VGH München, Beschluss v. 01.03.2024 – 8 CS 23.2222 - Bürgerservice Navigation Inhalt VGH München, Beschluss v. 01.03.2024 – 8 CS 23.2222 Download Drucken Titel: Anordnung des Sofortvollzugs der Planfeststellung und Bewilligung einer Wasserkraftanlage Normenketten: VwGO § 80a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 WHG § 34 Abs. 1 EEG § 2 BayKlimaG § 2 Abs. 5 S. 2 VO (EU) 2022/2577 Art. 3 Abs. 1 S. 1 RL (EU) 2023/2413 Art. 16f Leitsätze: 1. Das überragende öffentliche Interesse am Ausbau erneuerbarer Energien gemäß § 2 Satz 1 EEG ist nicht nur im planerischen Abwägungsprozess, sondern nach allgemeinen Grundsätzen auch bei der Interessenabwägung in gerichtlichen Eilrechtsschutzverfahren zu beachten (Anschluss an OVG LSA, B.v. 21.11.2023 – 2 M 40.23 – juris Rn. 53 f.). (Rn. 22) 2. Der gesetzliche Abwägungsvorrang, der nicht bedeutet, dass sich die Stromerzeugung durch erneuerbare Energien zwingend durchsetzt, verstößt nicht gegen europäisches Umweltrecht. (Rn. 23) Schlagworte: Beschwerde eines Fischereiverbands im einstweiligen Rechtsschutz, Anordnung des Sofortvollzugs auf Antrag des Vorhabenträgers, wasserrechtliche Planfeststellung und Bewilligung, Wasserkraftanlage mit Wasserkraftschnecke, Durchgängigkeit, Schutz der Fischpopulation, überragendes öffentliches Interesse, Wasserkraftanlage, Wasserkraftschnecke, Fischpopulation, Folgenabwägung Vorinstanz: VG Regensburg, Beschluss vom 16.11.2023 – RN 8 S 23.1809 Fundstellen: BayVBl 2024, 600 NuR 2024, 632 KlimR 2024, 159 LSK 2024, 7433 Tenor I. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. II. Der Beigeladene zu 1 trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Beigeladene zu 2 trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst. III. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf 10.000 EUR festgesetzt. Gründe I. 1 Die Antragstellerin begehrt die Anordnung der sofortigen Vollziehung der ihr vom Antragsgegner erteilten Planfeststellung und Bewilligung einer Wasserkraftanlage. 2 Das Landratsamt Regen stellte mit Bescheid vom 1. August 2023 den Plan der Antragstellerin zur Errichtung einer Wasserkraftanlage fest und bewilligte die mit dem Anlagenbetrieb verbundenen wasserrechtlichen Benutzungen. Die geplante Wasserkraftanlage soll am Großen Regen im nördlichen Stadtbereich von Z* … auf den FlNrn. … … und … Gemarkung Z* … (ehemaliger Wasserkraftstandort „B* …säge“) neben dem Werksgelände der Antragstellerin gebaut werden. Die Anlage kann CO 2 -frei erneuerbare elektrische Energie von 244.000 kWh p.a. erzeugen; der nicht selbst genutzte Strom soll in das Netz der Stadtwerke Z* … eingespeist werden. Die Planung enthält u.a. die Errichtung einer Wasserkraftschnecke und eines naturnahen Beckenfischpasses an der bestehenden Sohlrampe (im Bereich der geplanten Ausleitungsstelle). 3 Gegen diesen Bescheid haben die Beigeladenen Klagen zum Verwaltungsgericht Regensburg erhoben (Az. RN 8 K 23.1601 und RN 8 K 23.1609), über die noch nicht entschieden ist. Mit Beschluss vom 16. November 2023 hat das Verwaltungsgericht auf Antrag der Antragstellerin die sofortige Vollziehbarkeit des Bescheids angeordnet. Die Erfolgsaussichten der Klagen der Beigeladenen seien allenfalls offen. Die Folgenabwägung ergebe einen Vorrang des Vollziehungsinteresses. Das Vorhaben zur Erzeugung klimaneutralen Stroms liege im überragenden öffentlichen Interesse; irreversible Nachteile für den Populationsschutz der Fische seien nicht zu erkennen. 4 Gegen diesen Beschluss hat der Beigeladene zu 1 Beschwerde erhoben. Fischereifachliche Gutachten des Wasserwirtschaftsamts hätten keinen Vorrang vor Auskünften der Fachberatung für Fischerei des Bezirks. Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht unterstellt, den vorhandenen geschützten Fischarten drohten keine irreversiblen Nachteile (Populationsschutz). Ein absoluter Vorrang erneuerbarer Energien bei Abwägungsentscheidungen sei europarechtswidrig. Die sofortige Vollziehung der Errichtung von Wasserkraftanlagen sei nicht gesetzlich angeordnet und dürfe nicht zur Regel werden. Das Verwaltungsgericht habe nicht in den Blick genommen, dass es sich bei dem Vorhaben um eine Kleinanlage handle, die nur wenig Strom erzeugen könne. 