) sowie gegen § 21 Abs. 1 Nr. 1
verstoßen habe. Der Erlass einer Anordnung zur sofortigen Unterlassung der Werbung (Anzeige in den Printmedien sowie auf der Webseite w* …de) mit Anordnung eines Zwangsgeldes sei beabsichtigt. Die Klägerin erhielt Gelegenheit zur Äußerung. Der Beklagte bat die Klägerin darüber hinaus um Mitteilung, in welchen weiteren Medien die Anzeige geschaltet worden sei und belehrte sie über das Auskunftsverweigerungsrecht nach § 32 Satz 3
. 15 Die Klägerin nahm mit Schreiben vom
sowie in § 21 Abs. 1 Nr. 1
verstoßen habe. Dabei wies der Beklagte neben den beanstandeten Aussagen in der Anzeige in der Zeitschrift „F* … … …“, der Anzeige auf der Webseite www.b* …de, der Webseite w* …de auch auf Aussagen der Klägerin auf der Webseite www.i* …com hin. 21 Mit Schriftsätzen vom
. Bei den beanstandeten Aussagen handele es sich ausschließlich um rein sachliche Informationen, die nicht von einem Absatzinteresse geleitet würden. Diese Informationen bezögen sich auch nicht auf bestimmte Erzeugnisse der Klägerin, was aber Voraussetzung für das Vorliegen von Werbung sei. Nicht jede kommerzielle Kommunikation eines Unternehmens falle unter den Werbebegriff. Bei der Internetseite w* …de handele es sich um ein reines Informationsangebot, das gerade nicht den Erwerb von Produkten der Klägerin fördern solle, sondern stattdessen die Empfehlung zum Rauchstopp ausspreche. Auf dieser Internetseite gebe es auch keine Bestellmöglichkeit oder Hinweise auf konkrete Produkte. Es würden allenfalls Produktkategorien (Zigaretten, E-Zigaretten, erhitzter Tabak, orale Produkte) präsentiert und kritisch besprochen. Es handele sich bei der Internetseite nicht einmal um kommerzielle, sondern ausschließlich um informatorische bzw. allenfalls politische Kommunikation. Die Internetseite wolle nichts verkaufen, sondern zum Nachdenken über eigenes Rauchverhalten anregen. Auch bei der beanstandeten Print-Anzeige fehle jeder Produktbezug. Die einzigen Produkte, die in der Anzeige konkret benannt würden, seien herkömmliche Zigaretten, wobei die Anzeige keinen Zweifel daran lasse, dass der Konsum dieser Produkte hochgradig gesundheitsschädlich sei und vom Konsum von Zigaretten dringend abgeraten werde. Die aus Gründen des Presserechts zwingende Nennung der Klägerin genüge nicht, um die Anzeige zu einer Werbung im Sinne des
zu heben. Auch die beanstandeten Online-Anzeigen auf www.b* …de dienten ausschließlich dem Zweck der Information, ein bestimmtes Produkt werde nicht in Bezug genommen. Die sachlichen Informationen stünden in keinem Verkaufskontext, vor allem nicht in Zusammenhang mit einem Onlineshop oder sonstigen Kaufappellen. Es liege auch kein Verstoß gegen § 21 Abs. 1 Nr. 1
vor. Die streitgegenständlichen Anzeigen und Äußerungen erweckten nicht den Eindruck, dass Tabakerzeugnisse oder Alternativen gesundheitlich unbedenklich seien. Der Hinweis, dass ein Produkt potenziell weniger schädlich als ein anderes sei, genüge nicht, um eine Gefährdung im Sinne des Gesetzeszweckes herbeizuführen. Die Vorschrift sei als Ausnahmeregelung eng auszulegen. Darüber hinaus sei Ziffer 1 Spiegelstrich 5 der Anordnung unbestimmt und umfasse in seiner Abstraktheit auch erlaubte Handlungsweisen, die nicht unter den Anwendungsbereich der Werbeverbote nach dem
