissen in Form der Abstimmung bei Aktionärsversammlungen über Fragen wie Fusionen oder Abwicklung, die Wahl von Anteilseignervertretern, die Ernennung von Vorstandsmitgliedern oder Abschlussprüfern oder die Feststellung des Jahresabschlusses.“ 43 Unter Zugrundelegung dieser Kriterien sei die Klägerin als Investmentvermögen einzustufen: Die Gesellschafter der Klägerin besäßen keine laufende Ermessens- und Kontrollbefugnis über operative Fragen, da nur Gesellschafterbeschlüsse aus wichtigem Grund möglich seien. Dies resultiere aus § 16 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags, wonach eine außerordentliche Gesellschafterversammlung von einem Gesellschafter oder Geschäftsführer einberufen werden könne, wenn es das Interesse der Gesellschaft erfordere oder ein wichtiger Grund vorliege. Eine Einflussnahme der Gesellschafter auf die tägliche Verwaltung der Vermögenswerte scheide durch das Erfordernis eines wichtigen Grundes im Gesellschaftsvertrag aus. 44 Entgegen der Ansicht des FA hätten die Gesellschafter auch keine Einflussnahmemöglichkeit auf die tägliche Verwaltung der Vermögenswerte aufgrund der Regelung in § 7 des Gesellschaftsvertrags. Diese Bestimmung regle eine Auswahl von Geschäften, für die die Geschäftsführung einen Gesellschafterbeschluss mit ¾-Mehrheit benötige. Keine der in § 7 des Gesellschaftsvertrags ausgeführten Geschäfte stehe jedoch im Zusammenhang mit der täglichen Verwaltung der Vermögenswerte. Die einzigen Geschäfte, bei denen theoretisch eine Verbindung zur täglichen Verwaltung der Vermögenswerte hergestellt werden könne, beträfen § 7 Buchst. c und h des Gesellschaftsvertrags. 45 Unter Buchst. c seien keine Beteiligungen zu verstehen, die von der Geschäftsführung zu Anlagezwecken erworben würden. Gemeint seien vielmehr strategische Unternehmensbeteiligungen der Klägerin. Dieses Verständnis komme dadurch zum Ausdruck, dass die Zustimmung der Gesellschafter nur für solche Beteiligungen gelte, bei denen mehr als 25 % des Kapitals erworben werde. Die bisherigen Erwerbungen fielen damit nicht unter die Zustimmungspflicht, da sie 3 % nicht überschritten hätten. Ein Beteiligungserwerb von mehr als 25 % passe nicht zu Größe und Anlagerichtlinien der Klägerin als Aktienfonds. Es könne sich deshalb nur um einen theoretischen Ausnahmefall handeln. Ausnahmeinvestitionen hätten jedoch ohnehin keinen Bezug zu der täglichen Verwaltung des Vermögens, so dass ein Einfluss der Gesellschafter in Bezug auf einen solchen Erwerb die Eigenschaft als Investmentvermögen nicht ausschließe. Dass die Zustimmungspflicht nur für strategische Beteiligungen gelte, sei auch durch Auslegung mit Rücksicht auf das weitere in derselben Ziffer genannte Beispielgeschäft in Form der Errichtung und Aufgabe einer Zweigniederlassung zu ermitteln. Somit gelte die Zustimmungspflicht ausschließlich bei ungewöhnlichen (nicht täglichen) Geschäften. Dasselbe ergebe sich aus einer Gesamtschau mit der Regelung
Buchst. h. Ausweislich dieser Bestimmung würden Verfügungen zum Erwerb oder zur Veräußerung von Anlage- oder Umlaufvermögen von der Zustimmungspflicht ausgenommen. Beteiligungserwerbungen im Rahmen des Fondsmanagements würden in das Anlagevermögen gebucht. 46 Zudem sei zu beachten, dass
dem 1. Januar 2017 kein Anleger mehr Gesellschafter der Klägerin geworden sei, sondern lediglich über Genussrechte beteiligt sei. Für Genussrechtsinhaber sei grundsätzlich keine Einflussnahme im Sinne von Gesellschaftsrechten
den vorstehend genannten gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen möglich. Aktuell entfielen 38 % des bisher investierten Kapitals auf Genussrechte. 47 Mit der ESMA sei die Möglichkeit der Einflussnahme einzelner Anleger unbeachtlich. Nur Einflussnahmemöglichkeiten der Anleger als Gruppe ließen ein Investmentvermögen entfallen. Dass es auf die entsprechenden Befugnisse einzelner Anleger nicht ankomme, sei einhellige Meinung im Schrifttum. Die Fremdverwaltung sei von der Eigenverwaltung abzugrenzen. Im Streitfall seien die Anleger jedoch von der täglichen Verwaltung des Vermögens ausgeschlossen.
