OLG Nürnberg, Beschluss v. 17.06.2022 – 3 W 4186/21 - Bürgerservice Navigation Inhalt OLG Nürnberg, Beschluss v. 17.06.2022 – 3 W 4186/21 Download Drucken Titel: Verstoß gegen Unterlassungstitel bei -
enthaltene Erfordernis, dass der Verbraucher oder sonstige Marktteilnehmer die geschäftliche Handlung andernfalls nicht getroffen hätte, soll sicherstellen, dass ein Unterlassungsanspruch nur bei wettbewerblicher Relevanz des Verhaltens gegeben ist, weil nur dann Interessen der Mitbewerber, der Allgemeinheit u.Ä. tangiert sind (vgl. Bornkamm/Feddersen, in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 40. Aufl. 2022,
§ 5Rn.
1.171; Dreyer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, 5. Aufl.7 2021,
§ 5Rn.
331, 344). Das für die Täuschungseignung maßgeblich Verkehrsverhalten ist jedoch einheitlich für die gesamte Personengruppe zu ermitteln, an die sich die geschäftliche Handlung richtet (Dreyer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, 5. Aufl. 2021,
§ 5Rn.
346). Die wettbewerbliche Relevanz ist daher wie die Irreführungsgefahr als Rechtsfrage einzuordnen (Dreyer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, 5. Aufl. 2021,
§ 5Rn.
1433); sie ist auch nicht danach zu beurteilen, ob die Umstände für die konkreten Geschäftspartner bei ihrer geschäftlichen Entscheidung Bedeutung besaßen, wenn nur anzunehmen ist, dass eine hinreichend große Zahl von Personen in einer solchen Situation ihnen Bedeutung beimisst. Für die Frage der Irreführung ist es mithin nicht von entscheidender Bedeutung, ob die unrichtige Angabe die wirtschaftliche Entschließung des anderen tatsächlich beeinflusst (vgl. Ohly/Sosnitza/Sosnitza, 7. Aufl. 2016,
§ 5Rn.
212). Insoweit ist der Senat davon ausgegangen, dass das Verschweigen des Umstands, dass Zeitschriften über Monate hinweg beim Mieter belassen und erst zurückgenommen werden, wenn dieser sie bereitstellt, denjenigen zu täuschen geeignet ist, der Zeitschriften zum Zwecke der Vermietung (insbesondere, wenn eine wiederholte Vermietung intendiert ist) verkauft, weil die beschriebene Geschäftspraxis nicht mit dem typischen Fall einer Vermietung in Einklang steht. Hieran hält der Senat uneingeschränkt fest. 53
- cc)Nur ergänzend weist der Senat daher darauf hin, dass das Vorbringen auch aus einem anderen Grund unerheblich sein dürfte. In das Wissen des Zeugen D1 werden entsprechende Äußerungen der Verlage „Der S.“ (R. A. GmbH & Co. KG) und auch der B. V1. KG (B. M. GROUP) gestellt. Die Zeitschriften, wegen derer die Vollstreckungschuldnerin antragsgemäß mit dem Ordnungsmittel belegt wurde, werden jedoch offenkundig vom Verlagshaus G. + Jahr (Brigitte, Brigitte Woman, Guido, Eltern, Geo, Capital, Schöner Wohnen) bzw. dem O. V2. GmbH (alpin) herausgegeben, also einer anderen Person. Der Senat sieht davon ab, der Vollstreckungsschuldnerin in der gebotenen Form vor Annahme eines entsprechenden allgemeinkundigen Wissens i.S.v. § 291 ZPO Gelegenheit zur Äußerung zu geben, weil es hierauf aufgrund der zuvor genannten Aspekte nicht mehr entscheidend ankommt. 54
- dd)In das Wissen des Zeugen S4 wurde nur gestellt, dass die IVW hinsichtlich sämtlicher Verlage mit einer Belassungszeit von 6-8 Monaten einverstanden ist. Entscheidend ist aber, dass die jeweiligen Verlage zugestimmt haben, sodass allein die Zustimmung der IVW, dass die Verlage eine solche Zustimmung abgeben, keine entscheidende Bedeutung besitzt. 55 5. Dem Beweisangebot, den Prokuristen der Vollstreckungsschuldnerin Horner zu vernehmen, hatte der Senat nicht nachzugehen. Die in sein Wissen gestellten Umstände sind, wie der Senat bereits im Erkenntnisverfahren hinsichtlich gleichlautender Beweisangebote erörtert und im Beweisbeschluss ausgeführt hat, substanzlos vorgetragen. Insbesondere hat die Vollstreckungsschuldnerin weder vorgetragen, wann entsprechende Abholungen unternommen worden sein sollen, noch aufgrund welcher Umstände und Informationen genau eine Täuschung auszuschließen gewesen sein soll. Eine Vernehmung wäre daher ein unzulässiger Ausforschungsbeweis gewesen. Davon, dass die Vollstreckungsschuldnerin die an Bibliotheken ausgelieferten Zeitschriften überhaupt zurücknimmt und dann entweder weitervermietet oder entsorgt, geht der Senat aus, sodass auch dem entsprechenden Beweisangebot im Schriftsatz vom 7. Juni 2022 nicht zu entsprechen ist. 56 Aus demselben Grund waren die Bibliotheksmitarbeiterinnen nicht ergänzend zu befragen. Der Senat entnimmt ihren Erklärungen durchaus, dass die Vollstreckungsschuldnerin die Zeitschriften (irgendwann) abholt, und hat dies seiner Entscheidung zugrunde gelegt. 