fielen. Das sogenannte „Prinzip der Schadensreduzierung“ bzw. „harm reduction“ werde an keiner Stelle in der Anordnung definiert. Hinsichtlich der Webseite www.i* …com erübrigten sich Erläuterungen der Klägerin, weil die Anordnung des Beklagten in Spiegelstrich 5 der angegriffenen Anordnung derart unbestimmt sei, dass sie schon an formalen und aus Sicht der Klägerin nicht zu heilenden Mängeln leide. Darüber hinaus rügt die Klägerin die Verletzung von Grundrechten und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit. Der angegriffene Bescheid greife in nicht zu rechtfertigender Weise sowohl in das Grundrecht der Meinungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 Satz 1 Grundgesetz (GG) i. V. m. Art. 11 Abs. 1 EU-Grundrechtecharta (EU-GrCh)) als auch der wirtschaftlichen und unternehmerischen Betätigungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 3 GG, Art. 15 Abs. 1 und Art. 16 EU-GrCh) der Klägerin ein. Bei der Abwägung sei auch zu berücksichtigen, dass sich die Kampagne ausschließlich an die Konsumenten herkömmlicher Tabakerzeugnisse, also Raucher, richte. Niemand werde aufgrund dieser Informationskampagne dazu verleitet, mit dem Rauchen zu beginnen. 26 Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. 27 Der streitgegenständliche Bescheid sei formell und materiell rechtmäßig und verletze die Klägerin nicht in ihren Rechten. Der Bescheid sei insbesondere formell rechtmäßig. Die eventuell fehlende Anhörung bezüglich der Webseite www.i* …com könne nachträglich gemäß Art. 45 Abs. 1 Nr. 3 BayVwVfG geheilt werden. Der Beklagte komme auch bei Berücksichtigung der nunmehr vorgetragenen Ausführungen zu dem Ergebnis, die Anordnung in diesem Punkt aufrechtzuerhalten; die Argumente der Klägerin seien vom Beklagten nicht lediglich bloß zur Kenntnis genommen worden. Der Bescheid sei auch materiell rechtmäßig. Bei den beanstandeten Äußerungen handele es sich um verbotene Werbung im Sinne von § 19 Abs. 2 und Abs. 3
. Insbesondere seien diese keine redaktionelle Berichterstattung, welche vom Werbeverbot nicht erfasst sei, weil sie nicht von der Presse bzw. der Redaktion einer Zeitung erstellt wurde. Es liege auch ein Absatzinteresse der Klägerin vor, weil sie ihre Produkte, nämlich Tabakerhitzer, als attraktiv darstelle und durch die positive Beschreibung deren Absatz direkt bzw. indirekt fördern wolle. Auf einem konkreten Produktbezug komme es nicht an. Es reiche, wenn es dem Leser grundsätzlich möglich sei, das Unternehmen konkret mit Produkten in Verbindung zu bringen. Das sei vorliegend möglich. Auf der Webseite www.i* …com sei zudem auf jeden Fall ein klarer Produktbezug gegeben. Eine indirekte Wirkung der Anzeige zur Verkaufsförderung liege bereits darin, dass das Unternehmen, indem es sich mit der Problematik des Zigarettenkonsums auseinandersetze, positiv dargestellt werde. Bei der Internetseite w* …de handele es sich um Werbung. Der Begriff der Werbung sei sehr weit gefasst. Es reiche eine kommerzielle Kommunikation, die den Verkauf eines Tabakerzeugnisses indirekt fördere. Die verwendeten Angaben seien geeignet, beim Leser einen Kaufwunsch hervorzurufen. Durch die Vermittlung der Schadensreduzierung trete die Klägerin mit dem Webseitenbesucher und/oder Leser in der Absicht in Kommunikation, ihm diese Produkte näherzubringen bzw. diese als attraktiv darzustellen. Insofern soll diese anpreisende, positive Beschreibung jedenfalls indirekt zum Kauf der Produkte anregen. Das Bestehen einer Bestellmöglichkeit sei für das Vorliegen von Werbung nicht erforderlich. Dem Verbraucher seien die verbrennungsfreien Produkte der Klägerin als Marktführerin bekannt und er könne diese Produkte somit im Handel erwerben. Es handele sich bei den Veröffentlichungen nicht um eine nüchterne Unternehmenspräsentation. Vielmehr werden mit den Aussagen die rauchfreien/verbrennungsfreien Produkte als weniger gesundheitsschädlich und damit für den Verbraucher als Empfehlung wahrgenommen und somit der Wunsch wachgerufen, diese Produkte zu erwerben. Auch der Tatbestand des § 21 Abs. 1 Nr. 1