einer Meinung im Schrifttum müsse für die Eigenverwaltung ein sachlich unbegrenztes Weisungsrecht der Anleger in Bezug auf die Anlagegegenstände bestehen und es müsse dieses Recht im Tagesgeschäft auch tatsächlich ausgeübt werden (Verweis auf Zetzsche/Preiner, WM 2013, 2101). Bisher sei im Streitfall von keinem Gesellschafter auf das Tagesgeschäft Einfluss genommen bzw. eine solche Einflussnahmemöglichkeit versucht worden, wie dies die vorgelegten Protokolle der Gesellschafterversammlungen belegten. Soweit nicht alle Gesellschafter, sondern nur einer oder einige mit einer laufenden Ermessens- oder Kontrollbefugnis ausgestattet seien, liege keine Eigenverwaltung vor. Für die Ablehnung eines Investmentvermögens bedürfe es jedoch eines stetigen und aktiven Einwirkens der Gesellschafter auf die Investitionsentscheidung, was im Streitfall jedoch weder praktisch umgesetzt worden noch theoretisch möglich sei. 48 Kriterium des Verbots der Eigenverwaltung kritisch Ein Prinzip des Verbots der Eigenverwaltung sei kritisch zu beurteilen, da § 1 Abs. 1 KAGB eine solche Einschränkung seinem Wortlaut
nicht enthalte. Es werde im Gesetz weder geregelt, von wem das eingesammelte Kapital zu verwalten sei, noch, dass Anleger nicht auf das Fondsmanagement einwirken dürften. Das Gebot der Fremdverwaltung werde auch nicht in anderen Gesetzesmaterialien zur AIFM-Richtlinie und dem deutschen Umsetzungsgesetz postuliert. Lediglich in der Begründung zum Gesetz zur Anpassung des Investmentsteuergesetzes und anderer Gesetze an das AIFM-Umsetzungsgesetz vom 18. Oktober 2013 (AFIM-StAnpG; BGBl I 2013, 4318) werde es wörtlich wie folgt genannt (Verweis auf BT-Drs. 18/68, 33): „Damit ergeben sich zusammengefasst folgende Wesensmerkmale [eines Investmentfonds]: Fremdverwaltung durch ein sachkundiges Management (im Gegensatz zur Eigenverwaltung durch die Anleger)“. Eine Fremdverwaltung liege auch dann vor, wenn es sich „anteilig“ um eine Eigenverwaltung handle. Im Streitfall finde durch die Gesellschafter-Geschäftsführer zum Teil eine Eigenverwaltung statt. Dies sei jedoch nur der Fall, wenn nicht, wie geboten, zwischen Geschäftsführerstellung und Gesellschafterstellung unterschieden werde. Abgesehen davon würden von der Klägerin aber auch erhebliche Fremdmittel verwaltet. Diese seien zum einen von anderen Gesellschaftern aufgenommen worden, deren Mitgliedschaftsrechte im Vergleich zu den Gesellschafter-Geschäftsführern, insbesondere in Bezug auf die Stimmrechte, abgestuft seien (§ 17 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags). Zum anderen seien weitere Anleger über Genussrechte (§ 6 des Gesellschaftsvertrags) akquiriert worden. Das – aus Sicht der Gesellschafter-Geschäftsführer – fremde Kapital stelle damit einen ganz erheblichen Teil des zu verwaltenden Gesamtkapitals dar. 49 Rechtsform der GmbH unschädlich § 44 Abs. 1 Nr. 6 und 7 KAGB lasse als Kapitalverwaltungsgesellschaft und AIF jede juristische Person als Rechtsform und damit auch eine GmbH mit ihren gesetzlich verankerten Gesellschaftsrechten zu. Wenn der Gesetzgeber eine Gesellschaftsform hätte ausschließen wollen, weil das Gebot der Fremdverwaltung dadurch bedroht werde, hätte er dies getan oder jedenfalls eine Einschränkung der Gesellschafterrechte in das Gesetz formulieren müssen, was jedoch beides nicht geschehen sei. Aus diesem Grund überzeuge die Argumentation des FA nicht, wenn sie moniere, dass den Gesellschaftern der Klägerin unter anderem die Kontrollbefugnis aus § 46 Nr. 5 und 6 GmbHG (Bestellung und Abberufung von Geschäftsführern sowie die Entlastung derselben und Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung) zustünden. Die Vorschriften der §§ 46 bis 52 GmbHG seien zwar dispositiv (§ 45 Abs. 2 GmbHG). Wenn es jedoch neben den Gesellschaftern und den Geschäftsführern kein anderes Organ gebe, könne den Gesellschaftern die Kompetenz
HG nicht genommen werden. Es sei deshalb verfehlt, wenn einer GmbH, die in ihrer Ausgestaltung dem gesetzlichen Normalfall entspreche, aufgrund seiner Typik die Einhaltung des Gebots der Fremdverwaltung abgesprochen werde.
der Gesetzesbegründung setze der Begriff „Organismus für gemeinsame Anlagen“ voraus, dass ein Investmentvehikel vorliege, in dem das von den Investoren eingesammelte Kapital gepoolt werde. Dies wiederum erfordere ein rechtlich oder wirtschaftlich von den Anlegern verselbständigtes Vermögen. Im Streitfall seien durch das Halten der Anlagegegenstände durch die Klägerin als GmbH die Vermögenssphären ganz klar getrennt, da die einzelnen Anlagegegenstände den Anlegern weder rechtlich noch wirtschaftlich zuzurechnen seien. 50 Keine Steuerumgehungsgestaltung oder Gefahr für inländisches Steuersubstrat Laut Gesetzesbegründung zum Gesetz zur Reform der Investmentbesteuerung vom 19. Juli 2016 (InvStRefG; BGBl I 2016, 1730) solle das Besteuerungssystem für die Spezial-Investmentfonds grundsätzlich fortgeführt werden, jedoch sollten die neuen Regelungen dafür Sorge tragen, „Steuerumgehungsgestaltungen zu verhindern und zugleich inländisches Besteuerungssubstrat zu schützen“ (Verweis auf BT-Drs. 18/8045, 53). Die Entscheidungen der BaFin orientierten sich an deren Aufgabe des Anlegerschutzes. Dagegen gehe es bei der Finanzverwaltung um die Sicherung des Steuersubstrats und die Verhinderung von Steuersparmodellen. Aufgrund der unterschiedlichen Aufgabenstellung könnten sich in Einzelfällen unterschiedliche Auslegungsergebnisse ergeben. Eine Sicherung des Besteuerungssubstrats sei jedoch nur in grenzüberschreitenden Sachverhalten angezeigt, die im Streitfall nicht vorlägen. Daneben werde im Schrifttum im Fall missbräuchlicher Gestaltungen ein Fall für eine vom Aufsichtsrecht abweichende steuerliche Einordnung gesehen. Missbräuchlich seien unangemessene rechtliche Gestaltungen, welche zu einem gesetzlich nicht vorgesehenen steuerlichen Vorteil führten, es sei denn, der Steuerpflichtige weise beachtliche außersteuerliche Gründe
