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OLG Bamberg, Urteil v. 25.01.2024 – 12 U 38/22

OLG Bamberg, Urteil v. 25.01.2024 – 12 U 38/22 - Bürgerservice Navigation Inhalt OLG Bamberg, Urteil v. 25.01.2024 – 12 U 38/22 Download Drucken Titel: Vergütungsvereinbarung, Projektentwicklung, Beweiswürdigung, Pauschalhonorar, übliche Vergütung, Vertragsstreitigkeit, Berufungsverfahren Schlagworte: Vergütungsvereinbarung, Projektentwicklung, Beweiswürdigung, Pauschalhonorar, übliche Vergütung, Vertragsstreitigkeit, Berufungsverfahren Vorinstanz: LG Aschaffenburg, Endurteil vom 14.02.2022 – 31 O 500/19 Rechtsmittelinstanz: BGH, Beschluss vom 15.01.2025 – VII ZR 40/24 Tenor

  1. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 14.02.2022, Az. 31 O 500/19, wird zurückgewiesen.
  2. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
  3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Landgerichts Aschaffenburg ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch die Beklagte gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
  4. Die Revision wird nicht zugelassen. Entscheidungsgründe A) 1 I. Die Parteien streiten um Vergütungsansprüche des Klägers aus der Projektentwicklung für ein Bauvorhaben der Beklagten im Baugebiet „B.“ in D.. 2 Die Beklagte errichtet als Bauträgerin Wohnanlagen mit Einfamilienhäusern. Der Kläger ist selbständiger Architekt. Die Parteien standen bereits seit dem Jahr 2013 in Geschäftsbeziehungen, in deren Rahmen die Beklagte den Kläger sowie den Zeugen N. mit der Projektierung von Bauvorhaben beauftragte. Aufgabe des Klägers und des Zeugen N. war es, Baugrundstücke zu besorgen und baureif zu machen, so dass die Beklagte nur noch die reine Bauleistung zu erbringen brauchte. 3 Im Jahr 2017 begann die Beklagte ein Projekt zur Errichtung von 9 Reihenhäusern und 3 Doppelhäusern im Baugebiet „B.“ in D.. Das Baugebiet lag im Bereich …. 4 Die Beklagte beauftragte den Kläger zu einem zwischen den Parteien streitigen Zeitpunkt im Jahr 2017 mit Leistungen zur Schaffung der Baureife für das Projekt. Eine Vergütung wurde zunächst nicht festgelegt (Klageschrift, S. 3). 5 Am 22.04.2017 fand eine Besprechung zwischen dem Kläger, dem Geschäftsführer der Beklagten und dem Zeugen N. statt, bei der die Beteiligten zumindest grundsätzlich Themen und Aufgabenbereiche des Klägers und des Zeugen N. im Rahmen des Projekts besprachen. Die Einzelheiten der Besprechung sind zwischen den Parteien streitig. Streitig ist auch, ob bei diesem Gespräch der als Anlage K 11 (Bl. 176ff. der Akte, abgeheftet auch in der Sammelanlage K7) vorgelegte Terminplan verwendet wurde (Schriftsatz der Beklagten vom 12.12.2020, S. 8 = Bl. 191 d. Akte), weil der Plan als Druckdatum den 06.11.2018 ausweist. 6 Die Architektenleistungen für das Projekt wurden jedenfalls teilweise durch einen Dritten erbracht. Die Parteien streiten darüber, ob und welche Architektenleistungen bei dem Projekt zum Aufgabengebiet des Klägers gehörten. 7 Der Kläger baute im Zeitraum des Projekts „B.“ D. ein eigenes Haus und erbrachte dort erhebliche Eigenleistungen. 8 Die Parteien trafen am 25.07.2018 eine schriftliche Vereinbarung, wonach Frau T. im Auftrag der Beklagten beim Kläger ein Anstellungsverhältnis erhalten sollte. Die Beklagte verpflichtete sich, die monatlichen Kosten zuzüglich der Lohnnebenkosten und zuzüglich der Umsatzsteuer zu tragen. Diese Kosten sollten monatlich im Voraus zum
  5. eines Monats vom Kläger in Rechnung gestellt und anschließend innerhalb einer Woche von der Beklagten bezahlt werden. 9 Dem Kläger wurde erlaubt, „eigenmächtig“ über eine Kündigung T.s zu entscheiden und sie durchzuführen. Zum weiteren Inhalt der Vereinbarung wird auf die Anlage K9 (Bl. 50 d.A.) Bezug genommen. Die Parteien streiten darüber, ob die Vereinbarung dem Wunsch der Beklagten entsprach (Replik vom 11.03.2020, S. 2 = Bl. 42 d. Akte) oder auf Vorschlag des Klägers getroffen wurde (Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 18.04.2020, S. 3 = Bl. 56 d. Akte). 10 Am 06.05.2019 trafen sich der Kläger, der Geschäftsführer der Beklagten und der Zeuge N. bei der Beklagten und erstellten anhand einer Excel-Maske eine Verkaufskalkulation für das Projekt. Die so erstellte Excel-Tabelle wies in der Position „C.“ einen Betrag von 580.449,57 € aus. Unstreitig bezog sich die Bezeichnung „C.“ auf die Vergütung des Klägers und des Zeugen N. für ihre Tätigkeit in dem Projekt. 11 Die Parteien streiten jedoch über den Gegenstand der Besprechung, insbesondere darüber, ob sie bei dieser Besprechung nur eine Verkaufskalkulation erstellten oder ob sie auch die Vereinbarung trafen, dass der Kläger für seine Tätigkeit in dem Projekt 50% des in der Position „C.“ aufgeführten Betrages, also 290.224,79 €, erhalten solle. 12 Im Anschluss an die Besprechung sandte der Geschäftsführer der Beklagten am 06.05.2019 eine Email mit dem Betreff „VK D.“ – was unstreitig „Verkaufskalkulation D.“ bedeutet – an den Zeugen N., die im Anhang die zuvor erstellte Excel-Tabelle enthielt. Wegen der Einzelheiten wird ergänzend auf die Anlage K2, Bl. 8 f. d.A. Bezug genommen. 13 Der Kläger hatte unter dem 09.11.2018 eine Rechnung Nr. 001 an die Beklagte gestellt, die in ihrer zweiten Position für ein Projekt „Serviceleistungen allgemein G. M.“ bei der Leistungsbezeichnung „Projektkoordination, Projektsteuerung und Fortschrittskontrolle, Zeitraum August 2018 bis November 2018“ einen Nettobetrag von 16.597 € zuzüglich 19% Umsatzsteuer auswies. Unter dem 22.02.2019 und der Rechnungsnummer 002 hatte der Kläger der Beklagten für ein Projekt „Serviceleistungen allgemein Besondere Leistungen nach der HOAI 2013 – Besondere Leistungen zur Flächenplanung“ und der Leistungsbezeichnung „Verfahrens- und Projektsteuerung sowie Qualitätssicherung Zeitraum Januar 2019 bis Februar 2019“ 22.261,52 € zuzüglich 19% Umsatzsteuer berechnet. Unter dem 28.05.2019 und der Rechnungsnummer 003 berechnete der Kläger der Beklagten unter derselben Projektbezeichnung und derselben Leistungsbeschreibung für den Zeitraum März 2019 bis Mai 2019 einen Betrag von 16.696,14 € zuzüglich Umsatzsteuer. Schließlich stellte der Kläger der Beklagten unter dem 16.09.2019 und der Rechnungsnummer 004 mit derselben Projektbezeichnung und Leistungsbeschreibung für den Zeitraum Juni 2019 bis September 2019 weitere 22.261,52 € zuzüglich Umsatzsteuer in Rechnung. Wegen der Einzelheiten dieser Rechnungen wird auf die Anlagen zur Klageerwiderung (Bl. 33a bis 36a der Akte, hier – anders als in der Klageerwiderung – mit K1 bis K4 bezeichnet) Bezug genommen. 14 Die Beklagte hat diese Rechnungsforderungen des Klägers erfüllt. Die Parteien streiten darüber, welche Forderungen des Klägers gegen die Beklagte den Rechnungen zugrunde lagen. 15 Die Zusammenarbeit der Parteien endete im Oktober
  6. Dabei verwehrte die Beklagte dem Kläger den weiteren Zugriff auf ihre EDV und kündigte ihm das Büro und ein weiteres Projekt. 16 Den Anlass teilen die Parteien nicht mit. 17 Mit Rechnung vom 07.11.2019 verlangte der Kläger unter der Positionsbezeichnung „Projekt …, D., Vereinbarte Vergütung für Projektentwicklung und Projektvorbereitung im Bereich Technik, Bau- und Vertragsrecht: -15 WE, Doppel- und Reihenhäuser inkl. Heiz- und Technikzentrale, Projektname: B., Bebauungsplanänderung: B.