5 Der Beigeladene zu 1 beantragt, 6 unter Aufhebung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Regensburg vom 16. November 2023 den Antrag auf sofortige Vollziehbarkeit des Bescheids vom 1. August 2023 (Az. 23-643 11/III/14) abzulehnen. 7 Die Antragstellerin und der Antragsgegner beantragen, 8 die Beschwerde zurückzuweisen. 9 Sie verteidigen den verwaltungsgerichtlichen Beschluss. II. 10 A. Die zulässige Beschwerde bleibt ohne Erfolg. 11 Die dargelegten Beschwerdegründe, auf die sich die Prüfung des Senats nach § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 VwGO beschränkt, rechtfertigen keine Änderung der erstinstanzlichen Entscheidung. Das Verwaltungsgericht hat die sofortige Vollziehung des Bescheids vom 1. August 2023 für die Errichtung und den Betrieb der Wasserkraftanlage zu Recht angeordnet (vgl. § 80a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 i.V.m. § 80 Abs. 5 VwGO). 12 I. Die Erfolgsaussichten in der Hauptsache sind offen. 13 Das Verwaltungsgericht hat seiner Entscheidung offene Erfolgsaussichten zugrundegelegt (vgl. Beschlussabdruck [BA] S. 13 und 15). Die Beschwerde greift dies nicht an, sondern wendet sich gegen die ergänzende erstinstanzliche Aussage, es spreche viel dafür, dass die Genehmigung der Wasserkraftanlage rechtlich nicht zu beanstanden sei (vgl. BA S. 14). Bei dieser Aussage handelt es sich um Ausführungen des Erstgerichts, auf der die Ausgangsentscheidung nicht beruht. Das Verwaltungsgericht hat eindeutig klargestellt, dass es seiner Eilentscheidung – wenn auch zu Gunsten der Beigeladenen – offene Erfolgsaussichten der Hauptsache zugrunde legt (vgl. BA S. 15 oben); ausgehend davon hat es über den Antrag der Antragstellerin nach § 80a Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 VwGO im Wege einer (reinen) Folgenabwägung entschieden. 14 Auch der Senat erachtet die Erfolgsaussichten in der Hauptsache als offen. Die angegriffenen Verwaltungsakte zur Errichtung und zum Betrieb der Wasserkraftanlage sind nicht offensichtlich rechtmäßig bzw. rechtswidrig. Bei ihrer Beurteilung stellen sich Sach- und Rechtsfragen, die erst im Hauptsacheverfahren geklärt werden können (vgl. BVerwG, B.v. 4.1.2021 – 7 VR 9.20 – juris Rn. 7; BVerfG, B.v. 12.7.2018 – 1 BvR 1401/18 – NVwZ 2018, 1466 = juris Rn. 6). Dies betrifft insbesondere die Einwendungen des Beigeladenen zu 1 betreffend die Fragen der Durchgängigkeit des Gewässerabschnitts im Planbereich und der Fischverträglichkeit der Wasserschnecke. 15 1. Die Frage, ob mit dem Vorhaben die Durchgängigkeit des Gewässers (§ 34 Abs. 1 WHG) verbessert (vgl. Bescheid S. 30 f.; Auskünfte des Wasserwirtschaftsamts vom 9.2.2021 S. 10 = Behördenakte [BAe] S. 178, 28.2.2022 S. 4 f. = BAe S. 391 f. und 31.1.2023 [E-Mail] = BAe S. 747) oder aber verschlechtert wird (vgl. die Stellungnahmen des Bezirks Niederbayern – Fachberatung für Fischerei vom 28.5.2021 S. 4 = BAe S. 207 und vom 25.4.2022 S. 7 = BAe S. 495), kann im Eilrechtsschutzverfahren nicht mit der erforderlichen Gewissheit festgestellt werden. Beiden Auskünften der Fachbehörden, die sich widersprechen, kommt in Gerichtsverfahren betreffend wasserwirtschaftliche und fischereirechtliche Fragen eine besondere Bedeutung zu (vgl. BayVGH, U.v. 8.10.2019 – 8 B 18.809 – juris Rn. 51; B.v. 9.3.2011 – 8 ZB 10.165 – BayVBl 2011, 728 = juris Rn. 12; B.v. 24.11.2011 – 8 ZB 11.594 – juris Rn. 11). 