(Wertung
2 Satz 1 AO). Dieses Kriterium sei im Streitfall ebenfalls nicht erfüllt. 51 Die Klägerin beantragt, den Körperschaftsteuerbescheid 2018 sowie den Bescheid über den Solidaritätszuschlag zur Körperschaftsteuer 2018 vom
G, § 28a Abs. 1 Satz 3 und § 38 Abs. 1 KStG zum
StG vorliege, der Finanzverwaltung und nicht der BaFin obliege. Zur Auslegung des Begriffs des Investmentvermögens könne zwar auf die aufsichtsrechtlichen Verwaltungsverlautbarungen zurückgegriffen werden, hinsichtlich der zu beurteilenden Rechtsfrage, ob ein Investmentfonds vorliege, bestehe jedoch keine Bindung an die aufsichtsrechtliche Entscheidung (Verweis auf BMF-Schreiben vom 21. Mai 2019 IV C 1-S 1980-1/16/10010:001, BStBl I 2019, 527 Rn. 1.2). Der Gesetzgeber habe in der Gesetzesbegründung betont, dass der Einschub des § 1 Abs. 2 Satz 2 InvStG n.F., wonach keine Bindungswirkung an die aufsichtsrechtliche Entscheidung
3 KAGB bestehe, lediglich der gesetzlichen Klarstellung diene, um Rechtssicherheit zu schaffen. Die Klarstellung gelte zwar erst ab dem
3 Satz 1 KAGB sei nicht geboten. Das Versagen der Anerkennung als Investmentvermögen aus steuerrechtlicher Sicht stelle nicht automatisch eine fehlerbehaftete Entscheidung der BaFin dar, sondern resultiere aus dem eigenständigen Prüfungsrecht der Finanzverwaltung und den unterschiedlichen Aufgabenstellungen der beiden Behörden. Zudem entfalte die Entscheidung der BaFin
Fin sei für die steuerrechtliche Beurteilung der Klägerin als Investmentvermögen nicht erforderlich und nicht maßgeblich. Im Streitfall liege damit kein Formfehler
1 Nr. 5 AO vor. 55 Zwischen den Beteiligten sei lediglich das Tatbestandsmerkmal der „gemeinsamen Anlage“ streitig. Die Verselbständigung des hingegebenen Vermögens sei
Ansicht des FA nicht gewährleistet, da den Anlegern in Person der Gesellschafter-Geschäftsführer B und C eine signifikante Entscheidungsbefugnis hinsichtlich der Einzelinvestments eingeräumt werde. Diese beiden Gesellschafter-Geschäftsführer hätten als Gesellschafter mit erhöhten Stimmrechten eine laufende Ermessens- und Kontrollbefugnis. Wie von der Klägerin selbst ausgeführt, seien Einflussnahmemöglichkeiten einzelner Anleger unbeachtlich, jedoch könnten im vorliegenden Fall keine Entscheidungen gegen die beiden Gesellschafter-Geschäftsführer getroffen werden. Deren Stellung zeige, dass im Hinblick auf ihr eigenes Vermögen keine Fremdverwaltung vorliege. Zudem wiesen nicht viele Investmentvermögen die Problematik der doppelten Stellung eines Gesellschafter-Geschäftsführers auf und den betroffenen Gesellschaftern erhöhte Stimmrechte zu. Es handle sich daher im Streitfall um einen Einzelfall, der eine vom Aufsichtsrecht abweichende Beurteilung durch die Finanzverwaltung erfordere und rechtfertige. 56 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Beteiligten nebst Anlagen, die vorgelegten Akten des FA sowie die Gerichtsakte Bezug genommen. Entscheidungsgründe II. 57 Die zulässige Klage ist unbegründet. 58 1. Das FA hat zu Recht die Klägerin nicht als Investmentfonds i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 InvStG anerkannt und damit zu Recht auf die angefochtenen Steuerbescheide nicht die speziellen Regelungen des InvStG angewendet. 59 a) Im Streitfall hat das FA ein eigenständiges Prüfungsrecht für die Frage, ob die Klägerin als Investmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 1 KAGB und damit als Investmentfonds i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 InvStG anzusehen ist, womit keine Bindungswirkung an die Entscheidung der BaFin im Zusammenhang mit der Registrierung der Klägerin als AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft
StG gilt das InvStG für Investmentfonds und deren Anleger.
StG sind Investmentfonds Investmentvermögen
1 KAGB.
1 Satz 1 KAGB ist Investmentvermögen jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist.
1 Satz 2 KAGB ist eine Anzahl von Anlegern i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 1 KAGB gegeben, wenn die Anlagebedingungen, die Satzung oder der Gesellschaftsvertrag des Organismus für gemeinsame Anlagen die Anzahl möglicher Anleger nicht auf einen Anleger begrenzen.
2 KAGB sind Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) Investmentvermögen, die die Anforderungen der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
1 Satz 1 KAGB sind Kapitalverwaltungsgesellschaften Unternehmen mit satzungsmäßigem Sitz und Hauptverwaltung im Inland, deren Geschäftsbetrieb darauf gerichtet ist, inländische Investmentvermögen, EU-Investmentvermögen oder ausländische AIF zu verwalten.
1 Satz 2 KAGB liegt die Verwaltung eines Investmentvermögens vor, wenn mindestens die Portfolioverwaltung oder das Risikomanagement für ein oder mehrere Investmentvermögen erbracht wird.
2 KAGB ist die Kapitalverwaltungsgesellschaft entweder (Nr. 1) eine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft, die vom Investmentvermögen oder im Namen des Investmentvermögens bestellt ist und auf Grund dieser Bestellung für die Verwaltung des Investmentvermögens verantwortlich ist, oder (Nr. 2) das Investmentvermögen selbst, wenn die Rechtsform des Investmentvermögens eine interne Verwaltung zulässt und der Vorstand oder die Geschäftsführung des Investmentvermögens entscheidet, keine externe Kapitalverwaltungsgesellschaft zu bestellen (interne Kapitalverwaltungsgesellschaft).
