Obsah (9)

§ 37§ 45§§ 38§ 102§ 1§ 3§ 5§§ 41§ 42

LArbG Nürnberg, Urteil v. 12.11.2025 – 4 SLa 82/25 - Bürgerservice Navigation Inhalt LArbG Nürnberg, Urteil v. 12.11.2025 – 4 SLa 82/25 Download Drucken Titel: Unwirksamkeit einer Kündigung mangels or

§ 37Abs. 2 MVG.EKD i.V.m. der Trägervereinbarung der Beklagten und der J. Aö

R habe die Mitarbeitervertretung ihre Beteiligungsrechte im Rahmen der Zuständigkeit der Dienststelle wahrzunehmen. Die finale Entscheidung über den Ausspruch der Kündigung habe ausschließlich bei der Beklagten gelegen. Die Beklagte könne sich auch nicht auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 03.06.2004 – 2 AZR 577/03 berufen. Diese sei auf den vorliegenden Fall nicht übertragbar. 21 Das Endurteil des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 21.03.2025 ist den anwaltlichen Prozessvertretern der Beklagten am 24.03.2025 zugestellt worden. Diese haben namens und im Auftrag der Beklagten mit Schriftsatz vom 03.04.2025, beim Landesarbeitsgericht eingegangen am selben Tag, Berufung gegen die Entscheidung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 24.06.2025, eingegangen beim Landesarbeitsgericht Nürnberg am selben Tag, begründet. 22 Unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens führt die Beklagte zur Begründung ihrer Berufung aus, dass das Arbeitsgericht die zwischen ihr und der J. AöR auf Grundlage des Stiftungsaktes vom 09.04.1987 getroffene Trägervereinbarung verkannt habe. Danach treffe im Kern allein der Träger die Entscheidung über die Einstellung und Entlassung von Mitarbeitenden. Disziplinarische Maßnahmen, Abmahnungen und Kündigungen würden durch die Beklagte allein abgewickelt werden. Entscheidend sei aber, wer die Kündigungsentscheidung zu treffen habe. Diese liege nicht bei der Beklagten. Die Entscheidungshoheit des Trägers sei zu berücksichtigen. Folglich sei auch allein die Mitarbeitervertretung des Trägers zu beteiligen gewesen. Die Kündigungsentscheidung selbst habe Herr Pfarrer N. getroffen und diese der Beklagten mitgeteilt. Die Mitarbeitervertretung der Beklagten sei jedenfalls nicht für den Kläger zuständig gewesen. Diese sei ausschließlich für die Geschäftsstelle zuständig und ausschließlich durch die Mitarbeitenden der Geschäftsstelle gewählt worden. Dies sei langjährig gelebt worden. Folglich sei allein die Mitarbeitervertretung des Trägers zuständig gewesen, selbst wenn bei deren Wahl der Dienststellenbegriff verkannt worden wäre. Tatsächlich hätten alle Mitarbeitenden in Anstellungsträgerschaft diese auch gewählt. Beanstandungen der Ordnungsgemäßheit der Mitarbeitervertretung des Trägers hätte es auch in der Vergangenheit nicht gegeben. Keinesfalls sei mit dem Arbeitsgericht davon auszugehen, dass mehrere Mitarbeitervertretungen zu beteiligen gewesen seien. Die Zuständigkeit der Mitarbeitervertretung des Trägers folge auch aus der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 03.06.2004 – 2 AZR 577/