sei erfüllt. Dieser erfasse auch die „gesundheitlich unbedenklichere“ Werbung. Die Anordnung in Ziffer 1 Spiegelstrich 5 sei bestimmt genug. Insbesondere seien unter „dem Prinzip der Schadensreduzierung (Harm Redaktion)“ Handlungen zu verstehen, die die beworbenen Produkte als weniger schädlich als andere Produkte bewerben. Aus der Begründung des Bescheides ergäben sich zudem die Aussagen hinreichend bestimmt, welche zu unterlassen seien. Eine Verletzung der Meinungsfreiheit aus Art. 5 GG oder der Berufsausübungsfreiheit aus Art. 12 GG liege nicht vor. Die Meinungsfreiheit könne im Bereich kommerzieller Werbung durchaus beschränkt werden. Das Werbeverbot des § 19
, dessen Rechtmäßigkeit auch von der Klägerin nicht bestritten werde, schränke die Meinungsfreiheit wegen der Suchtwirkung der Erzeugnisse und wegen der Gefahren für die öffentliche Gesundheit ein. Ebenso habe im Falle einer verbotenen Werbung der Gesundheitsschutz Vorrang vor der Berufsausübungsfreiheit nach Art. 12 GG. 28 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf die Gerichtsakte (auch im Eilverfahren M 26b S 24.829) und die vorgelegte Behördenakte des Beklagten Bezug genommen. Entscheidungsgründe 29
in Verbindung mit § 19 Abs. 2 und Abs. 3
. Soweit der Beklagte die Untersagungsverfügung auch auf § 21 Abs. 1 Nr. 1
stützt, kommt es hierauf entscheidungserheblich nicht an (siehe unten 2.1.3.2.). 34 2.1.2. Die Untersagungsverfügung in Ziffer 1 des Bescheides ist formell rechtmäßig. 35 Mit dem Landratsamt München hat gemäß § 27 Abs. 1
i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Nr. 3 und Abs. 2 des Gesetzes über den gesundheitlichen Verbraucherschutz und das Veterinärwesen (GVVG) i.V.m. Art. 3 Abs. 1 Nr. 2 BayVwVfG die zuständige Marktüberwachungsbehörde gehandelt. 36 Verfahrensfehler sind nicht ersichtlich. Insbesondere wurde die Klägerin ordnungsgemäß im Sinne von Art. 28 BayVwVfG angehört. 37 Gemäß Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG ist, bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Eine Anhörung muss die Ankündigung enthalten, dass in einem konkreten Einzelfall der Erlass eines bestimmten Verwaltungsaktes beabsichtigt ist. Dem Beteiligten ist dabei Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. Entscheidungserheblich sind diejenigen Tatsachen, die die Behörde ihrer Entscheidung zugrunde legt, die also nicht hinweggedacht werden können, ohne dass die Entscheidung eine andere wäre (Herrmann in Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, Stand 1.10.2024, VwVfG § 28 Rn. 15 f.). Handelt es sich bei dem Verwaltungsakt um eine Ermessensentscheidung, so gehören zu den erheblichen Tatsachen auch diejenigen Umstände, die für die Ermessensausübung erheblich sind. Werden im Anschluss an eine Anhörung nach Einschätzung der Behörde wesentlich andere Tatsachenkomplexe entscheidungserheblich, bedarf es einer erneuten Information und Anhörung, es sei denn, dass diese Neueinschätzung gerade auf den Vortrag des Anhörungsberechtigten zurückgeht. Ebenso bedarf es einer erneuten Anhörung, wenn die Behörde nach einer ersten Anhörung einen wesensartig anderen Verwaltungsakt oder eine wesentliche Verschärfung des Regelungsgehalts in Betracht zieht (Schneider in Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand Juli 2024, VwVfG § 28 Rn. 41 m.w.N.). 38 Die mit Schreiben vom