Fin die Aufsicht
den Vorschriften des KAGB aus.
Fin in Zweifelsfällen, dass ein inländisches Unternehmen den Vorschriften des KAGB unterliegt oder ob ein Investmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 1 KAGB vorliegt.
3 Satz 2 KAGB bindet ihre Entscheidung die Verwaltungsbehörden. 63 bb)
StG sind Investmentfonds Investmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 1 KAGB.
StG in der Fassung des InvStRefG vom 19. Juli 2016 (BGBl I 2016, 1730 – im Folgenden § 1 Abs. 2 Satz 2 InvStG a.F.) – gelten als Investmentfonds im Sinne dieses Gesetzes auch (Nr. 1) Organismen für gemeinsame Anlagen, bei denen die Zahl der möglichen Anleger auf einen Anleger begrenzt ist, wenn die übrigen Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 KAGB erfüllt sind, (Nr. 2) Kapitalgesellschaften, denen
dem Recht des Staates, in dem sie ihren Sitz oder ihre Geschäftsleitung haben, eine operative unternehmerische Tätigkeit untersagt ist und die keiner Ertragsbesteuerung unterliegen oder die von der Ertragsbesteuerung befreit sind, und (Nr. 3) von AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaften verwaltete Investmentvermögen
3 KAGB.
StG sind keine Investmentfonds im Sinne dieses Gesetzes (Nr. 1) Gesellschaften, Einrichtungen und Organisationen
1 und 2 KAGB, (Nr. 2) Investmentvermögen in der Rechtsform einer Personengesellschaft oder einer vergleichbaren ausländischen Rechtsform, es sei denn, es handelt sich um Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren
2 KAGB oder um Altersvorsorgevermögenfonds
StG, (Nr. 3) Unternehmensbeteiligungsgesellschaften
1 des Gesetzes über Unternehmensbeteiligungsgesellschaften, (Nr. 4) Kapitalbeteiligungsgesellschaften, die im öffentlichen Interesse mit Eigenmitteln oder mit staatlicher Hilfe Beteiligungen erwerben, und (Nr. 5) REIT-Aktiengesellschaften
1 des REIT-Gesetzes und andere REIT-Körperschaften, -Personenvereinigungen oder -Vermögensmassen
seinem Wortlaut knüpft § 1 Abs. 2 Satz 1 InvStG an den aufsichtsrechtlichen Begriff des Investmentvermögens
1 KAGB an und enthält sich einer eigenständigen Definition des Begriffs des Investmentfonds. Trotz der Anknüpfung des Begriffs des Investmentfonds in § 1 Abs. 2 Satz 1 InvStG an den aufsichtsrechtlichen Begriff des Investmentvermögens in § 1 Abs. 1 KAGB ist der Begriff des Investmentfonds i.S.d. § 1 InvStG jedoch nicht deckungsgleich mit dem Begriff des Investmentvermögens
StG a.F.) und zum Teil enger (§ 1 Abs. 3 InvStG) als der aufsichtsrechtliche Begriff (Bödecker in Bödecker/Ernst/Hartmann, BeckOK InvStG, 21. Edition Stand: 15. Juli 2024, § 1 Rn. 24). Damit stellt sich die Frage
einem Gleichlauf des steuerrechtlichen Begriffs des Investmentfonds und des aufsichtsrechtlichen Begriffs des Investmentvermögens bzw. seiner Reichweite und damit einhergehend die Frage eines eigenständigen Prüfungsrechts der Finanzbehörden hinsichtlich des Vorliegens eines Investmentvermögens
Fin abweichenden Schlussfolgerung (hierzu z.B. Link in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG, 326. Lieferung 6/2024, § 1 InvStG Rn. 6). 65
dem BMF-Schreiben vom
Auffassung der Finanzverwaltung auch vor Einführung des § 1 Abs. 2 Satz 2 InvStG n.F. keine Bindung an die aufsichtsrechtliche Entscheidung
3 Satz 2 KAGB zum Vorliegen eines Investmentvermögens (BMF-Schreiben vom 21. Mai 2019 IV C 1-S 1980-1/16/10010:001, BStBl I 2019, 527 Rn. 1.2). Begründet wurde das eigenständige Prüfungsrecht der Finanzverwaltung mit den unterschiedlichen Aufgaben der Finanzverwaltung und der BaFin. Wogegen sich die Entscheidungen der BaFin an deren Aufgabenstellung des Anlegerschutzes orientiert, geht es der Finanzverwaltung um die Sicherung des Steuersubstrats und die Verhinderung von Steuersparmodellen. Auf Grund der unterschiedlichen Aufgabenstellung können sich in Einzelfällen unterschiedliche Auslegungsergebnisse ergeben (BT-Drs. 19/22850, 105). 67
Fin in Zweifelsfällen entscheidet, ob ein inländisches Unternehmen den Vorschriften des KAGB unterliegt oder ob ein Investmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 1 KAGB vorliegt, und dass
3 Satz 2 KAGB ihre Entscheidung zwar die Verwaltungsbehörden bindet, es sich bei der Finanzverwaltung jedoch nicht um eine „Verwaltungsbehörde“ in diesem Sinne handelt (z.B. Hoffmann in Korn, EStG,
StG n.F. besteht mit Wirkung vom 1. Januar 2021 (§ 57 Abs. 2 Nr. 1 InvStG) für Zwecke des InvStG nunmehr ausdrücklich keine Bindungswirkung an die aufsichtsrechtliche Entscheidung
3 KAGB. Der Gesetzgeber sah sich zu dieser – seiner Ansicht