  7. Änderung/Am Quellwäldchen, gemäß Vereinbarung vom 06.05.2019“ einen Betrag von 290.224,79 € brutto. Wegen der Einzelheiten wird auf die Anlage K3 (Bl. 10 d.A.) Bezug genommen. 18 Die Beklagte leistete auf diese Rechnung keine Zahlung. 19 Mit Schreiben vom 27.11.2019 (Anlage K6 = Bl. 14 d. Akte) teilte die Beklagte dem Zeugen N. das Ergebnis ihrer Überprüfung der vom Zeugen N. übersandten Rechnungen mit. Zum Projekt D. ist dort aufgeführt: „Hier waren Ihnen die Projektierung und der Vertrieb beauftragt. Ausweislich der Detailkalkulation waren aus dem Deckungsbeitrag für Sie und Herrn A. zusammen 579.139,50 € an Provisionen kalkuliert. Davon stehen Ihnen im Innenverhältnis 50% zu, also brutto 289.569,75 €. Dabei bleibt erst einmal die Tatsache unberücksichtigt, dass noch nicht alle Wohnungseinheiten veräußert sind. Ein Überschussbeitrag war nicht vereinbart. Demzufolge wird der Vergütungsanspruch festgestellt mit netto 243.335,92 € zuzüglich 19% Mehrwertsteuer. Dieser Anspruch wäre aber derzeit noch nicht fällig, da noch nicht alle Einheiten verkauft sind. Anzurechnen sind die Vorauszahlungen, die für Sie geleistet worden sind…“ 20 Die projektierten Wohnhäuser sind zwischenzeitlich nahezu vollständig verkauft. 21 Der Kläger hat erstinstanzlich behauptet, er sei Anfang des Jahres 2017 mit der Projektentwicklung und der rechtlichen Klärung bis zur Baureife für das Baugebiet „B.“ D. beauftragt worden. Die Herstellung der Baureife habe die zur Erstellung des Bebauungsplans erforderlichen Schritte bedeutet, d.h. bauplanungs- und bauordnungsrechtliche Organisation, Gespräche mit Behörden und Fachplanern, Pressetermine, Ausarbeiten der Kaufverträge, Teilungserklärung und alle übrigen Grundstücks- und Vertragsthemen. 22 Soweit er – ausdrücklich in der Klage (S. 3) – erklärt habe, dass die Architektenleistungen gemäß HOAI durch Dritte erbracht worden seien, habe dies die Planung, Vergabe und Bauüberwachung der einzelnen Häuser gemeint. Die Projektentwicklung und Herstellung der Baureife für das Gesamtprojekt sei durch ihn in Zusammenwirken mit der Fa. L. AG erfolgt (Replik, S. 6 = Bl. 46 d. Akte). 23 In der Besprechung am 06.05.2019, die ab ca. 14:00 Uhr im Büro des Geschäftsführers der Beklagten stattgefunden habe, sei für seine Tätigkeit eine Vergütung von 5% der Verkaufspreise der Häuser vereinbart worden. In einer Kalkulation seien die Verkaufspreise der Häuser festgelegt worden. Seine Vergütung und die des Zeugen N. habe danach zusammen 580.449,57 € betragen, was 10% der Verkaufspreise der Häuser entsprochen habe. Diese Provision habe zu gleichen Teilen zwischen ihm und dem Zeugen N. aufgeteilt werden sollen, so dass sein Anteil 290.224,79 € betragen habe. Eine Vereinbarung zur Fälligkeit sei nicht getroffen worden (Klageschrift, S. 5). 24 Am 06.05.2019 sei vereinbart worden, dass der Kläger und der Zeuge N. für ihre Tätigkeit jeweils 5% des Verkaufserlöses der Häuser erhalten sollten (Replik, S. 4 = Bl. 44 d. Akte). Die Summe in der Anlage K 2 laute auf 580.449,57 € und sei so wie niedergeschrieben fest vereinbart worden. Die am 06.05.2019 vereinbarte Quote von 5% des Verkaufspreises hänge daher nicht von einem betriebswirtschaftlichen Gewinn der Beklagten oder irgendwelchen Einzeltätigkeiten im Zuge der Projektsteuerung ab (Replik, S. 5 = Bl. 45 d. Akte). Die Vereinbarung vom 06.05.2019 sei zu einem Zeitpunkt getroffen worden, als die Projektentwicklung in weiten Teilen schon durchgeführt gewesen sei (Replik, S. 5 = Bl. 45 d. Akte). 25 Im Zeitraum von Februar 2017 bis 25.10.2019 habe er federführend alle Leistungen zur Herbeiführung der Baureife, die in den Anlagenordnern K7 und K8 genauer aufgelistet seien, ausgeführt. Dies sei in Kooperation mit anderen Beteiligten, etwa der Zeugin F. von der L. AG geschehen, die maßgebliche Rolle habe jedoch stets bei ihm gelegen (Replik vom 11.03.2020, S. 6 = Bl. 46). Die Zeugen P. und O. hätten bestenfalls untergeordnete Beiträge geleistet. Seine Tätigkeit sei durch den Schriftverkehr in den Anlagen K7 und K8 belegt. Wegen der Einzelheiten dieses Schriftverkehrs, mit dem der Kläger seine Tätigkeit darlegt, wird auf die Auflistung im Schriftsatz vom 04.05.2020, dort S. 3 bis 21 = Bl. 66 bis 84 der Akte, Bezug genommen. 26 Die Beklagte habe keinerlei Zahlungen für diese Leistungen erbracht. Die Rechnungen vom 09.11.2018, 22.02.2019, 28.05.2019 und 16.09.2019 hätten ausschließlich die Erstattung von Kosten des Arbeitsverhältnisses mit Frau T. auf der Grundlage der Vereinbarung vom 25.07.2018 betroffen. Die falschen Leistungsbeschreibungen und die unrichtigen Leistungszeiträume in den Rechnungen seien von der Beklagten nach deren Vorstellungen vorgegeben worden, um die „natürlich u.a. arbeitsrechtswidrige“ Gestaltung zu verdecken (Replik, S. 3 = Bl. 43 d. Akte). Tatsächlich sei Frau T. nicht nur für das Projekt in D. tätig geworden, sondern habe mehrere Projekte der Beklagten bearbeitet. Teilweise hätten die Tätigkeiten von Frau T. nicht einmal Bezug zu seinen Leistungen gehabt, sondern Tätigkeiten von Herrn N. oder eigenen betrieblichen Zwecken der Beklagten gedient. 27 Er habe für das streitgegenständliche Objekt D. keinerlei Zahlung erhalten (Replik, S. 4 = Bl. 44 d. Akte). 28 Sein Vertrag mit der Beklagten sei als werksvertragsähnliches Geschäft anzusehen, mit der Besonderheit, dass er den Erfolgseintritt gerade nicht schulde, sondern nach Erbringung der vereinbarten Projektentwicklung die vereinbarte Vergütung fordern könne. 29 Die Beklagte habe ihm gegenüber zu keinem Zeitpunkt eine unzureichende Leistung bei der Projektierung moniert, geschweige denn den Vertrag gekündigt. Zahlungen der Beklagten für die Tätigkeit von Frau T. seien nicht auf seine Vergütungsansprüche anzurechnen. 30 Der Kläger hat – nachdem das Landgericht ihn selbst und den Geschäftsführer der Beklagten informatorisch angehört hatte (wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf das Protokoll vom 26.10.2020, Bl. 106 bis 111 der Akte Bezug genommen) – in der öffentlichen Sitzung vom 26.10.2020 keinen Antrag gestellt. Mit Versäumnisurteil vom 26.10.2020 (Bl. 113 d.A.), das dem Klägervertreter am 04.11.2020 zugestellt worden ist (Bl. 120 d. Akte), hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Am 18.11.2020 hat der Kläger Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt. 31 In der Einspruchsschrift vom 18.11.2020 (Bl. 120 ff. d. Akte) „ergänzte“ der Kläger seinen bisherigen Vortrag (S. 10ff. dort). Er trägt vor, dass bei allen Projekten ausnahmslos eine Bezahlung des Klägers und des Zeugen N. in Höhe des prozentualen Anteils am Verkaufserlös der Gebäude vereinbart gewesen sei. Bei den meisten Projekten sei eine Beteiligung von 10% für ihn und den Zeugen N. festgelegt worden. In der Regel sei dies, so wie beim Projekt D., bei Vertriebsstart geschehen, da bei Beginn des Vertriebs die Kaufpreise festgelegt worden seien und damit auch habe geklärt werden können, wie die Kalkulation aussehe und welcher prozentuale Anteil vereinbart werden könne (Einspruchsschrift S. 10 = Bl. 129 d. Akte). 32 Gegenüber seiner Einlassung in der Replik sei zu berichtigen, dass der Vortrag der Beklagten zu dem Gespräch am 22.04.2017 nicht grundsätzlich falsch sei. Es treffe zu, dass es das Gespräch gegeben habe (Einspruchsschrift, S. 11 = Bl. 130 d. Akte). Wie auch bei anderen Projekten zuvor sei die „prozentuale Quote 10% des Klägers und des Zeugen N. für das Projekt D. bereits frühzeitig ins Auge gefasst worden“. Schon 2017 sei besprochen und geklärt worden, dass es bei D. auf den schon „üblichen Satz von 10%“ hinauslaufe (S. 12 der Einspruchsschrift = Bl. 131 d. Akte). Ob es sich dabei um eine bindende Preisvereinbarung gehandelt habe, könne dahingestellt bleiben, weil die vertragliche Festlegung spätestens in dem Gespräch erfolgt sei, das am 06.05.2019 ab 14.00 Uhr im Büro des Herrn G. geführt worden sei. Die Beträge seien gemeinsam anhand der Kalkulation ermittelt, zusammen Verkaufspreise festgelegt und dabei zugleich auch rechnerisch ein Betrag errechnet worden, der sich aus der vereinbarten Quote 10% ergebe. Um Interpretationen auszuschließen, sei klar zu stellen: dass dem Kläger und dem Zeugen N. je 5% des Verkaufserlöses zustehen sollten, sei als Prozentsatz so vereinbart und fixiert gewesen. Das sei bereits frühzeitig festgestanden und sei von niemandem je in Frage gestellt worden. Dass es die Vereinbarung wegen der Quote bereits gegeben habe, zeige sich auch in Gestalt der Anlage K
  8. Darüber hinaus sei am 06.05.2019 anhand der im Zuge der Besprechung nunmehr festgelegten Verkaufspreise rechnerisch ermittelt und festgelegt worden, welche konkrete Summe sich aus der festgelegten Quote für den Zeugen N. und dem Kläger ergebe (Einspruchsschrift, S. 13 = Bl. 132 d. Akte). 33 Die Verkaufserlöse seien nach der Kenntnis des Klägers so wie in der Anlage K 2 realisiert worden. Es sei daher nicht ersichtlich, welche Einwände sich daraus ergeben sollten, wenn der Geschäftsführer der Beklagten in seiner informatorischen Anhörung hinsichtlich der am 06.05.2019 geführten Gespräche von einer „Kalkulation“ spreche. Denn die Kalkulation entspreche auch dem erzielten Erlös, so dass sich daraus in Höhe von 5% des Erlöses die Zahlungsforderung des Klägers ergebe (Einspruchsschrift, s. 13 = Bl. 132 d. Akte). 34 Wenn man annähme, dass der Vortrag der Beklagten zutreffe, dass die Planungsleistungen für das Projekt durch die Herren O. und P. im Auftrag der Beklagten erfüllt worden wären, wäre seine Vertragsleistung durch Zweckerreichung unmöglich geworden, indem die Beklagte diese Leistungen durch ihre Mitarbeiter habe ausführen lassen (Einspruchsschrift vom 18.11.2020, S. 6 = Bl. 125 d. Akte). Die Beklagte wäre daher gemäß § 326 Abs. 2 BGB nicht von ihrer Zahlungspflicht befreit worden, wenn sie seine, des Klägers Vertragsleistungen durch die Herren P. und O. hätte ausführen lassen. 35 Der Kläger hat erstinstanzlich zuletzt beantragt, I. Das Versäumnisurteil vom 26.10.2020 wird aufgehoben. II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 290.224,79 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 19.11.
