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LG München I, Endurteil v. 04.08.2023 – 21 O 6235/23

LG München I, Endurteil v. 04.08.2023 – 21 O 6235/23 - Bürgerservice Navigation Inhalt LG München I, Endurteil v. 04.08.2023 – 21 O 6235/23 Download Drucken Titel: Unterlassungsanspruch wegen der Beei

§ 1004Rn. 86 m.w.N.; Mü

KoBGB/Raff BGB § 1004 Rn. 40 m.w.N.). Dies setzt die konkrete Gefahr einer erstmaligen Beeinträchtigung voraus (BeckOK BGB/

§ 1004Rn.

95 m.w.N.). 84 Erstbegehungsgefahr besteht, wenn eine erste Verletzungshandlung ernsthaft und greifbar zu befürchten ist, bzw. als unmittelbar bevorstehend droht (BeckOK BGB/

§ 1004Rn.

96 m.w.N.). Darzutun sind Umstände, die darauf schließen lassen, dass der Störer den Entschluss zur Verletzung bereits gefasst hat und es nur noch von ihm abhängt, ob es zu einer Beeinträchtigung kommt oder nicht (BeckOK BGB/

§ 1004Rn. 96 m.w.N.). Die Vornahme konkreter Vorbereitungshandlungen kann die Erstbegehungsgefahr begründen (Beck

OK BGB/

§ 1004Rn.

97 m.w.N.). 85 bb) Nach diesen Maßstäben besteht die Erstbegehungsgefahr. Die Verfügungsklägerin hat dargetan und glaubhaft gemacht, dass die Verfügungsbeklagten die Voraussetzung für eine ernsthafte und greifbare Beeinträchtigung des Marktexklusivitätsrechts geschaffen haben. 86 Die Erstbegehungsgefahr ist dargetan und glaubhaft gemacht, weil jedenfalls ein Krankenhausapotheker beabsichtigt hat, die angegriffene Ausführungsform indikationsübergreifend einzusetzen (Anlage FBD20). Das genügt für die Annahme der hinreichenden Gefahr einer indikationsübergreifenden und damit das Marktexklusivitätsrecht beeinträchtigenden Verwendung. Da seltene Leiden betroffen sind, genügt es, einen einzigen tatsächlichen Fall darzutun. Eine Beeinträchtigung des Marktexklusivitätsrechts kann vorliegen, wenn es aufgrund einer Umgehung des Marktexklusivitätsrechts zu einer indikationsübergreifenden Verwendung kommt. Denn das Marktexklusivitätsrecht soll Investitionsschutz bieten, der dann konkret beeinträchtigt ist, wenn eine dem Marktexklusivitätsrecht zuwiderlaufende Verwendung erfolgt (s.o.). Dass es zu indikationsübergreifenden Verschreibungen kommen kann, folgt bereits aus dem Vortrag der Verfügungsbeklagten (Anlage AG26, Rn. 5). Soweit die Verfügungsbeklagten den anonymisierten Vortrag gemäß Anlage FBD20 mit Nichtwissen bestritten haben (Widerspruchsbegründung, S. 25), ist dieses Bestreiten nicht geeignet, die Glaubhaftmachung durch Anlage FBD20 zu widerlegen. Die Angaben sind beweisrechtlich relevant, weil die maßgeblichen Angaben gegenüber dem Versichernden gemacht worden sind, so dass keine Ähnlichkeit mit den von den Verfügungsbeklagten in Bezug genommenen Fällen besteht (zu S. 22 des Schriftsatzes der Verfügungsbeklagten vom 03.07.2023). 