– ausdrücklichen gesetzlichen Klarstellung veranlasst, da das von der Finanzverwaltung für sich in Anspruch genommene Prüfungsrecht von Teilen des Schrifttums – wie vorstehend dargestellt – abgelehnt wurde (BT-Drs. 19/22850, 105; Behrens/Kammeter in Kretzschmann/Schwenke/Behrens/Hensel/Klein, InvStG, 2023, § 1 Rn. 55). 69
StG, 2023, § 1 Rn. 54 m.w.N.). 70 dd) Bei Übertragung dieser Grundsätze auf den Streitfall hat das FA ein eigenständiges Prüfungsrecht für die Frage, ob die Klägerin als Investmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 1 KAGB und damit als Investmentfonds i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 InvStG anzusehen ist; bei dieser Entscheidung ist es nicht an die Entscheidung der BaFin im Zusammenhang mit der Registrierung der Klägerin als AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft
3 KAGB besteht. Im Streitfall erstreckt sich der Streitzeitraum auf das Jahr 2018, die Regelung des § 1 Abs. 2 Satz 2 InvStG n.F. wurde hingegen erst mit Wirkung vom 1. Januar 2021 eingeführt. 72
dem InvStG an aufsichtsrechtliche Entscheidungen der BaFin im Zusammenhang mit § 1 Abs. 1 Satz 1 KAGB verbietet. 74 Das Erfordernis der Gewährleistung einer umfassenden zuständigkeits- bzw. aufgabengerechten und effektiven Rechtsanwendung der Finanzbehörden bei der Beurteilung der Frage des Vorliegens eines Investmentfonds i.S.d. § 1 Abs. 2 und 3 InvStG steht
Ansicht des Senats auch einem lediglich eingeschränkten eigenständigen Prüfungsrecht der Finanzbehörden hinsichtlich der Beurteilung der Erweiterungen des Begriffs des Investmentfonds
StG a.F. und der Verengung des Begriffs
StG entgegen. Eine Bindungswirkung der Finanzbehörden an Entscheidungen der BaFin bei der Beurteilung des Vorliegens eines Investmentfonds
StG und einem ansonsten eigenständigen Prüfungsrecht im Hinblick auf die Begriffserweiterungen
StG a.F. bzw. Begriffsverengungen
StG wäre im Hinblick auf hieraus resultierende Abgrenzungsprobleme nicht nur unpraktikabel, sondern darüber hinaus unter teleologischen Gesichtspunkten auch nicht in Einklang zu bringen mit den unterschiedlichen Aufgaben der Finanzverwaltung einerseits (Missbrauchsaufsicht und Sicherung des Steuersubstrats) und der BaFin andererseits (Anlegerschutz). 75 Die vorstehend genannten systematischen und teleologischen Gesichtspunkte für ein eigenständiges und umfassendes – d.h. nicht auf die Erweiterung (§ 1 Abs. 2 Satz 2 InvStG a.F.) bzw. Verengung (§ 1 Abs. 3 InvStG) beschränktes – Prüfungsrecht der Finanzbehörden vor Einführung der Regelung des § 1 Abs. 2 Satz 2 InvStG n.F. nehmen darüber hinaus
Ansicht des Senats die Finanzbehörden auch aus der Kollisionsregel des § 5 Abs. 3 Satz 1 KAGB aus. Aus dem eigenständigen Prüfungsrecht der Finanzverwaltung im Rahmen ihres steuerrechtlichen Aufgabenkreises bezüglich der Frage des Vorliegens eines Investmentfonds folgen keine Kollisionen mit aufsichtsrechtlichen Entscheidungen der BaFin über das Vorliegen eines Investmentvermögens i.S.d. KAGB, da jeweils keine deckungsgleichen Aufgaben- und Regelungskreise vorliegen, über die eine Zweifelsfallentscheidung der BaFin
3 Satz 1 KAGB mit Bindungswirkung
3 Satz 2 KAGB herbeigeführt werden müsste. Damit liegt im Streitfall im Hinblick auf die Entscheidung des FA weder der von der Klägerin gerügte Formfehler i.S.d. § 126 Abs. 1 Nr. 5 AO vor (erforderliche Mitwirkung einer anderen Behörde), noch war das vorliegende Klageverfahren
Brandis in Tipke/Kruse, AO/FGO, 182. Lieferung 8/2024, § 74 FGO Rn. 16) – bis zu einer Entscheidung der BaFin
3 KAGB auszusetzen. 76 b) Im Streitfall hat das FA zu Recht die Klägerin nicht als Investmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 1 KAGB und damit als Investmentfonds i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 InvStG anerkannt. 77 aa)
StG gilt dieses Gesetz für Investmentfonds und deren Anleger.
StG sind Investmentfonds Investmentvermögen
1 KAGB. § 1 Abs. 1 Satz 1 KAGB ist Investmentvermögen jeder Organismus für gemeinsame Anlagen, der von einer Anzahl von Anlegern Kapital einsammelt, um es gemäß einer festgelegten Anlagestrategie zum Nutzen dieser Anleger zu investieren und der kein operativ tätiges Unternehmen außerhalb des Finanzsektors ist.
1 Satz 2 KAGB ist eine Anzahl von Anlegern i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 1 KAGB gegeben, wenn die Anlagebedingungen, die Satzung oder der Gesellschaftsvertrag des Organismus für gemeinsame Anlagen die Anzahl möglicher Anleger nicht auf einen Anleger begrenzen.