berief und somit dem Beklagten Tatsachen vorenthielt, führt jedenfalls nicht dazu, dass es sich bei der später erlassenen Untersagungsverfügung, welche auch diese Tatsachen einbezieht, um eine unzulässige Überraschungsentscheidung handelt. 40 Ein Verstoß gegen Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG ergibt sich auch nicht aus der Nichterwähnung der von der Klägerin betriebenen Webseite www.i* …com/de/de/home.html im Anhörungsschreiben vom
bewertet werden. Der Klägerin hätte zu diesem Zeitpunkt auch klar sein müssen, dass diese rechtliche Bewertung unabhängig davon ist, auf welcher bzw. welchen Webseiten diese Aussagen getätigt werden und konsequenterweise gegebenenfalls auch zu möglichen Auswirkungen der angekündigten Verfügung auch auf andere Medien bzw. Webseiten vortragen können. Dass die Klägerin diese Gelegenheit nicht wahrgenommen und sich diesbezüglich im Anhörungsverfahren auf ein Auskunftsverweigerungsrecht berufen hat, führt jedoch nicht dazu, dass es sich bei der später erlassenen Verfügung, welche in ihrer Begründung die beanstandeten Aussagen auch auf einer weiteren Webseite thematisiert, um eine unzulässige Überraschungsentscheidung handelt. 41 Vor dem Hintergrund, dass bereits kein Anhörungsverstoß vorliegt, kommt es auf die weitere zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob dieser Anhörungsverstoß während des gerichtlichen Verfahrens wirksam nach Art. 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BayVwVfG geheilt wurde, nicht mehr entscheidungserheblich an. 42 2.1.3. Die Untersagungsverfügung in Ziffer 1 des Bescheides ist auch materiell rechtmäßig. Die Tatbestandsvoraussetzungen für ein Tätigwerden des Beklagten sind wegen eines Verstoßes gegen § 19 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3
erfüllt (siehe 2.1.3.1.). Auf das Vorliegen eines Verstoßes auch gegen § 21 Abs. 1 Nr. 1
kommt es nicht mehr an (siehe 2.1.3.2.). Die Untersagungsverfügung ist auch auf der Rechtsfolgenseite nicht zu beanstanden (siehe 2.1.3.3.). 43 2.1.3.1. Die Tatbestandsvoraussetzungen für ein Tätigwerden des Beklagten nach § 29 Abs. 2 Satz 3
i.V.m. § 19 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3
sind erfüllt. Die Klägerin hat gegen das Werbeverbot in § 19 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3
verstoßen. 44 Nach § 29 Abs. 2 Satz 3
sind die Marktüberwachungsbehörden befugt, Maßnahmen anzuordnen, die gewährleisten, dass die Werbeverbote der §§ 19 bis 21 eingehalten werden. Gemäß § 19 Abs. 2 Satz 1
) ist es verboten, für Tabakerzeugnisse, elektronische Zigaretten oder Nachfüllbehälter in der Presse oder in einer anderen gedruckten Veröffentlichung zu werben. Nach § 19 Abs. 3
gilt Absatz 2 für die Werbung in Diensten der Informationsgesellschaft entsprechend. 45 Gegenstand der gerichtlichen Prüfung auf das Vorliegen eines Verstoßes gegen das Werbeverbot in § 19 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3
sind die beanstandeten Äußerungen der Klägerin in der Anzeige in der Zeitschrift „F* … … …“, Ausgabe 51/2022 (im Folgenden: Printanzeige), in den Anzeigen auf der Internetseite www.b* …de (im Folgenden: Online-Anzeigen) sowie die Aussagen der Klägerin auf der Internetseite w* …de. 46 2.1.3.1.1. Die beanstandeten Äußerungen fallen in den Anwendungsbereich des
. 47 Die Klägerin ist als Herstellerin, Importeurin und Händlerin von Tabakerzeugnissen und insbesondere von Tabakerhitzern gemäß § 3 Abs. 2
verantwortliche Person für die Einhaltung der Werbeverbote der §§ 19 bis 21
. 48 Die beanstandeten Aussagen der Klägerin beziehen sich auf Tabakerzeugnisse im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1
i.V m. Art. 2 Nr. 4 der RL 2014/40/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom
. 50 Nach § 2 Nr. 5