1. 23 Die Beklagte hat im Berufungsverfahren folgende Anträge gestellt:
2. Das Urteil des Arbeitsgerichts Nürnberg vom 21.03.2025, Az. 16 Ca 885/22 wird aufgehoben.
3. Die Klage wird abgewiesen.
4. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger. 24 Der Kläger hat beantragt, die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Nürnberg vom
5. März 2025, Az. 16 Ca 885/22, zurückzuweisen. 25 Der Kläger trägt unter Ergänzung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages vor, dass die Kündigungen unwirksam seien. Das Arbeitsgericht habe zutreffend erkannt, dass vor Ausspruch der Kündigungen die bei der Beklagten gebildete Mitarbeitervertretung hätte beteiligt werden müssen. Die durch die Beklagte geschlossene Trägervereinbarung führe zu einem arbeitsteiligen Verwaltungsmodell, ändere aber nichts an der Arbeitgeberstellung der Beklagten. Auch aus der Trägervereinbarung folge, dass die finale Entscheidung der Beklagten über den Ausspruch der Kündigung unberührt bleibe. Der Träger werde nicht zum Entscheider. Es liege keine Delegation vor. Auch sei die Kündigung schließlich selbst von der Beklagten ausgesprochen worden. Aus der etwaigen Unwirksamkeit der Wahlen der Mitarbeitervertretungen könne nichts anderes abgeleitet werden. 26 Die von der Beklagten benannte Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 03.06.2004 sei auf den vorliegenden Fall nicht zu übertragen. 27 Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Feststellungen des Sachverhalts im arbeitsgerichtlichen Urteil, auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschriften über die mündlichen Verhandlungen vor dem Arbeitsgericht und dem Landesarbeitsgericht Bezug genommen. Entscheidungsgründe 28 Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. I. 29 Die Berufung ist zulässig. Sie ist statthaft, § 64 Abs. 1, Abs. 2c ArbGG, und auch in der gesetzlichen Form und Frist eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG, 519, 520 ZPO. II. 30 Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zutreffend bewertet, dass das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigungen der Beklagten vom 16.02.2022 und vom 18.07.2022 nicht beendet worden ist und der Kläger einen Anspruch auf Beschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens hat. 31 Die Kammer folgt den sorgfältigen Gründen und Erwägungen der arbeitsgerichtlichen Entscheidung, denen sie sich anschließt, so dass auf eine erneute, nur wiederholende Darstellung verzichtet werden kann (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Lediglich im Hinblick auf die in der Berufung durch die Beklagte vorgetragenen Argumente ist auf Folgendes hinzuweisen: 32
6. Die Kündigung vom 16.02.2022 ist unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet. Unabhängig davon, ob das Kündigungsschreiben der Beklagten vom 16.02.2022 dem Kläger überhaupt zugegangen ist, ist festzustellen, dass die Kündigung

§ 45Abs.

2 MVG.EKD infolge der Nichtbeteiligung der Mitarbeitervertretung als unwirksam zu erachten ist. Eine ordnungsgemäße Anhörung der bei der Beklagten errichteten Mitarbeitervertretung liegt nicht vor. Selbst wenn die bei der J. AöR gebildete Mitarbeitervertretung für zuständig erachtet werden würde, erfolgte die Anhörung gerade nicht durch die Beklagte. 33 1.1. Unabhängig davon, ob die durch die Beklagte behauptete Kündigung mit Schreiben vom 16.02.2022 während der Probezeit erfolgte, hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt, dass für den Fall einer Kündigung nach Ablauf der Probezeit gem. § 42 lit. b) MVG.EKD ein eingeschränktes Mitbestimmungsrecht und für den Fall einer Kündigung während der Probezeit gem. § 46 lit. c) MVG.EKD ein Mitberatungsrecht der zuständigen Mitarbeitervertretung besteht. Die Nichtbeteiligung bzw. nicht ordnungsgemäß erfolgende Beteiligung führt

§§ 38Abs.

1 Satz 2, 41 Abs. 3, 45 Abs. 2 MVG.EKD zur Unwirksamkeit der Kündigung (BAG v. 27.04.2021 – 2 AZR 357/20). Für die ordnungsgemäße Anhörung der Mitarbeitervertretung gelten die gleichen Anforderungen wie an eine Anhörung des Betriebsrats

§ 102Abs. 1 Satz 2 Betr

VG (für den Personalrat: BAG v. 23.10.2014 – 2 AZR 865/13). 34 1.2. Die bei der Beklagten gebildete Mitarbeitervertretung wurde vor Ausspruch der behaupteten Kündigung mit Schreiben vom 16.02.2022 nicht beteiligt. Dies führt zur Unwirksamkeit der Kündigung. 35 Entgegen des Berufungsvorbringens trifft es nicht zu, dass anstatt der bei der Beklagten errichteten Mitarbeitervertretung die bei der J. AöR gebildete Mitarbeitervertretung vor Ausspruch der Kündigung zu beteiligen gewesen ist. 36

§ 1Abs.

1 MVG.EKD sind für die Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen der Dienststellen Mitarbeitervertretungen zu bilden.