  9. 36 Die Beklagte hat erstinstanzlich zuletzt beantragt, Das Versäumnisurteil vom 26.10.2020 wird aufrechterhalten. 37 Die Beklagte hat erstinstanzlich behauptet, dass die Beteiligung des Klägers an dem Projekt in D. sich wesentlich von seiner Mitwirkung an vorangegangenen Projekten unterschieden habe und dass es bei der Besprechung am 06.05.2019 lediglich um die Kalkulation der Verkaufspreise gegangen sei und keine Vergütungsabrede getroffen worden sei. Im Einzelnen hat sie dazu Folgendes ausgeführt: 38 Die Vergütung im Rahmen ihrer Zusammenarbeit habe sich grundsätzlich danach richten sollen, zu welchen Preisen die Objekte vermarktet werden könnten und welche kalkulatorischen Selbstkosten der Beklagten entstehen würden. Dieser Deckungsbeitrag, der sich so errechnete, habe zwischen der Beklagten einerseits und dem Kläger gemeinsam mit dem Zeugen N. andererseits hälftig geteilt werden sollen (Klageerwiderung S. 2 = Bl. 22 d. Akte). 39 Bei der Verhandlung am 22.04.2017 sei dem Kläger und der Instinkt Wohnbetreuung des Zeugen N. jeweils ein Aufgabenbereich zugeordnet worden. Deshalb sei es korrekt, dass der Kläger am Projekt D. die Projektentwicklung zusammen mit dem Zeugen bis zur Baureife und Veräußerung habe mitbetreiben können. Dies habe er aber nicht getan. Architektenleistungen wären dabei aber in dem von ihm zu erbringenden Leistungspaket enthalten gewesen. Es sei nicht nur um die zur Erstellung des Bebauungsplans erforderlichen Schritte gegangen. 40 Es sei auch richtig, dass am 06.05.2019 mit den bis dahin bekannten Kostenfaktoren eine Projektkalkulation anhand der für solche Projekte erarbeiteten Excel-Maske durchgeführt worden sei. Diese Maske habe, abhängig von der Eingabe der Vordersätze, auch die jeweilige „Provision C.“ ausgeworfen. Die Hälfte wäre tatsächlich der Vergütungsanteil des Klägers gewesen, wenn er denn die ihm auferlegten Leistungen tatsächlich erbracht hätte. Genau dies sei aber nicht der Fall gewesen. 41 So habe die L. AG den Bebauungsplan erwirkt und damit eine Teilleistung erbracht, die nach dem generellen Pflichtenheft dem Kläger zugeordnet gewesen sei. Die Vorplanung habe der Zeuge O. erstellt. Die Abstimmung mit den Behörden sowie die Fertigung der Genehmigungspläne für die Baugenehmigungen habe die Beklagte dem Zeugen P. übertragen. Dies sei auch aus der Mitteilung des … Kreises vom 03.07.2019 (Anlage K 13 = Bl. 229) über den Eingang eines Antrages zum Neubau einer Technikzentrale ersichtlich. Aus Bl. 2 dieses Schreibens ergebe sich nämlich, dass eine Durchschrift an Dr. P. als dem planenden Architekten gesendet worden sei (Schriftsatz vom 29.12.2021, S. 3 = Bl. 245 d. Akte). Soweit der Kläger Teilleistungen für Herrn P. erbracht habe, sei er von Herrn P. direkt vergütet worden. 42 Eine Vielzahl der Leistungen, die der Kläger der Aufstellung in seiner behaupteten Leistungen (Bl. 66 ff. der Akte) beschreibe, hätten nicht er, sondern die Zeugen O., N., P. oder andere Beteiligte erbracht. Die Planungsleistungen seien nicht durch den Kläger erbracht worden, sondern durch die Zeugen O. und P., die dafür an Stelle des Klägers vergütet worden seien. Dies sei dem Kläger bewusst gewesen, der sich seine sicherlich vorhandene „Zuarbeit“ im Rahmen der Genehmigungsplanung habe bezahlen lassen und zwar – folgerichtig – nicht von der Beklagten sondern vom Zeugen P.. Gerade dies zeige die Tätigkeit nur in erheblich abgespeckter Form, nämlich dergestalt, dass tatsächlich im Einverständnis der Beklagten der Kläger sein Tätigkeitsvolumen reduziert habe und sich im Wesentlichen auf Sekretariat- und Korrespondenztätigkeiten beschränkte, wofür allerdings in Form der Abschlagsrechnungen für die Tätigkeit der Zeugin T. wiederum Vergütung geleistet worden sei (Schriftsatz vom 12.12.2020, S. 9 = Bl. 192 d. Akte). Auch aus dem Zeitstempel vom 28.05.2019 werde ersichtlich, dass der Kläger keine eigene planerische Tätigkeit erbracht habe. Denn dort teile er mit, dass er alle Unterlagen zum Bauantrag bzw. zum Freistellungsantrag an den Zeugen P. übermittelt habe. Im übrigen habe sich der Kläger die Planungstätigkeit, die er in diesem Zusammenhang erbracht haben solle, vom Zeugen P. bezahlen lassen. Wegen des weiteren Vortrags der Beklagten zu den einzelnen Tabelleneinträgen wird auf den Schriftsatz vom 14.07.2020, S. 90 bis S. 97 d. Akte Bezug genommen. 43 Der Kläger habe – aufgrund eines eigenen privaten Bauvorhabens – nicht die notwendige Zeit gehabt, um die Projektierung wie bei vorangegangenen gemeinsamen Bauprojekten auszuführen. Da der Kläger die Leistungen nicht in dem Umfang wie bei vorangegangenen Projekten habe erbringen können, habe auch die Vergütung nicht wie dort ausfallen können. Aufgrund der eingeschränkten Arbeitszeit, die der Kläger in das Projekt habe einbringen können, habe man vereinbart, dass Frau T. Sekretariatsarbeiten im Rahmen der Projektierung erbringen solle. Auf der Grundlage der Vereinbarung vom 25.07.2018 habe dann die Tätigkeit von Frau T. durch die Beklagte vergütet werden sollen. 44 Der Kläger habe über die Tätigkeiten von Frau T. hinaus nahezu keine zusätzlichen Leistungen erbracht. Er habe lediglich Projektsteuerungsarbeiten im Sinne des Zusammenstellens der hausspezifischen Unterlagen, der Mitwirkung bei der Herausvermessung des Grundstücks der Heiztechnikzentrale sowie Leistungen im Zusammenhang mit der Abgeschlossenheitsbescheinigung erbracht. Diese Tätigkeiten habe er nicht selbst ausgeführt, sondern indem er eine Mitarbeiterin beschäftigt habe, die für ihn die Leistungen erbracht habe. Diese Leistungen seien mit den Rechnungen vom 09.11.2018, vom 22.02.2019, vom 28.05.2019 und vom 16.09.2019 mit insgesamt inklusive Umsatzsteuer 92.601,50 € vom Kläger abgerechnet und von der Beklagten entgolten worden. 45 Weil der Kläger auch die Projektierungssteuerung vergeben habe, indem er eine Mitarbeiterin eingestellt habe, sei es einleuchtend gewesen, dass insoweit eine Vergütung an den Kläger habe fließen müssen. Die Zeugin T. sei nicht aus betriebsinternen Gründen der Beklagten formal beim Kläger angestellt worden. Die Abrechnung über feste Entgelte für die Zeugin T. habe erfolgen müssen, weil der Kläger selbst die ihn treffenden Leistungen nicht habe erbringen können, so dass gerade deswegen eine vom Üblichen abweichende Vergütung habe erfolgen müssen. Die Zeugin habe sich im übrigen auch um Projekte gekümmert, die letztlich nicht in ein Bauvorhaben der Beklagten überführt worden seien. Soweit der Kläger von falschen Leistungsbeschreibungen und Leistungszeiträumen in den Rechnungen spreche, sei jeweils „Verfahrens- und Projektsteuerung“ verrechnet worden, also Leistungen, die eigentlich der Kläger habe erfüllen sollen, tatsächlich aber nicht erbracht habe. Für Leistungen, die der Kläger über die Zeugin T. erbracht habe, habe er – inklusive Umsatzsteuer – 92.601,50 € erhalten (Schriftsatz vom 18.04.2020, S. 2 = Bl. 55 d. Akte). 