ist Werbung jede Art kommerzieller Kommunikation mit dem Ziel oder mit der direkten oder indirekten Wirkung, den Verkauf eines Erzeugnisses zu fördern. Gemäß § 2 Nr. 1
sind Erzeugnisse Tabakerzeugnisse und verwandte Erzeugnisse. 51 § 2 Nr. 5
, der auf Art. 2b der RL 2003/33/EG beruht, geht von einem weiten Werbebegriff aus, da er eine kommerzielle Kommunikation genügen lässt, die – ohne zielgerichtet zu sein – auch nur indirekt eine verkaufsfördernde Wirkung entfaltet. Damit geht der Werbebegriff des § 2 Nr. 5
über den lebensmittelrechtlichen Werbebegriff des Art. 2 Abs. 1 lit. g der Verordnung 1169/20011/EU (Lebensmittelinformationsverordnung) i.V.m. Art. 2 lit. a der RL 2006/114/EG (Werberichtlinie) hinaus, da letzterer auf eine zielgerichtet auf die Absatzförderung gerichtete Kommunikation beschränkt ist und die indirekte Absatzförderung jedenfalls nach dem Wortlaut nicht umfasst. Kommerzielle Kommunikation liegt nach allgemeinem Verständnis vor bei Äußerungen, die anlässlich der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs getroffen werden (vgl. Horst in Sosnitza/Meisterernst, 188. EL November 2023,
14). Für die Frage der verkaufsfördernden Wirkung ist auf das Verständnis der Adressaten der Werbung abzustellen. Eine Kommunikation die geeignet ist, in der Adressaten Augen als Empfehlung zum Kauf zu wirken, ist als Werbung anzusehen (Boch,
, 3. Aufl. 2024, § 2 Rn. 7). Auf den Nachweis einer konkreten Absatzsteigerung kommt es dabei nicht an. Vielmehr reicht die bloße Eignung zur Verkaufsförderung aus (BGH, U.v. 18.11.2010 – I ZR 137/09 – juris). Dies zugrundegelegt handelt es sich bei den beanstandeten Aussagen um kommerzielle Kommunikation (siehe unter
unterfalle, vermag nicht zu überzeugen. Die Klägerin ist als Gewerbetreibende nach dem Gewerbebegriff per Definition grundsätzlich in Gewinn- bzw. Entgelterzielungsabsicht tätig (vgl. BeckOK HGB/Schwartze, 43. Ed. 1.7.2024, HGB § 1 Rn. 10). Die den Verbrauchern mit den Anzeigen bereitgestellten Informationen beschränken sich gerade nicht darauf, nüchtern und sachlich über Gefahren des Rauchens, die Vorteile des Rauchstopps und mögliche Alternativen zu informieren. Vielmehr sind Inhalt und Gestaltung der Anzeigen mit dem Slogan „was Raucher wissen sollten“ auf die von der Klägerin bediente Zielgruppe der Raucher ausgerichtet und darauf ausgelegt die Neugier der Adressaten zu wecken. Die Informationen sind so angelegt, dass der Nutzer dazu angehalten wird, die im Internet nicht von einer neutralen Stelle, sondern von der Klägerin als Vertreiberin von Tabakerzeugnissen bereitgestellten Informationen auf der Webseite w* …de abzurufen. Die Adressaten werden vermehrt von der Webseite w* …de ihrem Wissensdurst folgend mit wenigen Mausklicks zu den von der Klägerin vertriebenen Tabakerhitzern gelangen. Die Klägerin verfügt als Marktführerin von Tabakerhitzern über eine so hohe Marktpräsenz, dass ihre Produkte im Internet stets an prominenter Stelle zu finden sind. Für das Gericht erschließt sich nicht, warum die Klägerin meint, wenn nicht aus kommerziellen Erwägungen heraus, Verbraucher „sachlich“ über rauchfreie Tabakerzeugnisse informieren oder beispielsweise auch „erhebliche Fehlvorstellungen in der Bevölkerung“ über die Hauptursachen für rauchbedingte Krankheiten korrigieren zu müssen. Vor dem Hintergrund, dass die Klägerin selbst rauchfreie Tabakerzeugnisse, nämlich Tabakerhitzer, anbietet und dass diese rauchfreien Tabakerzeugnisse in ihrem Produktportfolio zukünftig eine größere wirtschaftliche Rolle spielen sollen (siehe beispielsweise archivierter Pressebericht in der Behördenakte, S. 27), erscheint es fernliegend, die streitgegenständlichen Äußerungen der Klägerin zu rauchfreien Tabakerzeugnissen nicht als Kommunikation mit kommerzieller Zielrichtung anzusehen. 54