§ 3Abs.

1 MVG.EKD sind Dienststellen Körperschaften, Anstalten, Stiftungen und Werke sowie die rechtlich selbstständigen Einrichtungen der Diakonie innerhalb der I. Kirche in Deutschland und der Gliedkirchen. Dienststellen sind die organisatorischen Grundeinheiten des mitarbeitervertretungsrechtlichen Systems (Joussen/Mestwerdt/Nause/Spelge/Dreher, 2. Aufl. 2023, MVG § 3 Rn. 1).

§ 5Abs.

1 MVG.EKD sind Mitarbeitervertretungen grundsätzlich dienststellenbezogen zu bilden. Hieraus folgt, dass die bei der Beklagten gebildete Mitarbeitervertretung für die Dienststelle der Beklagten und die bei dieser beschäftigten Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen zuständig gewesen ist. 37 Dem steht § 2 Abs. 3 MVG.EKD nicht entgegen. Zwar bestimmt § 2 Abs. 3 MVG.EKD, dass, wie vorliegend, die aufgrund von Gestellungsverträgen beschäftigten Personen als Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen im Sinne dieses Kirchengesetzes und grundsätzlich als Mitarbeiter der Dienststelle gelten, in der sie tätig sind (Joussen/Mestwerdt/Nause/Spelge/ Dreher, MVG § 2 Rn. 16). Zugleich ordnet § 2 Abs. 3 Satz 1