46 Weitere Forderungen des Klägers bestünden nicht. Der Kläger habe sich insoweit nicht zu vertraglichen Leistungen gegenüber der Beklagten verpflichtet gefühlt und sie auch nicht erbracht. Der Umstand, dass er Auftragnehmer – Dipl. Ing. P., O., Dr. Ing R. – für Leistungen gesucht habe, die er im normalen Ablauf der Projektsteuerung zu erbringen gehabt habe, zeige, dass er selbst die komplette Projektsteuerung nicht habe übernehmen können und wollen. Demzufolge sei die vom Kläger behauptete Vergütung von 290.224,79 € niemals mit ihm vereinbart worden. Es habe sich bei dem Betrag um den rechnerisch auf ihn entfallenden Anteil der Projektsteuerung gehandelt, den er erhalten hätte, wenn er diese übernommen hätte und auch ausgeführt hätte (Klageerwiderung S. 9 = Bl. 29a d. Akte). 47 Der Kläger könne sich nicht mit dem Zeugen N. vergleichen. Letzterer habe seinen Teil der Projektsteuerung tatsächlich weitgehend erfüllt. Am 06.05.2019 sei keineswegs vereinbart worden, dass der Kläger 5% des Verkaufserlöses der Häuser erhalten solle. Die Projektierungskosten seien lediglich als Anteil von 10% des kalkulierten Verkaufspreises in diesen eingerechnet worden (Schriftsatz vom 18.04.2020, S. 3 = Bl. 56 d. Akte). 48 Mit der Einspruchserwiderung vom 12.12.2020 führt die Beklagte u.a. aus (S. 9 = Bl. 192): „Was die potenzielle Vergütung anbelangt, so ist es durchaus richtig, dass von Seiten der Projektentwickler grundsätzlich auch deren Vergütungsanteil in die Projektierung einbezogen wurde und dementsprechend, je nach Realisierbarkeit oder voraussichtlicher Machbarkeit in die Kalkulation einbezogen wurde… Im vorliegenden Fall

(2017)war mit Sicherheit allerdings noch keine Kalkulation erfolgt, da die Frage der Machbarkeit und der Voraussetzungen für die Herstellung der Machbarkeit bei Weitem noch nicht klar waren, da es diesbezüglich an allen greifbaren Planungsvoraussetzungen fehlte. Es ist auch durchaus richtig, dass der Geschäftsführer der Beklagten dem Zeugen N. am 06.05.2019 eine Excel-Tabelle mit der „VK D.“ was für Verkaufskalkulation D. steht, übermittelt hat.“ 49 Weitere Ansprüche aus dem Bauvorhaben D. stünden dem Kläger nicht zu. Einer Kündigung „des Vertrages“ habe es nicht bedurft, da die Parteien einvernehmlich davon ausgegangen seien, dass der Kläger die entsprechenden planerischen Leistungen, die er üblicherweise sonst im Rahmen der Projektentwicklung hätte erbringen sollen, im vorliegenden Fall nicht habe erbringen können, weil er dazu aus Kapazitätsgründen nicht in der Lage gewesen sei (Einspruchserwiderung vom 12.12.2020, S. 6 = Bl. 189 d. Akte). II. 50 Das Landgericht hat den Zeugen N. im Einspruchstermin vom 17.01.2022 uneidlich vernommen. Wegen des Ergebnisses wird auf das Protokoll vom 17.01.2022, Bl. 248 ff. d.A. Bezug genommen. 51 Mit Endurteil vom 14.02.2022 hat das Landgericht das klageabweisende Versäumnisurteil vom 26.10.2020 aufrechterhalten. 52 Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Kläger keinen Anspruch auf die behauptete Pauschalvergütung in Höhe von 290.224,79 € habe. Nach informatorischer Anhörung der Parteien und der durchgeführten Beweisaufnahme stehe nicht zur Überzeugung des Gerichts fest, dass die Parteien eine Pauschalvergütung in Höhe von 290.224,79 € vereinbart hätten. Der Kläger habe den Nachweis einer entsprechenden Vergütungsvereinbarung nicht zu erbringen vermocht. 53 Im Rahmen seiner Beweiswürdigung hat das Landgericht eine Gesamtwürdigung durchgeführt, die es auf Folgendes stützte: 54 Es legt die Angaben bei der informatorischen Anhörung der Parteien und die Aussage des Zeugen N. zu Grunde, mit folgendem Inhalt: 55 Der Kläger habe in seiner informatorischen Anhörung geschildert, dass in einem Gespräch Anfang Mai zwischen dem Geschäftsführer der Beklagten, dem Zeugen N. und ihm kurz vor Start des Vertriebs die Zahlen endgültig festgelegt worden seien. Man sei gemeinsam am Rechner von Dr. G. gesessen und habe die Kalkulation vor sich gehabt. Hier sei die Vereinbarung mit den 10 Prozent und die hälftige Teilung dieses Betrages besprochen worden. 56 Der Geschäftsführer der Beklagten habe im Rahmen seiner informatorischen Anhörung erklärt, dass bei der Besprechung im Mai 2019 die Verkaufspreise mittels einer Kalkulation festgelegt worden seien, die auch als Vorlage immer so verwendet worden sei. In dem Gespräch sei es ihm eigentlich um die Festlegung der Verkaufspreise gegangen. Es sei nicht um die Höhe der Vergütung gegangen. 57 Schließlich habe der Zeuge N. angegeben, dass mit der Kalkulation auch die Vergütungshöhe habe bestimmt werden sollen. Er und die Beklagte hätten zudem im Jahr 2017 eine schriftliche Vereinbarung getroffen, die auch die Vergütung geregelt habe. Ob auch mit dem Kläger eine solche Vereinbarung bestanden habe, wisse er nicht. Mit der Versendung der Kalkulation sei für ihn auch die Höhe der Vergütung festgelegt gewesen. Nach der Erinnerung des Zeugen sei in dem Gespräch vom 06.05.2019 auch der „Standardspruch“ des Geschäftsführers der Beklagten gefallen, wonach man nicht über Geld streite. Wenn der Bär erlegt sei, dann werde das Bärenfell verteilt. Der Zeuge habe weiterhin erklärt, dass in dem Gespräch durch den Geschäftsführer der Beklagten bestätigt worden sei, dass er, der Zeuge, und der Kläger jeweils 5% der Verkaufspreise hätten erhalten sollen. 58 Auf der Grundlage dieser Angaben der Parteien, der Aussage des Zeugen N., der unstreitig am 06.05.2019 um 16:03 Uhr vom Geschäftsführer der Beklagten versandten Email (Anlage K2) und unter Berücksichtigung der übrigen Umstände konnte das Landgericht sich keine zweifelsfreie Überzeugung davon bilden, dass zwischen den Parteien am 06.05.2019 eine Vergütungsvereinbarung über das vom Kläger behauptete Pauschalhonorar getroffen wurde. 59 Das Landgericht führt dazu aus, dass es von der Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen N. und von seiner Glaubwürdigkeit keine zweifelsfreie Überzeugung habe gewinnen können. Denn der Zeuge habe die Vorgänge am 06.05.2019 lediglich pauschal berichtet. Die Kernaussage, nämlich dass tatsächlich über die Vergütung und nicht nur über die Kalkulation gesprochen worden sei, habe er nicht mit Details untermauern können. Das einzige Detail, das der Zeuge dazu berichtet habe, nämlich der „Standardspruch“ des Geschäftsführers der Beklagten – wenn der Bär erlegt sei, werde das Bärenfell verteilt – deute nicht notwendig darauf hin, dass an diesem Tag eine konkrete Festlegung getroffen worden sei. Vielmehr spreche die Äußerung eher dafür, dass an dem Tag noch keine konkrete Festlegung der Vergütung erfolgt sei. Darüber hinaus habe der Zeuge N. berichtet, dass es bereits vor dem Gespräch im Mai ein weiteres Gespräch gegeben habe, bei dem für sämtliche Projekte die grundsätzliche Verteilung der Provision an den Zeugen und den Kläger geregelt worden sei. Dies widerspreche den Angaben des Klägers in seiner informatorischen Anhörung und in seinem schriftlichen