ist auch nicht etwa unter dem Gesichtspunkt des sogenannten „Harm-Reduction-Ansatzes“ dahingehend teleologisch zu reduzieren, dass Versuche, die Verbraucher zum Konsum möglicherweise weniger schädlicher E-Zigaretten zu bewegen, nicht vom Werbeverbot erfasst seien (OLG Saarbrücken, U.v. 8.9.2021 – 1 U 68/20 – juris Rn. 22-25). 60 Dies zugrundegelegt handelt es sich bei den streitgegenständlichen Aussagen auch um verbotene Imagewerbung der Klägerin. Die Klägerin wird sowohl in der Print-Anzeige als auch in den Online-Anzeigen deutlich wahrnehmbar als Urheber einer „Informationskampagne“ genannt. Auch auf der Webseite w* …de wird die Klägerin auf jeder einzelnen Unterseite und auf der Startseite zwar in relativ kleiner Schrift, aber doch an prominenter Stelle als Urheber benannt und zudem im Impressum aufgeführt. Mit den streitgegenständlichen Aussagen präsentiert sich die Klägerin als problembewusstes Unternehmen, dem die Gesundheit seiner Kunden ein Anliegen ist. Die Kunden werden darauf hingewiesen, dass die von ihnen konsumierten Zigaretten gesundheitsschädlich sind. Aus der Ambivalenz, dass sich die Klägerin mit den streitgegenständlichen Aussagen von einem Teil der von ihr vertriebenen Produkte, nämlich von den Zigaretten, gegenüber ihren Konsumenten distanziert, resultiert der Imagegewinn für die Klägerin. Gleichzeitig nutzt die Klägerin die streitgegenständlichen Aussagen und den damit verbundenen Imagegewinn, um das Interesse an alternativen rauchfreien Produkten, konkret an den von ihr vertriebenen Tabakerhitzern, zu wecken. Es kann davon ausgegangen werden, dass Verbraucher durch die streitgegenständlichen Aussagen eher die Produkte der Klägerin als Produkte anderer Unternehmen kaufen werden, die sich um die Gefahren des Zigarettenrauches und das gesundheitliche Wohlergehen ihrer Kunden weniger oder keine Gedanken machen. Dass die konkreten Produkte der Klägerin bzw. deren Vertriebsmarke „I* …“ in den streitgegenständlichen Aussagen nicht explizit genannt werden, ändert an der Eignung zur Absatzförderung bei der Klägerin nichts. Die beanstandeten Aussagen können nämlich den Absatz der Klägerin auch dann fördern, wenn die angesprochenen Konsumenten die konkreten Produkte der Klägerin nicht direkt in der Anzeige oder auf der Webseite angepriesen werden. Dies kennzeichnet gerade den Begriff der Imagewerbung. Dass durch die streitgegenständlichen Aussagen gegebenenfalls zugleich auch der Absatz von Tabakerhitzern von Wettbewerbern gefördert wird, lässt die Eignung zur Absatzförderung bei der Klägerin nicht entfallen. Zudem ist es durch die prominente Nennung der Klägerin in den streitgegenständlichen Aussagen für die angesprochenen Nutzerkreise ein Produktbezug sehr leicht herzustellen. Sofern der angesprochenen Zielgruppe der Raucher der entsprechende Markenname für die Produkte der Klägerin nicht sowieso bereits bekannt sein sollte, reicht bereits eine kurze Internetrecherche aus, um konkrete Produkte bzw. Tabakerzeugnisse der Klägerin ausfindig zu machen und diese gegebenenfalls auch gleich online zu bestellen. Letztlich mag durch die fehlende Nennung der konkreten Produkte bzw. der Vertriebsmarke in den Anzeigen selbst zwar die Effektivität der streitgegenständlichen Aussagen zur Absatzsteigerung bei der Klägerin im Vergleich zu einer Werbung mit Nennung der konkreten Produkte bzw. Marken geringer ausfallen, weil gegebenenfalls ein gewisser Anteil der Leser sich vielleicht auch für Tabakerhitzer von Wettbewerbern der Klägerin entscheiden