1. HS MVG.EKD aber an, dass die rechtlichen Beziehungen der gestellten Personen zu der entsendenden Stelle unberührt bleiben. Dies hat insbesondere zur Folge, dass alle Fragen, die den Bestand des Arbeitsvertrages betreffen, ausschließlich das Rechtsverhältnis des Mitarbeitenden zu seinem Vertragsarbeitgeber betreffen und in der Konsequenz mitarbeitervertretungsrechtlich die Beschäftigungsdienststelle zuständig ist, soweit die Beschäftigung i.S. der Vertragsdurchführung betroffen ist, während für den Arbeitsvertrag und alle hiermit verbundenen Änderungen selbst die Stelle zuständig bleibt, mit der der Arbeitsvertrag geschlossen worden ist (KGH.EKD, Beschluss v. 12.10.2010 – I0124/S13-10; VerwG.EKD, Beschluss v. 05.10.1999 – 0124/D4-9; Joussen/Mestwerdt/Nause/Spelge/Dreher,
2. Aufl. 2023, MVG § 2 Rn. 16; ergänzend: Richter, NZA 2024, 374). Insoweit liegt nach dem jeweiligen Gegenstand der Mitbestimmung eine „gespaltene Zuständigkeit“ und keine doppelte Zuständigkeit der Mitarbeitervertretungen vor. 38 Die Beklagte kann sich insoweit auch nicht darauf berufen, dass die J. AöR maßgebend die Entscheidung über den Ausspruch der Kündigung getroffen habe. Ausweislich der zwischen der Beklagten und der J. getroffenen Trägervereinbarung (§ 4 Ziff. 3) war allein die Beklagte für den Ausspruch von Kündigungen zuständig. Die Beteiligung des Trägers beschränkte sich auf die Geltendmachung eines Sachverhaltes und eine etwaige Abstimmung mit der Beklagten; die Entscheidung über die Kündigung selbst oblag aber allein der auch arbeitsvertraglich allein zuständigen Beklagten. 39 Entgegen des Berufungsvorbringens ist auch ohne Bedeutung, dass die Mitarbeitervertretung der Beklagten ausschließlich durch die bei ihr in deren Geschäftsstelle Beschäftigten gewählt wurde. Wird der Dienststellenbegriff bei der Wahl verkannt, führt dies nicht zur Nichtigkeit der Wahl, sondern lediglich zu ihrer Anfechtbarkeit (VerwG.EKD, Beschluss v. 07.03.2002 – II-0124.F36 – 01; Joussen/Mestwerdt/Nause/Spelge/Dreher,
3. Aufl. 2023, MVG, § 3 Rn. 2). 40 Keine abweichende Bewertung ist entgegen des Berufungsvorbringens auch durch die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 03.06.2004 – 2 AZR 577/03 veranlasst. Unabhängig davon, inwieweit der Dienstellenbegriff nach dem MVG.EKD und der Betriebsbegriff nach Maßgabe des BetrVG überhaupt vergleichbar sind (ablehnend: VerwG.EKD Beschluss v. 28.4.2003 – I-0124/G27 – 02), betrifft der vorliegende Sachverhalt – im Unterschied zur Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts – Dienststellen von zwei unterschiedlichen Vertragsarbeitgebern und bei der Beklagten ist gerade eine Dienststelle, wenn auch ggf. unter Verkennung des Dienststellenbegriffs nach Maßgabe der §§ 1 ff. MVG.EKD, errichtet worden. Dass darüber hinaus der Kläger in einer weiteren Dienststelle der Beklagten beschäftigt wurde, in der nach Maßgabe der §§ 1, 3, 5 MVG.EKD eine Mitarbeitervertretung zu bilden gewesen ist, aber nicht gebildet wurde, wurde durch die Beklagte zudem gerade nicht geltend gemacht. Entgegen der Ausgestaltung der Betriebsverfassung nach Maßgabe des Betriebsverfassungsgesetzes darf es in Dienststellen nach Maßgabe des MVG.EKD gerade keine Mitarbeitenden geben, die nicht durch eine Mitarbeitervertretung vertreten sind (MHdB ArbR/Reichold,
4. Aufl. 2025, § 366 Rn. 15). 41 1.
5. Selbst wenn entgegen der vorherigen Ausführungen davon ausgegangen werden würde, dass vor Ausspruch der behaupteten Kündigung mit Schreiben vom 16.02.2022 die bei der J. AöR gebildete Mitarbeitervertretung zu beteiligen gewesen ist, ist die erfolgte Beteiligung als unwirksam anzusehen, da diese gerade nicht durch die Beklagte, sondern durch die J. AöR erfolgte. Wie bereits dargelegt wurde, hätte infolge der ausschließlich bei der Beklagten liegenden Zuständigkeit für den Ausspruch der Kündigung auch das Beteiligungsverfahren gegenüber der Mitarbeitervertretung der J. AöR durch die Beklagte erfolgen müssen. Bei einer – wie hier – infolge Gestellung „gespaltenen“ Zugehörigkeit des Mitarbeiters zur entsendenden Dienststelle und zur Beschäftigungsdienststelle muss das Beteiligungsverfahren von der Dienststelle eingeleitet werden, die Abschlusspartner des bisherigen Arbeitsvertrags ist (KGH.EKD, Beschluss v. 12.10.2010 – I-0124/S1310). Ausweislich des Schreibens vom 14.02.2022 wurde das Mitbestimmungsverfahren aber ausschließlich durch die J. AöR – mithin gerade nicht durch die Vertragsarbeitgeberin – durchgeführt. 42
6. Auch die Kündigung vom 18.07.2022 ist unwirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht beendet. Eine ordnungsgemäße Anhörung der bei der Beklagten errichteten Mitarbeitervertretung liegt nicht vor und die Kündigung ist sozial ungerechtfertigt, § 1 Abs. 1 und 2 KSchG. 43 2.
7. Auch wenn die Beteiligung der Mitarbeitervertretung der J. AöR vor Ausspruch der Kündigung vom 18.07.2022 durch die Beklagte erfolgte, ist die Kündigung vom 18.07.2022

§§ 41Abs.

3, 38 Abs. 1 Satz 2 MVG.EKD unwirksam, nachdem die Beklagte nicht die bei ihr gebildete Mitarbeitervertretung

§ 42lit.

b) MVG.EKD beteiligt hat. Auf die unter II. 1.