2 KAGB sind Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren Investmentvermögen, die die Anforderungen der Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
stehenden Merkmale aufweist, sollte daraus
weislich hervorgehen, dass der Organismus ein Organismus für gemeinsame Anlagen im Sinne von Art. 4 Abs. 1 Buchst. a der AIFMD (Alternative Investment Fund Managers Directive) ist. Dabei handelt es sich um folgende Merkmale: Der Organismus verfolgt keinen allgemein-kommerziellen oder allgemein-industriellen Zweck (Buchst. a); der Organismus bündelt das bei seinen Anlegern zum Zweck der Anlage beschaffte Kapital im Hinblick auf die Erzielung einer Gemeinschaftsrendite für die Anleger (Buchst b); und die Anteilseigner des Organismus besitzen – als Gruppe – keine laufende Ermessens- bzw. Kontrollbefugnis. Die Tatsache, dass einem oder mehreren, jedoch nicht allen vorstehend genannten Anteilseignern eine laufende Ermessens- bzw. Kontrollbefugnis gewährt wurde, sollte nicht als
weis dafür herangezogen werden, dass es sich bei dem Organismus nicht um einen Organismus für gemeinsame Anlagen handelt (Buchst. c). 79 Mit dem Kriterium der Schädlichkeit laufender Ermessens- und Kontrollbefugnisse der Anteilseigener des Organismus als Gruppe versagt die ESMA die Anerkennung als Organismus für gemeinsame Anlagen i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 1 KAGB letztlich in den Fällen der gemeinsamen (Eigen-)Verwaltung des Investmentvermögens (Verfürth/Emde in Emde/Dornseifer/Dreibus, KAGB, 2. Auflage 2019, § 1 Rn. 55). 80
dem Auslegungsschreiben der BaFin vom 9. März 2015 erfordert das Tatbestandsmerkmal Organismus „für gemeinsame Anlagen“, dass die Anleger an den Chancen und Risiken des Organismus beteiligt sind (Ziffer 2). Zur Frage, ob und inwieweit eine laufende Ermessens- bzw. Kontrollbefugnis eines oder mehrerer Anteilseigner, nicht jedoch der Anteilseigner als Gruppe, der Anerkennung als Investmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 1 KAGB entgegensteht, äußert sich das Auslegungsschreiben nicht. 82
allgemeiner Meinung eine zivilrechtliche Vermögenstrennung zwischen den Anlegern und dem Investmentvermögen voraus, d.h. das Investmentvermögen muss vom (eigenen) Vermögen des Anlegers rechtlich und wirtschaftlich getrennt sein, wobei der einzelne Anleger ein Beteiligungsrecht am Investmentvermögen als Vermögensmasse besitzt und nicht Miteigentümer der Anlagegegenstände ist (z.B. Bödecker in Bödecker/Ernst/Hartmann, BeckOK InvStG,
der (wohl) herrschenden Ansicht im Schrifttum kann aus dem Gebot der Eigenständigkeit des Anlagevermögens jedoch kein Gebot der ausschließlichen Fremdverwaltung des Investmentvermögens über die von der ESMA bestimmte Schädlichkeit von laufenden Ermessens- und Kontrollbefugnissen der Anteilseigner als Gruppe hinaus abgeleitet werden (z.B. Bödecker in Bödecker/Ernst/Hartmann, BeckOK InvStG,
der (wohl) herrschenden Ansicht im Schrifttum die Möglichkeit der Einflussnahme einzelner Anleger – d.h. nicht sämtlicher Anleger als Gruppe – auf Anlageentscheidungen und die Verwaltung des Investmentvermögens damit der Anerkennung das gemeinsamen Organismus als Investmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 1 KAGB und damit als Investmentfonds i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 InvStG nicht entgegen (Bödecker in Bödecker/Ernst/Hartmann, BeckOK InvStG,
Ansicht des Senats lässt sich aus § 1 Abs. 1 Satz 1 KAGB in Einklang mit der (wohl) herrschenden Meinung im Schrifttum kein Gebot der ausschließlichen Fremdverwaltung ableiten. Es gilt vielmehr lediglich ein Verbot der kollektiven Eigenverwaltung des gepoolten Vermögens der Anleger durch die Anteilseigner in den von der ESMA in den Leitlinien vom 30. Januar 2014 gezogenen Grenze der Schädlichkeit laufender Ermessens- bzw. Kontrollbefugnisse der Anteilseigner des Organismus für gemeinsame Anlagen als Gruppe. 87 Zum einen normiert § 1 Abs. 1 Satz 1 KAGB ausdrücklich kein entsprechendes Gebot der ausschließlichen Fremdverwaltung des gepoolten Vermögens der Anleger. Zum anderen betrifft das aus § 1 Abs. 1 Satz 1 KAGB abzuleitende Gebot der rechtlichen und wirtschaftlichen Eigenständigkeit des Vermögens der Anleger
Ansicht des Senats lediglich die Frage der Vermögenszuordnung, die von der Frage der Verwaltung dieses Vermögens als Frage der Verbandsordnung zu trennen ist. 88
Ansicht des Senats unterliegt das Tatbestandsmerkmal des Organismus für gemeinsame Anlagen lediglich einem Verbot der gemeinsamen (Eigen-)Verwaltung des gepoolten Vermögens der Anleger durch die Anleger selbst, wie es durch die ESMA in den Leitlinien vom 30. Januar 2014 konkretisiert ist. Danach ist die Grenze zur schädlichen Eigenverwaltung überschritten, wenn die Anteilseigner des Organismus als Gruppe – d.h. sämtliche Anteilseigner – laufende Ermessens- bzw. Kontrollbefugnisse besitzen, was auch durch die Einschränkung der ESMA verdeutlicht wird, wonach eine laufende Ermessens- bzw. Kontrollbefugnis eines oder mehrerer Anteilseigner nicht per schädlich für die Anerkennung als Organismus für gemeinsame Anlagen ist. 89 Unter Zugrundelegung der Erläuterung des Begriffs der laufenden Ermessens- bzw. Kontrollbefugnis der Anteilseigner durch die ESMA liegt
Ansicht des Senats eine schädliche Eigenverwaltung des gepoolten Vermögens vor, wenn sämtliche Anteilseigner eine unmittelbare und dauerhafte Einflussmöglichkeit über operative Fragen in Bezug auf die tägliche Verwaltung der Vermögenswerte des Organismus besitzen, die über die
dem gesetzlichen Leitbild des Gesellschafters in Bezug auf die jeweilige Rechtsform der Gesellschaft vorgesehenen Entscheidungs- und Kontrollbefugnisse – im Streitfall die Entscheidungs- und Kontrollbefugnisse eines Gesellschafters einer GmbH
HG – wesentlich hinausgehen. 90 Dieses aufsichtsrechtliche Verständnis der Vorgaben für die Verwaltung eines Investmentvermögens i.S.d. § 1 Abs. 1 KAGB deckt sich im Übrigen mit der Vorstellung des Gesetzgebers zur Verwaltung eines Investmentfonds i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 InvStG in steuerlicher Hinsicht, wonach diese unter anderem folgende Wesensmerkmale prägt (BT-Drs. 18/68 (neu), 33): kollektive Kapitalanlage (im Gegensatz zur individuellen Vermögensverwaltung) und Fremdverwaltung durch ein sachkundiges Management (im Gegensatz zur Eigenverwaltung durch die Anleger). 91
Ansicht des Senats begründet der Umstand, dass die Klägerin die Rechtsform einer GmbH aufweist und den Anteilseignern damit die Gesellschafterrechte
dem GmbHG zustehen, soweit sie im Streitfall nicht durch den Gesellschaftsvertrag modifiziert worden sind, nicht per se eine schädliche kollektive Eigenverwaltung des gepoolten Vermögens der Klägerin.