87 Angesichts dieses glaubhaft gemachten Vortrags ist der Einwand der Verfügungsbeklagten hinsichtlich ihres Arzneimittelvertriebssystems, das vorsehe, dass bei jeder Verschreibung zwei Personen, die an der tatsächlichen Verwendung des Arzneimittels beteiligt sind (der Verordner und der Patient), und zwei Personen, die an der Verteilung des Arzneimittels für diese Verwendung beteiligt sind (der Verordner und der Apotheker), die alle darüber aufgeklärt wurden, dass die angegriffene Ausführungsform ausschließlich für die Behandlung von PNH zugelassen ist, die Entscheidung treffen, ob sie das Arzneimittel verwenden (Schutzschrift, S. 55/56) nicht geeignet, eine Erstbegehungsgefahr zu verhindern. 88 Die „Verwendungsempfehlung“, auf die sich die Verfügungsbeklagten berufen, um darzutun, dass sie überobligatorisch von einer indikationsübergreifenden Verwendung abraten (Anlage AG8d, letzte Seite, Anlage 8e), spricht nicht gegen eine Erstbegehungsgefahr. Als Empfänger der Schreiben sind die angeschriebenen Ärzte und Apotheker die angesprochenen Verkehrskreise und auf ihr Verständnis ist maßgeblich abzustellen. Der Gesamtinhalt dieser Schreiben ruft bei ihnen die Vorstellung hervor, … könne ebenfalls wie das Referenzprodukt zur Behandlung der übrigen drei seltenen Leiden eingesetzt werden. Insofern legt den angesprochenen Fachkreisen das Schreiben durch seine Formulierung (Bezugnahme auf die weiteren Zulassungen des Referenzprodukts, „zur Zeit nicht zugelassen“) medizinisch betrachtet gerade eine indikationsübergreifende Verwendung nahe (zu Widerspruchsbegründung, S. 30). Auf die in Bezug genommene Entscheidung des OLG Düsseldorf, PharmR 2018, 306, 314 – Dexmedteomidin kommt es im vorliegenden Fall nicht an, zumal im dortigen Fall eine Verwendung bestimmten Umfangs nicht empfohlen und auf bestimmte Nebenwirkungen aufmerksam gemacht wurde (zu Schutzschrift, S. 50). 89 Ebenso wenig wird die Erstbegehungsgefahr durch den von den Verfügungsbeklagten glaubhaft gemachten Fall widerlegt, wonach ein Apotheker eine indikationsübergreifende Verschreibung gestoppt hat. Das belegt – in Anbetracht insbesondere des Gegenstands der Anlage FBD20 – nicht, dass jeder Apotheker die „Verwendungsempfehlung“ so verstehen muss, wie die Verfügungsbeklagten es behaupten (Widerspruchsbegründung, S. 30; Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 03.07.2023, S. 23, Anlage AG26). Es mag naheliegend und nicht unplausibel sein, dass die Angaben aus Anlage FBD20 auf ein übliches Verhandlungsgebaren zurückzuführen sind. Das widerlegt indes nicht die Gefahr, dass der fragliche Apotheker seine Ankündigung nicht wahrmachen und die Medikamente nicht indikationsübergreifend verwenden würde (zum Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 3.7.2023, S. 22.). Der Umstand, dass die „Verwendungsempfehlung“ nur an Hämatologen versandt wurde, nicht an Ärzte anderer Fachbereiche, entkräftet die Annahme einer Erstbegehungsgefahr ebenso wenig. Denn dies steht einer indikationsübergreifenden Verwendung nicht entgegen (siehe unten unter III.3.c)bb)