Vortrag bis dahin, wonach die Vergütungshöhe erstmals im Mai 2019 festgelegt worden sei. Erst in der Einspruchsbegründung (Bl. 160 d. Akte) habe der Kläger seinen Vortrag soweit geändert. Auch die Übersendung der Excel-Tabelle an den Zeugen durch den Geschäftsführer der Beklagten lasse sich damit erklären, dass die Angaben dort für den Zeugen im Rahmen des Projekts relevant gewesen seien. Weiter sei zu berücksichtigen, dass auch die Darstellung des Geschäftsführers der Beklagten zu dem Gespräch am 06.05.2019 in sich schlüssig sei. Bei der Frage nach der Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen N. müsse darüber hinaus berücksichtigt werden, dass der Zeuge selbst einen Rechtsstreit wegen seiner eigenen Vergütung für das Projekt D. gegen die Beklagte geführt habe. Dieser Rechtsstreit sei zwar durch einen Vergleich beendet worden, es sei jedoch zu bedenken, dass es durch den Vortrag des Zeugen dort zu einer Selbstbindung gekommen sein könne. Aufgrund dieser Gesamtumstände sei eine positive zweifelsfreie Überzeugung von der Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen N. nicht möglich. 60 Weiter hat das Landgericht im Rahmen der Gesamtwürdigung einbezogen, dass der Kläger sich im Rahmen seiner informatorischen Anhörung selbst habe korrigieren müssen, weil er zunächst angegeben habe, er habe beim Projekt D. keinen anderen Auftraggeber gehabt, als die Beklagte. Nach der informatorischen Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten habe der Kläger einräumen müssen, dass er von dem Zeugen P. im Rahmen des Projektes ein Honorar bezogen habe. Außerdem habe der Kläger die Vergütungsabrede pauschal und ohne konkrete Details berichtet. Schließlich habe der Kläger auch seinen Sachvortrag zu wesentlichen Punkten im Laufe des Verfahrens korrigiert. Der Kläger habe nämlich zunächst behauptet, dass es am 22.04.2017 mit dem Zeugen S. keinen Termin gegeben habe, in dem die Aufgaben der Projektierer definiert und zugewiesen worden seien. Dies sei erst im Schriftsatz vom 18.11.2020 korrigiert worden. 61 Zwar sei auch der Vortrag der Beklagten nicht in allen Punkten widerspruchsfrei und konstant. Daraus lasse sich jedoch wegen der fehlenden Konstanz und der Widersprüche im Vortrag des Klägers nicht die Überzeugung herleiten, dass der Vortrag des Klägers zutreffe. 62 Außerdem (UA S. 11) führt das Landgericht aus, dass es auch nicht die Überzeugung habe gewinnen können, dass bereits zu einem Zeitpunkt vor dem 06.05.2019 zwischen den Parteien eine Vergütungshöhe in Form der Festlegung eines Prozentsatzes des Verkaufspreises vorgenommen worden sei (UA S. 11). Es sei bereits fraglich, ob der Kläger dies substantiiert behaupte. Jedenfalls habe es sich davon nicht überzeugen können. Zwar habe der Zeuge N. pauschal auch eine solche Vereinbarung geschildert, der Zeuge setze sich damit jedoch in Widerspruch zu den eigenen Angaben des informatorisch gehörten Klägers. Weil es sich nicht von der Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen N. und von seiner Glaubwürdigkeit habe überzeugen können, könne auf die Angaben dieses Zeugen allein nicht der Nachweis der Behauptung des Klägers gestützt werden. 63 Der Kläger könne sich – nachdem die Vereinbarung einer Pauschalvergütung nicht nachgewiesen worden sei – nicht auf die Vereinbarung einer üblichen Vergütung berufen, zumal er nicht vorgetragen habe, wie seine Vergütung dann zu berechnen sei und in welcher Höhe die übliche Vergütung anzusetzen sei. 64 Schließlich sei auch ein Anspruch aus § 326 Abs. 2 BGB nicht gegeben, da selbst wenn man unterstelle, dass dessen Voraussetzungen vorliegen würden, weiterhin die Höhe der geschuldeten Vergütung nicht festgestellt werden könnte. Zudem habe der Kläger bereits die Voraussetzungen der §§ 326, 275 BGB nicht hinreichend dargetan, da er im Wesentlichen die Erfüllung der Leistung durch ihn selbst und nicht deren Unmöglichkeit behauptet habe. 65 Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung der erstinstanzlichen Entscheidung wird ergänzend auf das Urteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 14.02.2022 (Bl. 258 ff. d.A.) Bezug genommen. Der Kläger hat am 01.03.2022 einen Antrag auf Berichtigung des Tatbestandes des Urteils vom 14.02.2022 und auf Ablehnung des entscheidenden Einzelrichters gestellt. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 276 ff. der Akte Bezug genommen. Das Landgericht hat den Ablehnungsantrag mit Beschluss vom 23.03.2011 als unzulässig verworfen und klargestellt, dass auch kein Grund vorliege, der geeignet sei, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des entscheidenden Richters zu rechtfertigen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss vom 23.03.2022, Bl. 298 ff. d. Akte Bezug genommen. Den Tatbestandsberichtigungsantrag hat das Landgericht mit Beschluss vom 01.03.2022 zurückgewiesen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Beschluss, Bl. 313 ff. Bezug genommen. III. 66 Mit seiner zulässigen Berufung verfolgt der Kläger sein erstinstanzliches Klageziel weiter. Er begründet seine Berufung folgendermaßen: 67 Das Landgericht habe bei seiner Entscheidung verkannt, dass die vertragliche Vergütungsvereinbarung zwischen den Parteien gar nicht streitig gewesen sei. Es sei seit jeher unstreitig gewesen, dass dem Kläger für die Projektentwicklung 5% der Verkaufserlöse zugestanden hätten. Die Beklagte habe sich lediglich damit verteidigt, dass die Vergütungsansprüche des Klägers durch die Zahlung von 92.601,50 € erfüllt seien und dass die vereinbarten Leistungen vom Kläger nicht erbracht worden seien. 68 Die Beklagte habe diese Vereinbarung auch dadurch indirekt bestätigt, dass sie ein Schreiben an den Zeugen N. verfasst habe (Anlage K6, Bl. 14 f. d.A.), in dem beschrieben werde, dass als Provision 579.139,50 € kalkuliert seien und 50% hiervon auf den Zeugen N. entfallen würden. Im Umkehrschluss bedeute dies aber, dass die anderen 50% der Provision für den Kläger vorgesehen gewesen seien. 69 Das Landgericht sei bei seiner Entscheidung von einem unzutreffenden Sachverhalt ausgegangen. Es habe wesentliche Teile des Sachverhaltes im Tatbestand weggelassen oder unzutreffend dargestellt. Der Kläger habe wegen dieser Unzulänglichkeiten des Tatbestandes Antrag auf Tatbestandsberichtigung gestellt, der jedoch vom Landgericht zu Unrecht zurückgewiesen worden sei. 70 Das Landgericht habe darüber hinaus die Beweise fehlerhaft gewürdigt. Die Beweiswürdigung lasse die Voreingenommenheit des Gerichts erkennen. Es bestünden Zweifel an der Richtigkeit der getroffenen Feststellungen. Bei der Würdigung der Aussage des Zeugen N. habe das Erstgericht zudem verkannt, dass es sich nicht von der Glaubhaftigkeit der Aussage des Zeugen zweifelsfrei überzeugen müsse, sondern konkret begründen müsse, warum es der inhaltlich klaren Aussage des Zeugen nicht glaubt. Die Aussagen der Beklagten blieben im Urteil unberücksichtigt, ebenso wie das Schreiben der Beklagten vom 27.11.2019 – Anlage K 6. 