1. dargestellten Erwägungen wird Bezug genommen. 44 2.
2. Darüber hinaus liegt unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen kein nach Maßgabe von § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigender Grund vor. 45 2.2.
3. Ein Grund in der Person des Arbeitnehmers liegt vor, wenn dieser nicht nur vorübergehend die Fähigkeit und Eignung nicht (mehr) besitzt, die geschuldete Arbeitsleistung ganz oder teilweise zu erbringen. Sie setzt voraus, dass zum Kündigungszeitpunkt die Prognose gerechtfertigt ist, der Arbeitnehmer werde jedenfalls über einen längeren Zeitraum nicht mehr in der Lage sein, seine arbeitsvertraglichen Pflichten vertragsgemäß zu erfüllen. Als personenbedingte Gründe, die eine ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial rechtfertigen können, sind nur solche Umstände anzuerkennen, die auf einer in den persönlichen Verhältnissen oder Eigenschaften des Arbeitnehmers liegenden „Störquelle“ beruhen. Eine personenbedingte Kündigung kann sozial gerechtfertigt sein, wenn der Arbeitnehmer aus Gründen, die in seiner Sphäre liegen, jedoch nicht von ihm verschuldet sein müssen, zu der nach dem Vertrag vorausgesetzten Arbeitsleistung ganz oder teilweise nicht mehr in der Lage ist (BAG v. 11.12.2003 – 2 AZR 667/02). Darüber hinaus setzt die Kündigung aus personenbedingten Gründen stets voraus, dass auch für die Zukunft nicht mit einer Wiederherstellung des Gleichgewichts von Leistung und Gegenleistung zu rechnen ist und kein milderes Mittel zur Wiederherstellung eines Vertragsgleichgewichts zur Verfügung steht. Dieses mildere Mittel kann in einer zumutbaren Beschäftigung zu geänderten Vertragsbedingungen liegen. Schließlich ist eine Interessenabwägung vorzunehmen (BAG v. 11.12.2003 – 2 AZR 667/02). 46 Die Kammer verkennt nicht, dass auf Grundlage des Vortrages der Beklagten das zwischen den Parteien nur kurzzeitig bestehende Arbeitsverhältnis bereits eine erhebliche Belastung erfahren hat. Unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze ist aber festzustellen, dass die Beklagte in keiner Weise hinreichend Umstände vorgetragen hat, die die Annahme rechtfertigen könnten, dass der Kläger aufgrund einer von ihm nicht willentlich zu beeinflussenden Persönlichkeitsstruktur zur Erfüllung seiner arbeitsvertraglichen Aufgaben als Sozialpädagoge ungeeignet wäre. 47 Soweit die Beklagte beispielsweise geltend gemacht hat, dass dem Kläger die Eignung für die Ausübung der vertraglich vereinbarten Tätigkeit als Sozialpädagoge infolge mangelnder Teamfähigkeit fehle, ist der Vortrag der Beklagten als nicht hinreichend substantiiert zu bewerten. Die Beklagte hat unter anderem nicht dargelegt, wann der Kläger sich in welcher Erziehersitzung hinsichtlich welcher Differenzpunkte in welcher Form uneinsichtig gezeigt und geäußert habe, wann er welches unkollegiale Verhalten gezeigt habe, wann mit welchen Kollegen/innen welche Absprachen zu welchen Punkten nicht möglich gewesen oder verletzt worden seien, welches Verhalten durch die Kollegen nicht habe akzeptiert werden können, welche Zusammenarbeit unter welchen Gesichtspunkten nicht möglich gewesen sei, wann er sich gegenüber welchen Kollegen/innen in welcher Form rücksichtslos oder arrogant verhalten habe und wann er sich konkret über welche Abläufe in der Einrichtung hinweggesetzt habe. Auch soweit die Beklagte dem Kläger eine stabile Persönlichkeit aberkennt, hat die Beklagte ihren Vortrag in keiner Weise hinreichend konkretisiert, aus welchen konkreten Anhaltspunkten sie zu der von ihr bzw. durch die Kollegen/innen des Klägers gewonnenen Bewertung gelangt ist. 48 Auch wenn zugunsten der Beklagten die von ihr benannten Gesichtspunkte als zutreffend erachtet werden würden, kann auf Grundlage des Vortrages der Beklagten auch nicht festgestellt werden, dass diese tatsächlich aufgrund einer nicht willentlich zu beeinflussenden Persönlichkeitsstruktur und nicht auf einem steuerbaren Verhalten des Klägers beruhen. 