(5)). 90 Unwesentlich ist, ob eine indikationsübergreifende Verschreibung und Verwendung nach den Grundsätzen des „off-label“-Einsatzes sozialrechtlich zulässig sind. Die von den Verfügungsbeklagten insoweit zitierten Gerichtsentscheidungen (Widerspruchsbegründung, S. 26 ff.; Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 03.07.2023, S. 27 ff.) betreffen die Verpflichtung von Krankenkassen, entstandene Kosten zu ersetzen. Eine solche Pflicht mag in manchen Fällen des „off-label“-Gebrauchs bestehen. Die Verfügungsklägerin hat indes glaubhaft gemacht, dass die Krankenkassen mit einer indikationsübergreifenden Verwendung der angegriffenen Ausführungsform einverstanden sind, so dass sich Erstattungsprobleme nicht stellen werden (Anlage FBD20, S. 1, Anlage FBD39). Auf die Angaben in Anlage FBD26, gegen deren Beweiswert sich die Verfügungsbeklagten wenden (Schriftsatz vom 03.07.2023, S. 25/26), kommt es damit nicht an. 91
  1. cc)Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten brauchen die von der Rechtsprechung geschaffenen besonderen Voraussetzungen, wonach bei „second-medical-use“-Sachverhalten eine Verschreibungspraxis in hinreichendem Umfang erforderlich wäre (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR 2017, 1107 – Östrogenblocker, mit Anmerkung Neuhaus, GRUR 2017, 1111 f.; siehe dazu Schacht, GRUR 2022, 1017), im vorliegenden Fall nicht erfüllt zu sein (zu Widerspruchsbegründung, S. 27). 92 Diese Rechtsprechung findet hier jedenfalls deswegen keine Anwendung, weil es trotz bestehender Ähnlichkeiten des Grundsachverhalts nicht um patentrechtliche Ansprüche nach § 139 PatG i. V. mit § 9 PatG wegen Verletzung eines zweckgebundenen Stoffschutzes geht, sondern um quasi-negatorische Ansprüche wegen Verletzung des Marktexklusivitätsrechts. 93 3. Die Beeinträchtigung ist den Verfügungsbeklagten als mittelbare Störer zuzurechnen. 94
  2. a)Anspruchsgegner eines Anspruchs aus § 1004 BGB kann ein sog. Störer sein. Als Störer kommt in Betracht, wer die Beeinträchtigung entweder unmittelbar oder mittelbar hervorgerufen hat (Handlungsstörer) oder durch eine Willensbetätigung Einfluss auf den beeinträchtigenden Zustand nehmen kann (Zustandsstörer). Als Handlungsstörer kann ein unmittelbarer oder ein mittelbarer Störer in Betracht kommen (BeckOK BGB/