HG bestimmen sich die Rechte, die den Gesellschaftern in den Angelegenheiten der Gesellschaft, insbesondere in Bezug auf die Führung der Gesellschaft zustehen, sowie die Ausübung derselben, soweit nicht gesetzliche Vorschriften entgegenstehen,
dem Gesellschaftsvertrag.
HG finden in Ermangelung besonderer Bestimmungen des Gesellschaftsvertrags die Vorschriften der §§ 46 bis 51 GmbHG Anwendung (§ 46 GmbHG zu Aufgabenkreis der Gesellschafter, § 47 GmbHG zur Abstimmung, § 48 GmbHG zur Gesellschafterversammlung, § 49 GmbHG zur Einberufung der Versammlung, § 50 GmbHG zu Minderheitsrechten und § 51 GmbHG zur Form der Einberufung). Weder § 1 Abs. 1 Satz 1 KAGB noch § 1 Abs. 2 Satz 1 InvStG lässt sich eine Beschränkung eines Investmentvermögens bzw. eines Investmentfonds auf eine bestimmte Rechtsform noch einen Ausschluss einer in der Rechtsform einer GmbH organisierten Gesellschaft entnehmen (zum Sonderfall der Investment GmbH als AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft i.S.d. § 2 Abs. 4 KAGB auch Link in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG/KStG,
dem gesetzlichen Katalog der §§ 46 bis 51 GmbHG begründeten eine schädliche kollektive (Eigen-)Verwaltung des gepoolten Vermögens durch die Anteilseigner als Gruppe. 94 Entscheidend für ein Überschreiten der Grenze von der gebotenen Fremdverwaltung zur kollektiven Eigenverwaltung ist nicht eine bestimmte Rechtsform des Investmentvermögens, sondern die konkrete gesellschaftsvertragliche Ausgestaltung der Ermessens- bzw. Kontrollbefugnisse der Gesellschafter in ihrer Gesamtheit, die als laufende Befugnis in Form einer unmittelbaren und kontinuierlichen Entscheidungsmacht – unabhängig, ob sie ausgeübt wird oder nicht – über operative Fragen in Bezug auf die tägliche Verwaltung der Vermögenswerte des Organismus zum Ausdruck kommt und über das gesetzliche Leitbild der Entscheidungs- und Kontrollbefugnisse der Gesellschafter einer GmbH hinausgeht. Unschädlich ist damit im Streitfall insbesondere auch, dass der Bestimmung durch die Gesellschafter der Klägerin
HG die Bestellung und die Abberufung von Geschäftsführen sowie die Entlastung derselben und
HG die Maßregeln zur Prüfung und Überwachung der Geschäftsführung unterliegt. 95 (b) Auch der Umstand, dass die beiden Geschäftsführer B und C zugleich Gesellschafter der Klägerin sind und ihre Gesellschaftsanteile
2 des Gesellschaftsvertrags gegenüber den Gesellschaftsanteilen der übrigen Gesellschafter jeweils ein Fünffaches an Stimmen gewährt, was ihnen beiden zusammen bei einer Beteiligung i.H.v. jeweils 100.000 EUR am 909.733 EUR betragenden Stammkapital der Gesellschaft die einfache Mehrheit bzw. jedem einzelnen eine Sperrminorität von über 25 % in der Gesellschafterversammlung bzw. bei Gesellschafterbeschlüssen sichert, steht einer Anerkennung der Klägerin als Organismus für gemeinsame Anlagen nicht entgegen. Selbst wenn sich – unterstellt – aus dieser Sonderstellung der beiden Gesellschafter-Geschäftsführer im Vergleich zu den übrigen Gesellschaftern eine laufende Ermessens- bzw. Kontrollbefugnis in Form einer unmittelbaren und kontinuierlichen Entscheidungsgewalt über operative Fragen in Bezug auf die täglich Verwaltung der Vermögenswerte der Klägerin ergäbe, so beträfe diese laufende Ermessens- und Kontrollbefugnis lediglich isoliert diese beiden Gesellschafter und nicht sämtliche Anteilseigner als Gruppe, was
den Leitlinien der ESMA vom 30. Januar 2014 allein noch nicht schädlich wäre, da die Tatsache, das einem oder mehreren, jedoch nicht allen Anteilseignern eine laufende Ermessens- bzw. Kontrollbefugnis zusteht, nicht als
weis dafür herangezogen werden soll, dass es sich bei dem Organismus nicht um einen Organismus für gemeinsame Anlagen handelt (Ziffer VI., Buchst. c). 96 (
Ansicht des Senats jedoch die Regelung in § 7 des Gesellschaftsvertrags.