wird. Dieser aus Sicht der Klägerin als „Streuverlust“ der Anzeigenkampagne zu qualifizierende Effekt ändert jedoch nichts daran, dass diese im Übrigen geeignet ist, den Absatz von Tabakerhitzern bei der Klägerin zu steigern und dass nach dem anzulegenden Maßstab eine Werbewirkung auch ohne den Nachweis einer konkreten Absatzsteigerung zu bejahen ist. Dass die Streuverluste so groß sein sollen, dass die streitgegenständlichen Aussagen zu keinerlei Absatzförderung bei der Klägerin führen können, wie von der Klägerin – ohne Beweisantritt – behauptet, widerspricht der allgemeinen Lebenserfahrung und ist auch sonst für das Gericht nicht ersichtlich. 61 2.1.3.1.3. Die streitgegenständlichen Aussagen wurden verbotswidrig in der Presse im Sinne von § 19 Abs. 2 Satz 1
bzw. in einem Dienst der Informationsgesellschaft im Sinne von § 19 Abs. 3
veröffentlicht. Anhaltspunkte für einen der Ausnahmebestände des § 19 Abs. 2 Satz 2
bestehen nicht. Insbesondere handelt es sich bei den Veröffentlichungsorten der Online-Anzeigen und der streitgegenständlichen Webseite w* …de jeweils um einen Dienst der Informationsgesellschaft, auch wenn die Anzeigenleser bzw. Webseitennutzer für deren Nutzung kein Entgelt leisten müssen (vgl. BGH, U.v. 5.10.2017 – I ZR 117/16 – beckonline Rn. 24-28 m.w.N.). 62 2.1.3.2. Auf die zwischen den Beteiligten streitige Frage, ob durch die streitgegenständlichen Aussagen auch ein Verstoß der Klägerin gegen § 21 Abs. 1 Nr. 1
vorliegt, kommt es entscheidungserheblich nicht mehr an. Für ein Tätigwerden der zuständigen Marktüberwachungsbehörde bzw. des Beklagten ist tatbestandlich bereits ausreichend, dass die streitgegenständlichen Aussagen gegen § 19 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3
verstoßen. 63 2.1.3.
zum Tätigwerden verpflichtet. Das Gericht geht davon aus, dass § 29 Abs. 2 Satz 3
der zuständigen Marktüberwachungsbehörde beim Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen kein Entscheidungsermessen („ob“ des Einschreitens), sondern lediglich ein Auswahlermessen („wie“ des Einschreitens, also Wahl der Mittel) eröffnet. Nach dem Wortlaut von § 29 Abs. 2 Satz 3
scheinen die Marktüberwachungsbehörden zwar lediglich „befugt“ zu sein, Maßnahmen anzuordnen, was für das Vorliegen eines Entscheidungsermessens der Marktüberwachungsbehörde sprechen könnte. Der systematische Vergleich von § 29 Abs. 2 Satz 3
mit § 29 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2
zeigt jedoch, dass die Formulierung „befugt“ im Kontext des
nicht als Indiz für das Vorliegen eines Entscheidungsermessens angesehen werden kann, sondern ein Auswahlermessen anzeigt. Auch der Wortlaut von § 29 Abs. 2 Satz 2
enthält nämlich die Formulierung, dass die Marktüberwachungsbehörde „befugt“ sei, insbesondere bestimmte Maßnahmen anzuordnen. Hinsichtlich § 29 Abs. 2 Satz 1
ist jedoch unstrittig, dass dieser den Marktüberwachungsbehörden lediglich ein Auswahlermessen eröffnet und dass es sich bei den in § 29 Abs. 2 Satz 2
aufgeführten Maßnahmen um konkrete Regelbeispiele möglicher Maßnahmen handelt, welche die Behörde ergreifen kann (vgl. Horst in Sosnitza/Meisterernst, 188. EL November 2023,
23-26, 29; Boch,
, 3. Aufl. 2024, § 29 Rn. 2). Geht man davon aus, dass gleiche Wörter in benachbarten Regelungen ein und desselben Gesetzes prinzipiell auch gleich auszulegen sind, spricht die systematische Auslegung dafür, dass auch § 29 Abs. 2 Satz 3
letztlich ein weiteres Regelbeispiel für das Handeln der Marktüberwachungsbehörde nennt und demgegenüber gerade nicht ein Entscheidungsermessen eröffnen will. Schließlich sprechen auch die Entstehungsgeschichte von § 19 Abs. 2 Satz 3