§ 1004Rn. 14 m.w.N. Mü

KoBGB/Raff BGB § 1004 Rn. 159 ff. m.w.N.). Störer ist jedenfalls, wer eine Beeinträchtigung durch eine eigene Handlung oder pflichtwidrige Unterlassung verursacht (BeckOK BGB/

§ 1004Rn.

17 m.w.N.). Mittelbarer Handlungsstörer ist, wer die Beeinträchtigung durch einen Dritten adäquat kausal veranlasst, und in der Lage ist, sie zu verhindern oder abzustellen (BeckOK BGB/

§ 1004Rn.

18 m.w.N.). Die Haftung des mittelbaren Störers ist grundsätzlich durch Zumutbarkeitsgesichtspunkte begrenzt. Der Störer kann der Haftung entgehen, wenn er beweisen kann, dass er alle ihm zumutbaren Maßnahmen ergriffen hat, um die Beeinträchtigung durch den Dritten abzustellen. Dazu ist in der Regel erforderlich, dass der Störer den Dritten im Rahmen des rechtlich Möglichen zur Unterlassung der Störung veranlasst, etwa durch vertragsstrafengesicherte Vereinbarungen (BeckOK BGB/

§ 1004Rn.

18 m.w.N.). 95

  1. b)Die Verfügungsbeklagten sind hiernach mittelbare Störer und damit passivlegitimiert. 96
  2. aa)Sie haben durch ihr Verhalten eine etwaige indikationsübergreifende Verschreibung oder Verwendung jedenfalls adäquat kausal veranlasst. Dabei ist aus den im Rahmen der Erstbegehungsgefahr erläuterten Gründen nicht allein auf den (kurzzeitig erfolgten und wieder beabsichtigten) Markteintritt abzustellen. Zu berücksichtigen ist aber die den Markteintritt begleitende Kommunikation durch die Verfügungsbeklagten, die eine adäquat kausale Ursache für eine mögliche indikationsübergreifende Verwendung setzt. 97 Soweit die Verfügungsbeklagten unterstreichen, sie rieten von einer Verwendung für nicht zugelassene Indikationen explizit ab (Widerspruchsbegründung, S. 29 ff.), weist gerade dieses Abraten auf die Möglichkeit einer indikationsübergreifenden Verwendung hin, wie oben erläutert. 98
  3. bb)Die Zurechnung entfällt nicht wegen eines den Kausalverlauf unterbrechenden Hinzutretens Dritter. Es ist nicht relevant, dass die konkrete Beeinträchtigung erst durch verschreibende Ärzte oder Apotheker erfolgen wird. Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten liegt insoweit keine Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs vor. Denn durch die vorgenannte Empfehlung haben sie eine ihnen zurechenbare Ursache für eine etwaige indikationsübergreifende Verschreibung gesetzt. Aufgrund der missverständlichen Empfehlung trifft die Verfügungsbeklagten gerade eine Verpflichtung, eine indikationsübergreifende Verschreibung und Verwendung zu unterbinden. Auch eine etwaige Kostenerstattung durch die Krankenkassen führt nicht zu einem den Zurechnungszusammenhang unterbrechenden Handlungsverlauf (zu Schriftsatz vom 03.07.2023, S. 34 ff.). 99
  4. cc)Die Gefahr einer uferlosen, unkontrollierbaren Haftungsausweitung besteht gleichwohl nicht. Die Haftung der Verfügungsbeklagten wird durch eine konkrete Handlung ausgelöst, die neben den (grundsätzlich nicht zu beanstandenden) Markteintritt tritt, nämlich die vorgenannte Empfehlung, die die angesprochenen Kreise gerade zu einer indikationsübergreifenden Maßnahme verleiten kann. Die Störerhaftung setzt voraus, dass ein adäquater Kausalitätsbeitrag besteht und der Störer in der Lage ist, die Beeinträchtigung zu verhindern oder abzustellen. Demnach kann als Störer auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer, ohne Täter zu sein, in irgendeiner Weise zu der Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung willentlich und kausal beiträgt und zumutbare Prüfungspflichten verletzt. Dabei wird auch ein Zurechnungsgrund zu prüfen sein (zu Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 03.07.2023, S. 37 f.). 100
  5. dd)Irrelevant ist, dass die Verfügungsbeklagte zu 1) die „Verwendungsempfehlung“ (unstreitig) nicht versendet hat. Sie hat sich schon im Rahmen der Schutzschrift auf den Inhalt der Anlagen 8 d und 8 e berufen und damit deutlich gemacht, dass auch sie sich die Schreiben zu eigen machen. Da die Verfügungsbeklagte zu 1) Inhaberin der europäischen Marktzulassung der angegriffenen Ausführungsform und als pharmazeutische Unternehmerin und Herstellerin für die angegriffene Ausführungsform tätig ist, soweit sie für den deutschen Markt bestimmt ist, und die Verfügungsbeklagte zu 2) (nur) die deutsche Vertriebsgesellschaft ist, ist zudem davon auszugehen, dass die Verfügungsbeklagte zu 2) die Schreiben in Anlagen 8d und 8e mit der Verfügungsbeklagten zu 1) abgestimmt hat. Das steht in Einklang mit der Berufung beider Verfügungsbeklagter auf den Schriftsatz im Rahmen der Schutzschrift. 101
  6. ee)Nicht anders ist der Fall zu entscheiden, wenn man – wegen der Nähe des Marktexklusivitätsrechts zu Rechten des geistigen Eigentums oder des Wettbewerbsrechts – für die Frage der Passivlegitimation, die vom X. und I. Zivilsenat aufgestellten Grundsätze zur Haftung von Intermediären berücksichtigt. 102