49 Hinzu kommt, dass die Beklagte in keiner Weise dargelegt hat, vor Ausspruch der Kündigung gegenüber dem Kläger konkrete Vorgaben gemacht zu haben, mit denen dem Kläger verdeutlicht wurde, was im Einzelnen von ihm erwartet wird. Insbesondere, soweit die Beklagte Schwächen des Klägers im Umgang mit Kollegen/innen und zu Betreuenden geltend gemacht hat, ist nicht ersichtlich, inwieweit die Beklagte versucht haben will, den Kläger mit Hilfsangeboten – wie beispielsweise einem Coaching, einer Supervision, Kritikgesprächen – dabei zu unterstützen, die behaupteten Schwächen abzustellen. Selbst wenn man daher eine fehlende Eignung des Klägers im Hinblick auf die von ihr bekleidete Position annehmen würde, wäre die Kündigung auch als personenbedingte Kündigung jedenfalls unverhältnismäßig. 50 2.2.
4. Die Kündigung kann auch nicht durch Gründe, die in dem Verhalten des Klägers liegen, begründet werden. 51 Für eine verhaltensbedingte Kündigung genügen solche, im Verhalten des Arbeitnehmers liegenden Umstände, die bei verständiger Würdigung in Abwägung der Interessen der Vertragsparteien zumindest die Kündigung als billigenswert und angemessen erscheinen lassen. Als verhaltensbedingter Grund ist insbesondere eine rechts- oder (vertrags-)widrige Pflichtverletzung aus dem Arbeitsverhältnis geeignet, wobei regelmäßig Verschulden erforderlich ist; die Leistungsstörung muss dem Arbeitnehmer vorwerfbar sein. Insofern genügt ein Umstand, der einen ruhig und verständig urteilenden Arbeitgeber zur Kündigung bestimmen kann. So sind auch auf Pflichtverletzungen beruhende Schlechtleistungen geeignet, eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Der Arbeitnehmer muss tun, was er soll, und zwar so gut, wie er kann. Die Leistungspflicht ist nicht starr, sondern dynamisch und orientiert sich an der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers. Ein objektiver Maßstab ist nicht anzusetzen (BAG v. 17.01.2008 – 2 AZR 536/06). Eine Kündigung scheidet dagegen aus, wenn schon mildere Mittel und Reaktionen vonseiten des Arbeitgebers – wie etwa eine Abmahnung – geeignet gewesen wären, beim Arbeitnehmer künftige Vertragstreue zu bewirken. Beruht die Vertragspflichtverletzung auf steuerbarem Verhalten des Arbeitnehmers, ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sein künftiges Verhalten schon durch die Androhung von Folgen für den Bestand des Arbeitsverhältnisses positiv beeinflusst werden kann. Einer Abmahnung bedarf es nach Maßgabe des auch in § 314 Abs. 2 iVm § 323 Abs. 2 BGB zum Ausdruck kommenden Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nur dann nicht, wenn bereits ex ante erkennbar ist, dass eine Verhaltensänderung auch nach Ausspruch einer Abmahnung nicht zu erwarten oder die Pflichtverletzung so schwerwiegend ist, dass selbst deren erstmalige Hinnahme durch den Arbeitgeber nach objektiven Maßstäben unzumutbar und offensichtlich (auch für den Arbeitnehmer erkennbar) ausgeschlossen ist (BAG v. 05.12.2019 – 2 AZR 240/19). 52 Auch wenn man zugunsten der Beklagten unterstellen würde, dass der Kläger in nicht unerheblicher Weise gegen Verpflichtungen aus dem zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnis verstoßen hätte, ist unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze festzustellen, dass vor Ausspruch einer Kündigung jedenfalls eine Abmahnung hätte erfolgen müssen. Auf Grundlage des Vortrages der Beklagten kann jedenfalls nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger sein zukünftiges Verhalten im Falle des Ausspruchs einer Abmahnung nicht ändern würde und dass hinsichtlich der behaupteten Pflichtverletzungen diese einen Schweregrad gehabt haben, dass der Kläger nicht davon ausgehen durfte, die Beklagte würde entsprechende Pflichtenverstöße erstmalig hinnehmen. 53
5. Nachdem das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigungen vom 16.02.2022 und vom 18.07.2022 nicht beendet worden ist, kann der Kläger einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens beanspruchen. Auf die zutreffenden Ausführungen des Arbeitsgerichts wird Bezug genommen. III. 54
6. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO. 55
7. Für die Zulassung der Revision besteht kein gesetzlich begründeter Anlass, § 72 Abs. 1 und 2 ArbGG.