und der Sinn und Zweck der Vorschrift dafür, dass diese den zuständigen Marktüberwachungsbehörden kein Entscheidungsermessen eröffnen sollte. Ein Verständnis von § 19 Abs. 2 Satz 3
dahingehend, dass den nationalen Marktüberwachungsbehörden beim Vorliegen eines Verstoßes gegen ein Werbeverbot ein Entscheidungsermessen zustehe, wäre mit den klaren Vorgaben des europäischen Normgebers, welche den Regelungen von § 19
zugrunde liegen, nicht vereinbar. Bei den Werbeverboten in § 19
handelt es sich nämlich um die Umsetzung der Richtlinien 2003/33/EG vom
,
zu unterbinden. Die Untersagung ist erforderlich, weil ein milderes und gleich geeignetes Mittel nicht ersichtlich ist. Es ist nicht zu erwarten, dass die Klägerin ohne die streitgegenständliche Untersagungsverfügung die beanstandeten Werbeaussagen von sich aus zukünftig unterlassen wird (vgl. Horst in Sosnitza/Meisterernst, 190. EL August 2024,
27). Die Untersagung ist schließlich auch angemessen im engeren Sinne. Insbesondere stellt sich die Untersagung nicht als unverhältnismäßige Beschränkung der Grundrechte der Klägerin auf Meinungs- und Äußerungsfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 19 Abs. 3 GG, Art. 11 Abs. 1 EU-GrCh) sowie auf wirtschaftliche und unternehmerische Betätigungsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 3 GG, Art. 15 Abs. 1 und 16 EU-GrCh) dar. Die Eingriffe sind durch den Schutz der Gesundheit (Art. 2 Abs. 2 GG) und den Jugendschutz gerechtfertigt (vgl. in Bezug auf andere Vorschriften des
auch BVerfG, B.v. 8.9.2020 – 1 BvR 895/16 – beckonline Rn. 28; EuGH, U.v. 4.5.2016 – C-547/14 – beckonline Rn. 146-163, 164-212; EuGH, U.v. 4.5.2016 – C-358/14 – beckonline Rn. 78-103 sowie OLG Saarbrücken, U.v. 8.9.2021 – 1 U 68/20 – juris Rn. 40). Die streitgegenständliche Anordnung untersagt der Klägerin lediglich bestimmte Äußerungen, welche Verbraucher und insbesondere Zigarettenraucher zukünftig zum vermehrten Erwerb von Tabakerhitzern der Klägerin motivieren sollen. Sie lässt jedoch bereits bestehende Absatzmöglichkeiten von Tabakerzeugnissen unangetastet. Die Klägerin wird auch nicht gegenüber ihren Wettbewerbern benachteiligt, weil das Werbeverbot des § 19 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3
für alle Anbieter von Tabakerzeugnissen gleichermaßen gilt. Schließlich ist mit der Untersagung der streitgegenständlichen Aussagen auch kein weitreichendes vollständiges Vertriebsverbot von Tabakerhitzern oder ein Verbot der nüchternen Verkaufspräsentation von Tabakerhitzern ohne die beanstandeten Aussagen verbunden, welches unter Umständen rechtlich problematisch sein könnte (vgl. BGH, U.v. 5.10.2017 – I ZR 117/16 – juris Rn. 30). Die Klägerin ist schließlich auch nicht daran gehindert, unter ihrer Vertriebswebseite www.i* …com (https://www.i* …com/de/de/home.html) weiterhin Tabakerhitzer nüchtern – also ohne die beanstandeten Werbeaussagen – zum Verkauf zu präsentieren. Zu berücksichtigen ist in diesem Zusammenhang auch, dass es dem Gesetzgeber bei dem Werbeverbot des § 19 Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3
nicht darum geht, Tabakraucher zum Konsum von möglicherweise weniger schädlichen Produkten zu bewegen, sondern darum, Verbrauchern aus Gründen des Gesundheits- und Jugendschutzes Verbrauchern insgesamt möglichst wenig Anreize zum Konsum von Tabakerzeugnissen anzubieten. Für eine teleologische Reduktion des Werbeverbots unter dem Gesichtspunkt des „Harm-Reduction-Ansatzes“ besteht daher kein Anlass (vgl. OLG Saarbrücken, U.v. 8.8.2021 – 1 U 68/20 – juris Rn. 25). 67 2.1.3.3.
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.