(1)Durch die Verwendungsempfehlung haben die Verfügungsbeklagten im vorliegenden Fall eine vorwerfbare Mit-Verursachung der potenziellen Rechtsverletzung besorgt und sind daher ebenfalls passivlegitimiert. Nach der Rechtsprechung des X. Zivilsenats (Patentsenats) kann Verletzer (neben dem Allein- oder Mittäter, und neben Gehilfen und Anstifter) ein sog. Nebentäter sein, für dessen Haftung eine vorwerfbare (Mit-)Verursachung der Rechtsverletzung einschließlich der ungenügenden Vorsorge gegen solche Verstöße ausreicht (BGH GRUR 2009, 1142, Rn. 34 m.w.N. – MP3-Player-Import). Nebentäter ist, wer den Tatbestand unabhängig vom täterschaftlichen Handeln eines Dritten verwirklicht. 103
(2)Nach den wettbewerbsrechtlichen Maßstäben des I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs begründet die Versendung der Verwendungsempfehlung ebenfalls eine Haftung unter dem Gesichtspunkt der Verletzung einer Verkehrssicherungsplicht, weil die Verfügungsbeklagte zu 2 durch ihr Handeln im geschäftlichen Verkehr die Gefahr schafft, dass Dritte (Ärzte oder Apotheker) geschützte Interessen der Verfügungsklägerin verletzen und indikationsübergreifend verschreiben (vgl. BGH GRUR 2007, 890, Rn. 36 ff. – Jugendgefährdende Medien bei eBay; Köhler/Feddersen in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 41. Auflage 2023, UWG, § 8 Rn. 2.4; Ohly in: Ohly/Sosnitza, 8. Auflage 2023, UWG, § 8 Rn. 121 f.). Auch hiernach ist eine Passivlegitimation der Verfügungsbeklagten gegeben. 104
  1. c)Die Verfügungsklägerin muss die Störungshandlung nicht dulden, § 1004 Abs. 2 BGB; diese ist rechtswidrig. 105 Es besteht weder eine Duldungspflicht noch ein Rechtfertigungsgrund deswegen, weil die Verfügungsbeklagten den Rahmen des Zulassungsrechts eingehalten haben. Das Begleitschreiben bei Anlage AG8d, letzte Seite, ist keine Zulassungsunterlage. Gleiches gilt für das Informationsblatt Anlage AG8e. In den Schulungsunterlagen, die vom Paul-Ehrlich-Institut zugelassen sind, findet sich die in Bezug genommene „Empfehlung“ nicht. Insoweit handelt es sich bei der Empfehlung um eine über die Zulassungsunterlagen hinausgehende Information. Ob diese den Anforderungen des Zulassungsrechts entsprechen, hat keine Zulassungsbehörde geprüft. 106 Die Überlegung der Verfügungsbeklagten, Art. 8 Abs. 1 der Verordnung 41/2000 könne nicht als sonstiges Recht eingeordnet werden, weil anderenfalls die Möglichkeit bestünde, wegen solcher Vertriebshandlungen gegen Mitbewerber vorzugehen, die im Einklang mit einer erteilten Marktzulassung stehen, führt zu keinem anderen Ergebnis. Maßgeblich ist nicht der (zulässige und zu duldende) Markteintritt der Verfügungsbeklagten, sondern das begleitende, aus oben genannten Gründen nicht zu duldende Empfehlungsschreiben (zu Gutachten Anlage AG31, S. 18/20). 107 Weitere Gründe für eine Rechtfertigung sind nicht ersichtlich. 108 4. Die entstandene Erstbegehungsgefahr (oben unter 2) ist nicht beseitigt worden. 109 Entgegen der Annahme der Verfügungsbeklagten ist die Erstbegehungsgefahr durch die in der mündlichen Verhandlung vom 07.07.2023 angekündigten Verlautbarungen der Verfügungsbeklagten bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht ausgeräumt worden. Diese angekündigte Erklärung ist kein hinreichender actus contrarius (unter bb). Dass die Verfügungsbeklagten im Nachgang zur mündlichen Verhandlung an die Empfänger der „Empfehlungsschreiben“ geschrieben und darin zur angekündigten Erklärung ähnliche Aussagen getroffen haben, lässt die begründete Erstbegehungsgefahr ebenfalls nicht entfallen (unter cc). Der Beschluss des G-BA vom 15.06.2023 zur Konkretisierung von § 129 Abs. 1 Satz 12 SGB V, der eine mögliche Substitution durch Apotheker betrifft, lässt die Erstbegehungsgefahr nicht vollumfänglich entfallen (unter dd). 110
  2. a)Da für die Ausräumung der Erstbegehungsgefahr allgemein nicht dieselben strengen Regeln gelten wie bei der Wiederholungsgefahr, ist für die Ausräumung der Erstbegehungsgefahr grundsätzlich keine strafbewehrte Unterlassungserklärung erforderlich, sondern sie kann in der Regel durch entgegengesetztes Verhalten (actus contrarius) beseitigt werden (BGH GRUR 2008, 912 Rn. 30 – Metrosex; BGH GRUR 2009, 841 Rn. 23 – Cybersky; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, 41. Auflage 2023, UWG, § 8 Rn. 1.31; Eckhartt in: BeckOK MarkenR, 34. Ed. 1.7.2023, § 14 Rn. 640; Grabinski/Zülch/Tochtermann in: Benkard, PatG, 12. Auflage 2023, § 139 Rn. 30 d; Werner in: Busse/Keukenschrijver, a.a.O., § 139 Rn. 89). Generell muss sich nur derjenige strafbewehrt unterwerfen, der eine Verletzungshandlung begangen hat (Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 8 Rn. 1.31 b; a.A. Köhler GRUR 2011, 879, 883 für Fälle, in denen der actus contrarius nicht aus freien Stücken, sondern infolge einer Abmahnung ausgeführt wurde). Sofern bereits Vorbereitungshandlungen für die künftige Beeinträchtigung gemacht worden sind, ist eine umfassende Rückgängigmachung erforderlich, um die Erstbegehungsgefahr zu beseitigen (BeckOK BGB/

§ 1004Rn.