16 Die von den beteiligten Fachbehörden kontrovers beurteilte Frage der Gewässerdurchgängigkeit ist voraussichtlich entscheidungserheblich. Die Anforderungen an die Durchgängigkeit nach § 34 Abs. 1 WHG sind an demjenigen Zustand zu messen, den der Vorhabenträger bei der Antragstellung vorfindet; dies gilt jedenfalls dann, wenn er – wie hier – für den vorgefundenen Gewässerzustand im Bereich der – ggf. nur bedingt durchgängigen – Sohlrampe, mit der unter dem Gewässer verlaufende Versorgungsleitungen geschützt werden (vgl. Niederschrift Erörterungstermin vom 29.9.2022 S. 4 = BAe S. 715), nicht verantwortlich ist (zum Maßstab des status quo ante vgl. auch Knopp/Schenk in Sieder/Zeitler/Dahme/Knopp, WHG, Stand August 2023, § 34 Rn. 26; Czychowski/Reinhardt, WHG, 13. Aufl. 2023, § 34 Rn. 18; Riedel in Giesberts/Reinhardt, BeckOK Umweltrecht, Stand 1.4.2022, § 34 WHG Rn. 16a; vgl. auch BVerwG, U.v. 25.5.2023 – 7 A 7.22 – NVwZ 2023, 1733 = juris Rn. 62 zu § 27 Abs. 2 Nr. 2 WHG). Im Übrigen dürfte die Frage der Durchgängigkeit des Gewässers für die Beurteilung der Verträglichkeit des Vorhabens mit den Erhaltungszielen des nahe gelegenen Natura 2000-Gebiets „Oberlauf des Regens und Nebenbäche“ (Gebietsnr. DE7045371) nach § 34 BNatSchG von Relevanz sein (vgl. Bescheid S. 25; Umwelttechnischer Bericht vom 14.12.2020, Unterlage 12, S. 32 = BAe S. 1235; Gewässerökologische FFH Verträglichkeitsprüfung vom 16.7.2020, Unterlage 14.2, S. 39 = BAe S. 1412; zu Beeinträchtigungen, die geschützten Arten außerhalb des Schutzgebiets widerfahren vgl. auch BVerwG, U.v. 3.11.2020 – 9 A 12.19 – BVerwGE 170, 33 = juris Rn. 399; U.v. 21.1.2016 – 4 A 5.14 – BVerwGE 154, 73 = juris Rn. 132). 17 2. Einer Aufklärung im Hauptsacheverfahren bedarf zudem der Vorhalt, die geplante Wasserkraftschnecke biete für die Fischpopulation keinen ausreichenden Schutz. 18 Das Landratsamt hat sich diesbezüglich der Einschätzung des Wasserwirtschaftsamts angeschlossen, wonach die Fische mit dieser innovativen naturverträglichen Wasserkraftwerkstechnik schonend ins Unterwasser abgeleitet werden können (vgl. Bescheid S. 10 f., 32 f. und 37 f. = BAe S. 1501 f., 1523 f. und 1528 f.; Wasserwirtschaftsamt, Gutachten vom 9.2.2021 S. 11 = BAe S. 179 und Stellungnahme vom 28.8.2022 S. 3 f. = BAe S. 390 f.). Der Beigeladene zu 1 tritt dem entgegen und stützt sich auf kritische Aussagen der Fachberatung für Fischerei (vgl. Schriftsatz vom 19.10.2023 S. 5 f., VG-Akte RN 8 K 23.1601 [nicht paginiert]; Bezirk Niederbayern – Fachberatung für Fischerei, Stellungnahmen vom 25.4.2022 S. 3 f. = BAe S. 491 f. und vom 28.5.2021 S. 3 f. = BAe S. 206 f.). Das Bayerische Landesamt für Umwelt, auf das sich das Landratsamt ebenfalls bezieht, leitet aus Untersuchungs- und Projektergebnissen ab, dass die Mortalitätsraten an Wasserkraftschnecken auch für ein und dieselbe Art je nach Standort bzw. auch von verschiedenen Arten oder Altersstadien am selben Standort sehr unterschiedlich ausfallen können (vgl. Schreiben vom 29.12.2022 S. 3 = BAe S. 736). Im Hinblick darauf ist eine genauere Betrachtung im Hauptsacheverfahren geboten. 19 II. Bei der vorzunehmenden Folgenabwägung überwiegt das öffentliche und private Vollzugsinteresse an der Errichtung und dem Betrieb der Wasserkraftanlage das auf fischereiliche Belange gestützte Aussetzungsinteresse des Beigeladenen zu 1. 20 Bei einer Folgenabwägung sind im Wege einer Doppelhypothese die Folgen eines etwaigen späteren Klageerfolgs nach Ablehnung des Eilantrags mit den Folgen einer Erfolgslosigkeit in der Hauptsache nach Erlass der beantragten Eilentscheidung zu vergleichen (vgl. BVerwG, B.v. 27.1.2022 – 9 VR 1.22 – NuR 2022, 637 = juris Rn. 44 f.; Schoch in Schoch/Schneider, Verwaltungsrecht, Stand März 2023, § 80 VwGO Rn. 371 und 373b; Buchheister in Wysk, VwGO, 3. Aufl. 2020, § 80 Rn. 51). 21 1. Unterbliebe die Anordnung der sofortigen Vollziehung, hätte die Klage in der Hauptsache aber keinen Erfolg, so würde sich die Realisierung eines Vorhabens zur treibhausgasneutralen Stromerzeugung verzögern, obwohl die Errichtung und der Betrieb der geplanten Wasserkraftanlage kraft Gesetzes im überragenden öffentlichen Interesse liegen (vgl. § 2 Satz 1 EEG und Art. 2 Abs. 5 Satz 2 BayKlimaG). 22
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