71 Das Landgericht habe zudem zur Behauptung des Klägers, dass er die streitigen Leistungen im Rahmen der Projektierung erbracht habe, Beweis erheben müssen. Der Kläger habe zu den von ihm erbrachten Leistungen umfassend vorgetragen und Beweis angeboten. Soweit die Beklagte dagegen vorgebracht habe, Dritte hätten schließlich die Leistungen des Klägers erbracht, könne dies dem Kläger wegen § 326 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 BGB nicht entgegengehalten werden. Der Kläger habe das Vertragsverhältnis weder gekündigt, noch sei eine andere Form der Vertragsbeendigung eingetreten. Dem Kläger sei auch keine Nacherfüllungsfrist gesetzt worden. Wenn Dritte im Auftrag der Beklagten in dieser Situation vom Kläger geschuldete Leistungen erbrächten, trete vom Gläubiger zu vertretende Unmöglichkeit durch Zweckerreichung ein und der Kläger behalte seinen Vergütungsanspruch. 72 Der Kläger hat im Berufungsverfahren beantragt, das Urteil des Landgerichts Aschaffenburg vom 14.02.20222 – Az. 31 O 500/19 – wie folgt abzuändern: I. Das Versäumnisurteil vom 26.10.2020 wird aufgehoben. II. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 290.224,79 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 19.11.2019. 73 Die Beklagte hat im Berufungsverfahren beantragt, die Berufung des Klägers kostenpflichtig zurückzuweisen Die Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und hält dem Berufungsvorbringen insbesondere entgegen, dass der Vergütungsanspruch des Klägers und die Vereinbarung der Vergütung von der Beklagtenseite wiederholt bestritten worden sei. 74 Das Landgericht habe auch die Ergebnisse der Beweisaufnahme richtig gewürdigt. 75 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. B) 76 I. Die Berufung des Klägers ist zwar zulässig. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg. 77 Das Landgericht hat zu Recht entschieden, dass der Kläger keinen Anspruch auf die geltend gemachte Vergütung aus der Projektentwicklung für das Bauvorhaben B. D. hat. Der Senat schließt sich den zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung in vollem Umfang an und nimmt darauf Bezug. 78 Im Hinblick auf das Berufungsvorbringen ist ergänzend Folgendes auszuführen: 79 1. Soweit der Kläger mit der Berufung (S. 5 der Berufungsbegründung) vorbringt, die „Vereinbarung der Vergütung von 5% des Verkaufserlöses“ sei zu keinem Zeitpunkt streitig gewesen, trifft dies nicht zu. 80
  1. a)Einerseits ist die Behauptung des Klägers bereits deshalb problematisch, weil er mit der Klage nicht 5% der tatsächlichen Erlöse aus dem Verkauf der Häuser gelten macht, sondern 5% der am 06.05.2019 kalkulierten Verkaufspreise. 81 Allerdings hat der Kläger die Bezeichnungen „Verkaufserlös“ und „Verkaufspreis“ wiederholt synonym verwendet und damit den am 06.05.2019 kalkulierten Verkaufspreis bezeichnet. Teilweise – etwa in der Einspruchsschrift – verwendet er die Quote von 10% ohne mitzuteilen, aus welcher Bezugsgröße diese Quote nach der Vereinbarung der Parteien entnommen werden sollte. Für die Frage nach der vertraglichen Vergütungsabrede der Parteien konnte dies aber nicht offen bleiben, weil sich daraus – je nachdem, ob die Vergütung des Klägers sich aus dem kalkulierten Verkaufspreis oder aus den tatsächlich erzielten Verkaufserlösen errechnen sollte – eine grundsätzlich unterschiedliche Verteilung des Risikos der Realisierbarkeit der kalkulierten Preise ergibt. 82 Dem Kläger ist dieser Gesichtspunkt durchaus bewusst, weil er in der Einspruchsschrift darauf hinweist, dass nach seiner Kenntnis die Verkaufserlöse auch wie in der Anlage K 2 niedergelegt realisiert worden seien und abweichender Vortrag der Beklagten nicht zu erkennen sei. Es sei daher nicht ersichtlich, welche Einwände sich daraus ergeben sollten, dass der Geschäftsführer der Beklagten hinsichtlich der am 06.05.2019 geführten Gespräche von einer „Kalkulation“ spreche (Einspruchsschrift, S. 13 = Bl. 132 d. Akte). 83 Allerdings kann in diesem Zusammenhang nicht unberücksichtigt bleiben, dass der Vortrag des Klägers zur Übereinstimmung zwischen dem kalkulierten Verkaufspreis und dem erzielten Verkaufserlös und der behaupteten Vergütungsvereinbarung nicht mit den von ihm als Beleg vorgelegten Anlagen übereinstimmt. Aus der Anlage K 2 ergibt sich, dass die Positition „C.“ 10% aus der Summe der Spalteneinträge „Gesamtkosten mit 2 Stpl.“ beträgt. 10% der Summe der kalkulierten Verkaufspreise – die Bezugsgröße auf die der Kläger sich bezieht – würde einem Betrag von 581.500 € entsprechen. Außerdem weichen die in der Anlage K 2 kalkulierten Verkaufspreise der 15 Häuser für jedes Haus von den Verkaufspreisen in der vom Kläger als Anlage K 4 (Bl. 11 d. Akte) übergebenen Käufertabelle mit Stand 20.09.2019 ab. 84 Es bleibt damit offen, ob jetzt vereinbart worden sein soll, dass die Beklagte 5% des tatsächlichen Verkaufserlöses oder 5% des kalkulierten Verkaufspreises bezahlen soll. Es könnte daher bereits an dieser Stelle argumentiert werden, dass der Kläger keine bestimmte Vergütungsvereinbarung vorträgt. 85
  2. b)Die Behauptung der Berufungsschrift (S. 5): „Weder von Seiten des Urteilsverfassers (!) noch von Seiten der Beklagten wurde in Frage gestellt, dass die Abrede 5% des Verkaufspreises bestanden hat und dass am 06.05.2019 die Festlegung der Summe 580.449,57 € (= 10%) für den Kläger und den Zeugen N. erfolgt ist. Das war niemals Gegenstand der Erörterung.“ trifft nicht zu. 86 Die Beklagte hat beide vom Kläger behaupteten Varianten einer Vergütungsvereinbarung, die sich aus der Änderung des Vortrages des Klägers ergeben, bestritten. Der Kläger hat zunächst vorgetragen, dass die gesamte Vergütungsvereinbarung (erst) am 06.05.2019 geschlossen worden sei. Nach der informatorischen Anhörung der Parteien durch das Landgericht am 26.10.2020 hat er in der Einspruchsschrift vom 18.11.2020 behauptet, dass eine Vergütung mit 10% des Verkaufserlöses bereits „frühzeitig“ festgestanden habe. Beide Behauptungen hat die Beklagte bestritten. Im übrigen hat die Beklagte bereits in der Klageerwiderung bestritten, das der Verkaufspreis oder der Verkaufserlös als Bezugsgröße einer Entgeltvereinbarung gedient hätten.
  3. aa)Bezugsgröße „Verkaufspreis/Verkaufserlös“ 87 Bereits in der Klageerwiderung hat die Beklagte dargelegt, dass in der Zusammenarbeit der Parteien grundsätzlich der „Deckungsbeitrag“ als Bezugsgröße für die Berechnung der Vergütung herangezogen wurde, nicht der „Verkaufspreis“ oder der „Verkaufserlös“. 88 Diese Kalkulationsgrundlage weist auch die Excel-Tabelle aus der Anlage K 2 (Bl. 9 d. Akte) aus. Dort ist ein Deckungsbeitrag (“DB Ges 20%“) ausgewiesen, der zu gleichen Teilen auf die Positionen „C.“ und „X.“ aufgeteilt ist. Beide Positionen fließen in die Gesamtkosten ein. Der Verkaufspreis stellt sich dann als gerundeter Betrag aus der Position der „Gesamtkosten“ dar.