99 m.w.N.). 111 Beruht die Erstbegehungsgefahr auf einer Äußerung, kann der Widerruf oder die Erklärung des Unterlassungswillens ausreichend sein (vgl. Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 8 Rn. 1.32). Beruht sie auf einer Werbung, so endet sie in der Regel, wenn die Werbung aufgegeben wird (BGH GRUR 1992, 116, 117 – Topfgucker-Scheck; Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 8 Rn. 1.33). Das gilt nicht, wenn bei dem angesprochenen Verkehr noch eine entsprechende (unzutreffende) Erwartungshaltung vorhanden ist (BGH GRUR 2009, 841 Rn. 26 – Cybersky; Specht-Riemenschneider in: Dreier/Schulze, UrhG, 7. Auflage 2022, § 97 Rn. 60). 112 Bei rechtsverletzender Markenanmeldung oder Titelschutzanzeige legt die Rücknahme der Anmeldung oder Anzeige in der Regel Zeugnis davon ab, dass der Schuldner seinen Plan aufgegeben hat, die älteren Rechte des Kennzeichen- oder Titelinhabers zu verletzen. Ist auf diese Weise der status quo ante und damit der Rechtsfrieden wiederhergestellt, besteht für die Forderung nach einer strafbewehrten Unterwerfung kein Anlass (vgl. Bornkamm in: Köhler/Bornkamm/Feddersen, a.a.O., § 8 Rn. 1.31b, 1.34 und 1.35; Eckhartt in: BeckOK MarkenR, a.a.O., § 14 Rn. 644). Dies ist nicht unumstritten. Nach anderer Auffassung (vgl. Jaworski in: Ingerl/Rohnke/Nordemann, MarkenG, 4. Auflage 2023, Vor §§ 14-19 d Rn. 187 f.; Büscher in: Büscher/Dittmer/Schiwy, MarkenG, § 14 Rn. 613 f.) bedarf es einer strafbewehrten Unterlassungserklärung, weil fraglich sei, warum der Verletzte ausgerechnet dann auf die Sicherung durch Unterlassungserklärung oder Unterlassungstitel verzichten muss, wenn er aufgrund sorgfältiger Wahrung seiner Rechte die bevorstehende Verletzungshandlung im Vorbereitungsstadium frühzeitig entdeckt und unverzüglich dagegen vorgeht. Nicht zu rechtfertigen sei die Differenzierung zwischen Wiederholungs- und Erstbegehungsgefahr, wenn das Verletzerverhalten so weit geht, dass versucht werde, an dem verletzenden Zeichen ein eigenes Kennzeichenrecht zu erlangen (bzw. bei der Titelschutzanzeige vorzuverlegen). Hier sollten die strengeren Regeln der Wiederholungsgefahr angewendet und die Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung verlangt werden (Jaworski in: Ingerl/Rohnke/Nordemann, a.a.O., Vor §§ 14-19 d Rn. 187 m.w.N.). 113