dieser Bestimmung bedarf die Geschäftsführung der vorherigen Zustimmung durch Gesellschafterbeschluss für die in Satz 5 Buchst. a bis j aufgezählten Geschäfte, wobei die Regelung in Buchst j eine Öffnungsklausel für „alle Geschäfte“ enthält, die die Gesellschafter durch Gesellschafterbeschluss für zustimmungsbedürftig erklären, und
Satz 6 der Katalog der zustimmungsbedürftigen Geschäfte durch mit qualifizierter Mehrheit zu fassendem Beschluss der Gesellschafterversammlung „jederzeit erweitert oder eingeschränkt werden“ kann. 98 Unabhängig von der zwischen den Beteiligten streitigen Frage, ob und wie sich die in § 7 Satz 5 Buchst. a bis i des Gesellschaftsvertrags genannten Geschäfte auf die laufende Verwaltung des gepoolten Vermögens beziehen, räumt
Ansicht des Senats bereits § 7 Satz 5 Buchst. j zusammen mit der Regelung in Satz 6 den Gesellschaftern eine laufende Ermessens- und Kontrollbefugnis in Form einer unmittelbaren und kontinuierlichen Entscheidungsgewalt über operative Fragen in Bezug auf die tägliche Verwaltung der Vermögenswerte der Klägerin ein, die wesentlich weiter geht, als die von §§ 46 bis 51 GmbHG vorgesehen Entscheidungs- und Kontrollbefugnisse, wie dies die ESMA unter Ziffer II. der Leitlinien vom 30. Januar 2014 konkretisiert. Der Annahme einer laufenden Ermessens- und Kontrollbefugnis der Gesellschafter steht dabei nicht der Einwand der Klägerin entgegen, dass von diesen Klauseln in der Vergangenheit (noch) kein Gebrauch gemacht worden sei, da
den Vorgaben der ESMA eine tatsächliche Ausübung der Befugnis nicht erforderlich ist, sondern die rein rechtliche bzw. vertragliche Möglichkeit hierzu ausreicht. Diese rechtliche bzw. vertragliche Möglichkeit zur Ausübung einer laufenden Ermessens- und Kontrollbefugnis über die tägliche Verwaltung der Vermögenswerte der Klägerin wird den Gesellschaftern
Ansicht des Senats durch die Regelungen in § 7 Satz 5 Buchst. j i.V.m. Satz 6 des Gesellschaftsvertrags dadurch eingeräumt, dass nicht bereits in den Buchst. a bis i genannte Geschäfte ihrem Zustimmungsvorbehalt bei qualifizierter Mehrheit unterworfen werden können und dies ohne inhaltliche Einschränkung hinsichtlich der Art der Geschäfte und ohne zeitliche Einschränkung hinsichtlich des Zeitpunkts der Zustimmung oder der Vornahme der im Einzelnen zustimmungsbedürftigen Geschäfte, d.h. ohne Ausschluss von Geschäften, die die operative und tägliche Verwaltung der Vermögenswerte der Klägerin betreffen. Durch diese gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen wird den Gesellschaftern gemäß der Konkretisierung der ESMA über die Einflussnahme auf die Geschäftsführung der Klägerin die Möglichkeit zu einer „unmittelbaren und kontinuierlichen Entscheidungsgewalt der Anteilseigner über operative Fragen in Bezug auf die tägliche Verwaltung der Vermögenswerte der Klägerin“ eingeräumt, was letztlich das Kriterium der schädlichen kollektiven (Eigen-)Verwaltung erfüllt. 99 Da die Vorgaben der ESMA die laufende Ermessens- bzw. Kontrollbefugnis auf die tägliche Verwaltung der Vermögenswerte des Organismus für gemeinsame Anlagen bezieht, kommt im Streitfall dem Umstand keine Bedeutung zu, dass die Klägerin neben dem Anlagekapital der Gesellschafter
des Gesellschaftsvertrag auch Genussrechtskapital verwaltet, da sich dem Begriff „Vermögenswerte des Organismus“ keine Differenzierung zwischen Anlagekapital der Gesellschafter und Anlagekapital der Genussrechtsinhaber entnehmen lässt. Damit kann im Streitfall die Frage dahingestellt bleiben, ob, wann und gegebenenfalls in welcher Höhe das von der Klägerin verwaltete Genussrechtskapital das Anlagekapital der Anteilseigner überstiegen hat bzw. übersteigt. 100 Schließlich kann auch eine von der Klägerin im Einspruchsverfahren angebotene klarstellende Änderung des Gesellschaftsvertrags betreffend einzelne Regelungen über die Rechte der Gesellschafter zu keiner abweichenden Beurteilung führen, da einer derartigen Klarstellung keine Rückwirkung auf das Streitjahr 2018 zukäme. 101 c) Da die Klägerin nicht die Voraussetzungen für eine Anerkennung als Investmentvermögen i.S.d. § 1 Abs. 1 Satz 1 KAGB und damit auch nicht als Investmentfonds i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 InvStG erfüllt, unterliegt sie nicht dem Anwendungsbereich des InvStG. Das FA hat damit zu Recht die streitgegenständlichen Steuerbescheide nicht den speziellen Regelungen des InvStG unterworfen. Außer dem Einwand, bei der Klägerin handle es sich um einen Investmentfonds i.S.d. § 1 Abs. 2 Satz 1 InvStG, der den Regelungen des InvStG unterliege, hat die Klägerin keine eigenständigen und substantiierten Einwendungen gegen die Höhe der vom FA in den angefochtenen Steuerbescheiden getroffenen Festsetzungen bzw. Feststellungen erhoben. 102 2. Gegen die Festsetzung des Solidaritätszuschlags zur Körperschaftsteuer 2018 hat die Klägerin keine eigenständigen und substantiierten Einwendungen erhoben (§ 42 FGO i.V.m. § 351 Abs. 2 AO). 103 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. 104 4. Die Revision wird
2 Nr.1 und 2 FGO zugelassenen. 105 5. Es erscheint als sachgerecht, durch Gerichtsbescheid zu entscheiden (§ 90a FGO).
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.