  4. bb)Vergütungsvereinbarung vom 06.05.2019 89 Ursprünglich und bis zur Einspruchsschrift hat der Kläger behauptet, dass die Vergütungsabrede am 06.05.2019 getroffen worden sei. 90 In der Klage (S. 4) führt er dazu aus: „Die Höhe der zu zahlenden Vergütung wurde schließlich in einem Gespräch am 06.05.2019 ab 14.00 Uhr im Büro des Geschäftsführers der Beklagten mit 5% der Verkaufspreise der Wohnhäuser vereinbart. … Dabei wurde eine Kalkulation des Projekts erstellt anhand derer ein Betrag von 580.449,57 € (= 10% der Verkaufspreise) festgelegt, der zu gleichen Teilen – somit je 5% – an den mit dem Vertrieb beauftragten Zeugen N. und den Kläger gezahlt werden sollte.“ 91 In der Replik, S. 4 und S. 5, spricht der Kläger explizit davon, dass am 06.05.2019 vereinbart worden sei, dass der Kläger und der Zeuge N. für ihre Tätigkeit jeweils 5% des Verkaufserlöses erhalten sollten. Die Quote von 5% des Verkaufspreises sei am 06.05.2019 vereinbart worden. 92 Im Schriftsatz vom 04.05.2020, S. 22 = Bl. 85 d. Akte bekräftigt der Kläger, dass die vertragliche Festlegung der Vergütungsanteile am 06.05.2019 getroffen worden sei. 93 In seiner informatorischen Anhörung gab der Kläger selbst an, dass aus vorangegangenen Projekten klar gewesen sei, dass sie eine Vergütung erhalten sollten. In der Vergangenheit seien es die eingeklagten 10% des Kaufpreises gewesen. Mal sei es 1 Prozent mehr, mal ein Prozent weniger gewesen. Anfang Mai 2019 sei es dann zu einem weiteren Gespräch gekommen, es sei abgestimmt worden, wie die Zahlen endgültig seien. Hier sei dann die Vereinbarung mit „den 10 Prozent und die hälftige Teilung dieses Betrages“ besprochen worden. 94 Diese Behauptung hat die Beklagte in der Klageerwiderung vom 24.01.2020 (Klageerwiderung S. 9 Bl. 21 = Bl. 29 d. Akte) bestritten, indem sie darlegte: „[…] Demzufolge wurde auch die vom Kläger behauptete Vergütung von 290.224,79 € niemals mit diesem vereinbart. Es wäre nur der rechnerisch auf ihn entfallende Anteil der Projektsteuerung gewesen, wenn [Fettdruck im Original] er diese übernommen hätte und auch ausgeführt hätte. Dies war aber gerade nicht der Fall.“ 95 Auch im Schriftsatz vom 18.04.2020 (dort S. 3, Bl. 56 d.A.) führt die Beklagte aus: „Es wurde auch keineswegs am 06.05.2019 vereinbart, dass der Kläger 5% des Verkaufserlöses der Häuser erhalten sollte. Die Projektierungskosten waren lediglich als Anteil von 10% des kalkulierten Verkaufspreises in diesen eingerechnet.“
  5. cc)„Frühzeitige“ Vereinbarung einer Vergütung von 10% der Verkaufserlöse und Festsetzung der Verkaufspreise am 06.05.2019 96 Auch die Behauptung einer frühzeitigen Vergütungsvereinbarung auf 10% der Verkaufserlöse und einer zahlenmäßigen Bestimmung dieser vereinbarten Vergütung am 06.05.2019 hat die Beklagte bestritten. 97 Diese Form der Vergütungsvereinbarung behauptet der Kläger zum ersten Mal in der Einspruchsschrift, nachdem die Parteien angehört worden waren. Dort legte er zunächst dar, dass bei allen Projekten ausnahmslos eine Bezahlung des Klägers und des Zeugen N. in Höhe des prozentualen Anteils am Verkaufserlös der Gebäude vereinbart gewesen sei. Bei den meisten Projekten sei eine Beteiligung von „10%“ für ihn und den Zeugen N. festgelegt worden. In der Regel sei dies, so wie beim Projekt D., bei Vertriebsstart geschehen, da bei Beginn des Vertriebs die Kaufpreise festgelegt worden seien. Schon 2017 sei besprochen und geklärt worden, dass es bei D. auf den schon „üblichen Satz von 10%“ hinauslaufe. Dass dem Kläger und dem Zeugen N. je 5% des Verkaufserlöses (zusammen 10%) zustehen sollten, sei als Prozentsatz so vereinbart und fixiert gewesen. Das habe bereits frühzeitig festgestanden und sei nie von jemandem je in Frage gestellt worden. 98 Diesen Vortrag des Klägers hat die Beklagte bestritten, indem sie in der Einspruchserwiderung vom 12.12.2020, dort S. 9 = Bl. 192 d. Akte ausführt, dass die potentielle Vergütung der Projektentwickler grundsätzlich in die Projektierung einbezogen worden sei und dementsprechend, je nach Realisierbarkeit oder voraussichtlicher Machbarkeit in die Kalkulation einbezogen worden sei. Dass diese 2017 noch nicht geschehen sein könne, begründet sie damit, dass zu diesem Zeitpunkt noch keine Kalkulation erfolgt sei, weil die Frage der Machbarkeit und der Voraussetzungen für die Herstellung der Machbarkeit bei Weitem noch nicht klar gewesen seien. 99 Weil der Kläger zu den Umständen, unter denen die Vereinbarung einer Vergütung in Höhe von „5% des Verkaufserlöses“ geschlossen worden sein soll, nicht detaillierter als in der Einspruchsschrift geschehen vorgetragen hatte, konnte die Beklagte den pauschalen Vortrag des Klägers auf diese Weise wirksam bestreiten. 100
  6. c)Das Landgericht hat daher zu Recht die vom Kläger behauptete Vergütungsvereinbarung – in beiden Varianten – als streitig behandelt. 101 2. Der Kläger zeigt mit der Berufung auch keinen Rechtsfehler in der Beweiswürdigung des Landgerichts auf. 102 Die im Prozess gewonnenen Erkenntnisse darf der Tatrichter nach seiner eigenen individuellen Einschätzung bewerten und ist hierbei lediglich an die Denk-, Natur- und Erfahrungsgesetze gebunden (Zöller, ZPO, 35. Aufl. 2024, § 286 Rn. 13 ff.). Fehlerhaft ist eine Beweiswürdigung insbesondere, wenn sie unvollständig oder in sich widersprüchlich ist oder wenn sie gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (BGH, Urteil vom12.03.2004 – V ZR 257/03). Dabei muss das Gericht nicht auf jedes einzelne Beweismittel ausführlich eingehen, es muss aber erkennen lassen, dass eine umfassende Beweiswürdigung in sachgerechter Weise stattgefunden hat (BGH, Urteil vom 27.09.1951 – IV ZR 155/50 = BGHZ 3, 175). Nach diesen Kriterien ist die Beweiswürdigung des Landgerichts fehlerfrei. 103
  7. a)Soweit der Kläger mit der Berufung vorbringt, das Landgericht habe die Aussage des Zeugen N. fehlerhaft gewürdigt, da ein Gericht sich nicht von der Glaubwürdigkeit eines Zeugen „zweifelsfrei überzeugen“ müsse, sondern – im Gegenteil – konkret begründen müsse, warum es einer inhaltlich klaren Aussage eines Zeugen nicht glaubt, entspricht diese vom Kläger vorgetragene Rechtsansicht zur Beweiswürdigung von Zeugenaussagen nicht der gefestigten obergerichtlichen Rechtsprechung. Denn danach darf der Tatrichter die von einem Zeugen bekundeten Tatsachen erst dann seinem Urteil zugrunde legen, wenn und soweit er sich davon überzeugt hat, dass der Zeuge persönlich glaubwürdig und seine Aussage glaubhaft ist (BGH, Urteil vom 13.03.1991 – IV ZR 74/90 = NJW 1991, 3284). 104
  8. b)Auch im übrigen sind Fehler in der Würdigung der Aussage des Zeugen N. nicht ersichtlich. 105
  9. aa)Das Landgericht hat bei der Frage nach der Glaubwürdigkeit des Zeugen und der Glaubhaftigkeit seiner Angaben zu Recht berücksichtigt, dass er sich möglicherweise durch die Angaben in seinem eigenen Rechtsstreit wegen seiner Provision aus dem Projekt D. mit der Beklagten in seiner Aussage gebunden fühlte. 106
  10. bb)Die Aussage des Zeugen N. belegt auch nicht klar eine der beiden Behauptungen zur Vergütungsvereinbarung des Klägers. 107 Denn der Zeuge berichtet zunächst und einerseits davon, dass in der Detailkalkulation eine Zahl stehe, die konkret vereinbart worden sei, er glaube 580.000. Das sei die Zahl gewesen, die mit der Detailkalkulation festgelegt worden sei. Bei dem Gespräch im Mai seien in einem zwei- bis dreistündigen Gespräch die Verkaufspreise festgelegt worden. Daraus habe sich die Marge ergeben und daraus habe sich ergeben, wie viel Prozent Herr G. und wie viel Prozent sie – der Zeuge und der Kläger – bekämen. 108 Nach Vorhalt der Anlage K2 und auf die Frage, ob bei dem Gespräch, das der Kalkulation zugrunde gelegen habe, nur über die Kalkulation gesprochen worden sei oder auch über die Vergütungshöhe, hat der Zeuge dann aber geantwortet, dass das selbstverständlich gewesen sei. „Wir hatten ja vorher schon die Vereinbarung, dass jeder 5 Prozent bekommt.“ 109 Der Zeuge behauptet damit zunächst, dass der Prozentanteil (aus welcher Größe bleibt offen) in dem mehrstündigen Gespräch über die Verkaufspreise festgelegt worden sei. Auf Vorhalt der Anlage K2 und auf die Frage, ob bei dem Gespräch, bei dem die Kalkulation erstellt worden sei, über die Vergütungshöhe gesprochen worden sei, erklärt er, dass die Vereinbarung, dass „jeder 5 Prozent“ bekomme, schon vorher bestanden habe. Damit widerspricht er aber seiner vorangehenden Aussage, dass bei dem Gespräch in der von ihm beschriebenen Art und Weise festgelegt worden sei „wieviel Prozent Herr G.“ und der Zeuge sowie der Kläger bekämen. 110 Die Aussage des Zeugen N. ist daher nicht klar. 111