57 6. Umstände, die das erforderliche Verschulden der Vollstreckungsschuldnerin entfallen lassen könnten, sind nicht erkennbar. Darlegungs- und beweisbelastet wäre die Vollstreckungsschuldnerin (statt vieler Bendtsen, in: Kindl/Meller-Hannich, Gesamtes Recht der Zwangsvollstreckung, 4. Auflage 2021, § 890 Rn. 54). Die Vollstreckungsschuldnerin hat, indem sie keine Anstalten unternommen hat, dem Senatsurteil zu entsprechen, jedenfalls fahrlässig, wohl sogar vorsätzlich, gehandelt. 58 7. Auch die Höhe des verhängten Ordnungsgeldes begegnet keinen Bedenken. 59
- a)Der Senat blendet dabei die Hefte des Nachrichtenmagazins „Der Spiegel“ aus, um offen lassen zu können, ob die Äußerungen des Verlags „Der Spiegel“ vom 14. Januar 2021 (richtig wohl: 2022) im Sinne des Vertreters der Vollstreckungsschuldnerin dahin zu verstehen sind, dass die im Senatsurteil vom 11. Mai 2021 dargestellte Vermietungspraxis gebilligt werde. Um allen denkbaren Eventualitäten Rechnung zu tragen und eine Fortsetzung der Beweisaufnahme entbehrlich zu machen, nimmt der Senat ferner die Zeitschrift „outdoor“ heraus, da diese, wie sich Anlage T1 entnehmen lässt, gerade von der Motor Presse Stuttgart herausgegeben bzw. vertrieben wird, die den Wechsel zum DMV nicht vollzogen hat. 60
- b)Selbst bei Nichtberücksichtigung dieser Sachverhalte ist jedoch ein Ordnungsgeld i.H.v. 10.000,00 € gerechtfertigt. 61
- aa)Die Vollstreckungsschuldnerin hat ihre Unterlassungsverpflichtung bei der Belieferung der Stadtbücherei Hammelburg hinsichtlich der Zeitschriften „P.M.“, „Alpin“ und „Brigitte“ verletzt, ebenso bei der Belieferung der Stadtbücherei Marktheidenfeld hinsichtlich der Zeitschriften „Brigitte“ und „Guido“, bei der Belieferung der Stadtbücherei Ochsenfurt hinsichtlich der Zeitschrift „Brigitte“, bei der Belieferung der Stadtbücherei Kitzingen mit den Zeitschriften „Schöner wohnen“ und „Brigitte“, bei der Belieferung der Stadtbücherei Würzburg im Hinblick auf die Zeitschriften „Eltern“ und „Brigitte Woman“ sowie bei der Belieferung der Stadtbücherei Lohr hinsichtlich der Zeitschriften „Brigitte“, „Capital“, „GEO“ und „Schöner wohnen“. Die Zeitschrift „Brigitte“ erscheint dabei zweiwöchentlich, die übrigen genannten Zeitschriften erscheinen monatlich. Es ergeben sich somit eine insgesamt nicht unerhebliche Zahl von betroffenen Bibliotheken und Zeitschriften und erst recht von zahlreichen Einzelzuwiderhandlungen. 62
- bb)Bei Vorliegen einer natürlichen Handlungseinheit wird für alle von ihr erfassten Verstöße ein einheitliches Ordnungsgeld festgesetzt. Dieses Ordnungsgeld übersteigt den für den Einzelverstoß festzusetzenden Betrag und ist geringer als die Summe, die für alle Einzelverstöße zu verhängen gewesen wäre (Seibel in: Zöller, Zivilprozessordnung, 34. Aufl. 2022, § 890 ZPO, Rn. 20; Scholz, in: Danckwerts/Papenhausen/Scholz/Tavanti, Wettbewerbsprozessrecht, 2. Auflage 2022, Abschnitt H Rn. 1257). 63
- cc)Das Landgericht hat auch zutreffend zum Nachteil der Vollstreckungsschuldnerin berücksichtigt, dass diese keinerlei Bemühungen an den Tag gelegt hat, ihr Verhalten an dem jedenfalls vorläufig vollstreckbaren Urteil auszurichten, sei es, indem die Belieferungspraxis modifiziert wurde, sei es, indem an die Verlage unter Offenlegung des Sachverhalts und Bitte um Gestattung herangetreten wurde, wie es später der Fall war. Die vom Landgericht eingeräumte Übergangsfrist bis 10. August 2021, somit von 3 Monaten, ist nach Lage der Dinge als ausreichend anzusehen. Auch nach ihrem Ablauf vergingen aber bis zum 5. Oktober 2021 rund 8 Wochen, sodass auch bei Ausblendung des vorangegangenen Zeitraums eine große Zahl von Einzelzuwiderhandlungen gegeben war. 64
- dd)Das Ordnungsgeld in Höhe von 10.000,00 € ist damit der Anzahl und dem Gewicht der Verstöße im genannten Zeitraum, auch bei Berücksichtigung einer Übergangsfrist, angemessen. 65 8. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Da die Gerichtsgebühren pauschal erhoben werden (KV Nr. 2121 zum GKG), war eine Streitwertfestsetzung nicht veranlasst.