  11. c)Die Beweiswürdigung des Landgerichts ist auch nicht deshalb unvollständig oder lückenhaft, weil sie sich mit der Anlage K 6 – dem Schreiben der Beklagten vom 27.11.2019 an den Zeugen N. – nicht ausdrücklich auseinandersetzt. 112 Das Landgericht hat eine umfassende Würdigung aller relevanter Gesichtspunkte in der Beweiswürdigung vorgenommen. Es hat wiederholt und ausdrücklich dargestellt, dass es die Beweiswürdigung unter Einbeziehung des gesamten Tatsachenvortrages und der sonstigen Angaben der Beteiligten im Rahmen des Verfahrens durchgeführt hat. 113 Es ist auch nicht zu besorgen, dass das Landgericht das Schreiben der Beklagten vom 27.11.2019 – Anlage K 6 –, in dem sie zum Anspruch des Zeugen N. aus dem Projekt D. Stellung nimmt, übersehen hätte. 114 Das Landgericht musste sich dazu auch nicht ausdrücklich äußern, weil das Schreiben die Behauptung des Klägers nicht bestätigt. 115 Der Betrag, der in dem Schreiben als Grundlage der Kalkulation für die Provision genannt wird, weicht von dem in der Anlage K 2 ab. Dort werden 580.449,57 € genannt, im Schreiben vom 27.11.2019 – Anlage K 6 – dagegen 579.139,50 €. Die Differenz zwischen beiden Beträgen ist zwar im Verhältnis zum Gesamtbetrag mit 655,04 € gering. Es handelt sich andererseits auch nicht um einen Centbetrag oder um einen Betrag, der sich als Tippfehler erklären ließe. Das behauptet der Kläger auch nicht. 116 Darüber hinaus ergibt sich aus dem Schreiben auch, dass die Vergütung aus dem Deckungsbeitrag – so wie die Beklagte in der Klageerwiderung (S. 2 = Bl. 22 d. Akte) auch vorgetragen hat – berechnet wurde und nicht aus dem Verkaufspreis oder dem Verkaufserlös. 117 Neben dieser Abweichung im Betrag selbst legt das Schreiben K 6 eine Fälligkeitsvereinbarung zum Zeitpunkt des Verkaufs aller Wohneinheiten zugrunde, während der Kläger behauptet, dass keine Vereinbarung zur Fälligkeit getroffen worden sei. Darüber hinaus wird dort dargestellt, dass die Beklagte und der Zeuge N. eine Vereinbarung darüber getroffen haben, in wessen Risikobereich eine Kostenerhöhung gegenüber den kalkulierten Kosten fällt. Auch davon berichtet der Kläger nicht. Insgesamt ergibt sich daher aus der Anlage K 6 eine Vergütungsvereinbarung zwischen dem Zeugen N. und der Beklagten, die von derjenigen, die der Kläger behauptet, abweicht. 118 Das stimmt mit der Aussage des Zeugen N. überein, dass es schon 2017 schriftliche Vereinbarungen gegeben habe, die zwischen ihm und der Beklagten etwas anders gewesen sei, als zwischen der Beklagten und dem Kläger. Er habe bereits 2017 einen schriftlichen Vertrag gehabt, in dem die Höhe der Vergütung vereinbart und geregelt gewesen sei. Ob zwischen dem Kläger und der Beklagten so etwas vereinbart gewesen sei, wisse er nicht. 119 Auch im Rückschluss lässt sich aus dem Schreiben nichts für eine Vereinbarung zwischen dem Kläger und der Beklagten über eine Vergütung entnehmen. Denn das Schreiben bringt lediglich zum Ausdruck, dass mit einer bestimmten Summe als Provision für die Projektierung in der Detailkalkulation gerechnet worden sei. Ob die Kalkulation auf einer bereits verbindlichen Vereinbarung beruhte oder ob die Vereinbarung zusammen mit der Kalkulation erfolgte – was der Kläger mit der Klage behauptet hatte – oder ob die Vereinbarung schließlich auf der Grundlage der Kalkulation später getroffen werden sollte, lässt sich aus der Anlage K 6 nicht schlussfolgern. 120 Aus der Abrechnung gegenüber dem Zeugen N. – Anlage K 6 – lassen sich daher keine Schlüsse für die Vereinbarungen zwischen dem Kläger und der Beklagten ziehen. 121
  12. c)Mit den Angaben des Geschäftsführers der Beklagten in der Verhandlung am 26.10.2020 hat das Landgericht sich auseinandergesetzt. 122 Es trifft nicht zu, dass der Geschäftsführer der Beklagten in seiner Anhörung am 26.10.2020, S. 5 des Terminsprotokolls „die vertragliche Vereinbarung“ bestätigt hätte (Berufungsbegründung, S. 3 = Bl. 338 d. Akte und S. 6). 123 Die Berufung lässt offen, welche der vom Kläger vorgetragenen Vergütungsvereinbarungen der Geschäftsführer der Beklagten bestätigt haben soll. Die Anhörung in der Verhandlung am 26.10.2020 bezog sich auf die Behauptung des Klägers, dass bei dem Gespräch am 06.05.2019 die Vergütung des Klägers vereinbart worden sei. Dazu hat der Geschäftsführer im Anschluss an die vom Kläger zitierte Passage (Berufungsbegründung, S. 6 letzter Absatz) erklärt: „In dem Gespräch ging es eigentlich um die Festlegung der Verkaufspreise. Es ging in dem Gespräch nicht um die Höhe der Vergütung. Es ging auch nicht um die Gegenrechnung der Kosten der Frau T..“ Bereits zuvor hatte er berichtet, dass bei dem Gespräch im Mai 2019 die Verkaufspreise festgelegt worden seien und ausgeführt, dass „für eine Kalkulation für die Leistungen des Zeugen N. und des Klägers“ als „kalkulatorische Grundlage 10 Prozent“ gestanden hätten. 124 Damit hat der Geschäftsführer der Beklagten eindeutig die Behauptung des Klägers zur Vergütungsvereinbarung aus der Klageschrift abgestritten. 125 Der Geschäftsführer der Beklagten hat aber in seiner informatorischen Anhörung auch nicht angegeben, dass im Vorfeld des Gesprächs am 06.05.2019 eine „Quote von 5% der Verkaufserlöse“ oder von „5% der Verkaufspreise“ als Vergütung mit dem Kläger für das Projekt D. vereinbart worden wäre. Er hat lediglich über die Vereinbarung der Vergütung für die beim Kläger angestellte Frau T. berichtet und über das übliche Vorgehen bei vorangegangenen Projekten. Zugleich hat er berichtet, weshalb das Projekt vom üblichen Vorgehen abwich. 126 3. Konkrete Anhaltspunkte für Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen zeigt die Berufung nicht auf. Sie sind auch nicht ersichtlich. 127
  13. a)Soweit der Kläger geltend macht, dass der entscheidende Richter befangen gewesen sei, tragen die dafür vom Kläger vorgetragenen Gründe eine solche Einordnung nicht. Auf die in vollem Umfang zutreffende Begründung des Beschlusses des Landgerichts Aschaffenburg vom 23.03.2022 wird Bezug genommen. 128 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Strafanzeige des Klägers vom 23.01.2024, die dem Senat mit Schriftsatz vom selben Tag übermittelt wurde. 129
  14. b)Aus der Sicht des Berufungsgerichts gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts im Falle einer erneuten Beweiserhebung keinen Bestand hätten. 130 Auch eine neue Beweisaufnahme müsste die vom Landgericht richtig festgestellten Widersprüche der Angaben des Klägers im Verlauf des Prozesses zum entscheidenden Gesichtspunkt des Rechtstreites – nämlich wie und wann welche Vergütungsvereinbarung geschlossen wurde – berücksichtigt werden. 131 4. Das Landgericht ist auch zu Recht zu dem Ergebnis gekommen, dass dem Kläger kein Anspruch aus § 326 BGB zusteht, weil nicht nachgewiesen ist, welche Vereinbarung die Parteien über die Vergütung der Tätigkeit des Klägers getroffen haben. 132 Die Behauptung einer Vergütungsvereinbarung am 06.05.2019 im Zusammenhang mit der Verkaufspreiskalkulation hat der Kläger nicht nachgewiesen. Er hat darüber hinaus jedenfalls nicht nachgewiesen, dass er vor dem 06.05.2019 mit der Beklagten vertraglich vereinbart hätte, dass er eine Quote von 5% aus den kalkulierten Verkaufspreisen oder aus dem Verkaufserlös für seine Tätigkeit erhalten solle. Damit fehlt ein Bezugspunkt für einen Anspruch aus § 326 BGB. 133 5. Das Landgericht hat schließlich zu Recht keinen Beweis über den Umfang der vom Kläger erbrachten Leistungen erhoben. 134 Zwar kann dem Auftragnehmer, der – wie hier – die behauptete Vergütungsvereinbarung nicht bewiesen hat, gemäß § 632 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung zustehen (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 23.01.2019 – 7 U 251/14 zitiert nach juris Rn. 4). 135 Der Kläger hat jedoch – worauf das Erstgericht in seinem Urteil vom 14.02.2022 zutreffend hingewiesen hat (dort S. 11) – nicht zur Höhe der üblichen Vergütung und zu den Elementen zur Ermittlung der Vergütungshöhe vorgetragen. Hierfür trägt der Auftragnehmer die Darlegungs- und Beweislast (Grüneberg, BGB, 83. Auflage 2024, § 632 Rn. 20). Mit der Berufung greift der Kläger diese Feststellungen nicht an. Er trägt auch weiterhin keine Tatsachen vor, aus denen die übliche Vergütung – gegebenenfalls schätzweise – ermittelt werden könnte. Auf dieser Grundlage war eine Beweiserhebung über den Umfang der vom Kläger erbrachten Leistungen nicht erforderlich, da ein Vergütungsanspruch auf der Grundlage der üblichen Vergütung i.S.v. § 632 Abs. 2 BGB bereits nicht schlüssig dargelegt ist. II. 136 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. 137 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. III. 138 Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) liegen nicht vor. Die Streitsache ist gekennzeichnet durch die Besonderheiten des Einzelfalls im Tatsachenbereich. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Soweit Rechtsfragen zu entscheiden waren, liegt eine Abweichung von höchstrichterlicher oder sonstiger obergerichtlicher Rechtsprechung nicht vor.

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