  1. b)Nach diesen Maßstäben haben die Verfügungsbeklagten die Erstbegehungsgefahr durch die Erklärung zu Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 07.07.2023 nicht beseitigt. 114
  2. aa)Die Kammer braucht nicht zu entscheiden, ob die Verfügungsbeklagten aufgrund der konkreten Umstände des Einzelfalls durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung die Erstbegehungsgefahr hier hätten beseitigen können. Denn eine solche Erklärung haben sie nicht abgegeben. Die Kammer hat an dieser Stelle (zunächst) lediglich die vorgebrachte Rechtsverteidigung der Verfügungsbeklagten zu prüfen, ob mit der zu Protokoll gegebenen Erklärung ein hinreichender actus contrarius gesetzt worden ist, der die Erstbegehungsgefahr wieder ausräumt. 115
  3. bb)Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten ist diese zu Protokoll gegebene Erklärung kein hinreichender actus contrarius. 116 Zum einen haben die Verfügungsbeklagten zum relevanten Zeitpunkt – Schluss der mündlichen Verhandlung – das Versenden der Schreiben lediglich angekündigt, aber noch nicht vollzogen. Werden durch den Inhalt versendeter Schreiben bei den angesprochenen Verkehrskreisen Fehlvorstellungen und unzutreffende Erwartungen hervorgerufen, die für die Beeinträchtigung des Marktexklusivitätsrechts eine Erstbegehungsgefahr begründen, reicht grundsätzlich nicht die bloße Ankündigung, Schreiben mit gegenläufigem Inhalt zu versenden, um diese Erstbegehungsgefahr wieder auszuräumen. Für einen hinreichenden actus contrarius müssen diese Schreiben bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung auch tatsächlich versandt werden. Vorliegend fehlt der Akt. Allein durch seine Ankündigung wird der Rechtsfrieden nicht wiederhergestellt. Denn die Intensität der gegenläufigen Handlung ist in aller Regel abhängig von der Intensität der Handlung, die die Erstbegehungsgefahr auslöst. Die Tat, also das Versenden der Schreiben, als Maßstab anzulegen, stellt für die Verfügungsbeklagten keine Unmöglichkeit dar. Angesichts der Positionierung der Kammer in der mündlichen Verhandlung hätten sie damit rechnen können, dass es auf diesen Aspekt ankommen könnte. Sie hätten, wenn sie die Erstbegehungsgefahr tatsächlich effektiv aus dem Weg räumen wollen, entsprechende Schreiben vorbereiten und in einer kurzen Unterbrechung der mündlichen Verhandlung versenden können. 117 Zum anderen ist nicht dargetan und für die Kammer auch nicht ersichtlich, dass durch den Inhalt der angekündigten gegenläufigen Schreiben, die zuvor durch die „Empfehlungsschreiben“ Annahme ausgeräumt werden könnte. Der Inhalt muss so gefasst sein, dass sie die durch die ersten Schreiben hervorgerufenen Fehlvorstellungen und unzutreffenden Erwartungen bei den angesprochenen Verkehrskreisen wieder korrigieren. Abzustellen ist hier auf die mit den „Empfehlungsschreiben“ benachrichtigten Ärzte und Apotheker. Als Empfänger der Schreiben sind sie die angesprochenen Verkehrskreise. Es ist maßgeblich auf ihr Verständnis abzustellen. Die zuvor bei ihnen hervorgerufene („getriggerte“) Vorstellung, … könne ebenfalls wie das Referenzprodukt zur Behandlung der übrigen drei seltenen Leiden eingesetzt werden, würde durch diese (angekündigte) Information lediglich insofern korrigiert werden, als die „Empfehlung“ (also eigentlich die Nichtempfehlung) zurückgenommen und durch die Angabe ersetzt wird, dass für die Indikationen - atypisches Hämolytisch-Urämisches Syndrom (aHUS) bis zum 29. November 2023, - refraktäre generalisierte Myasthenia Gravis (gMG) bis zum 17. August 2027 und - neuromyelitis-optica-Spektrum-Erkrankungen (NMOSD) bis zum 28. August 2029 in der Bundesrepublik Deutschland regulatorische Marktexklusivitätsrechte für Arzneimittel zur Behandlung seltener Leiden zu Gunsten der … bestehen. Die zuvor verursachte Vorstellung und Erwartungshaltung, … könne aus rein medizinischer … Sicht wie … eingesetzt werden, bleibt hiervon aber unberührt. Damit wird die durch die „Empfehlungsschreiben“ einmal vermittelte Gefahr nicht hinreichend „rückabgewickelt“, sondern der mit diesen Schreiben erreichbare Zustand bleibt hinter dem status quo ante zurück. 118
  4. cc)Die nachterminliche Übersendung von Schreiben an die Empfänger der ursprünglichen „Empfehlungsschreiben“, in denen die Verfügungsbeklagten zur angekündigten Erklärung ähnliche Aussagen getroffen haben, lässt die begründete Erstbegehungsgefahr ebenso wenig entfallen. 119 Wegen § 296a ZPO kommt es auf das Vorbringen der Verfügungsklägerin nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung (Schriftsatz vom 12.07.2023) und das Vorbringen der Verfügungsbeklagten im Schriftsatz vom 24.07.2023 nicht an. Die Verfügungsklägerin bringt insoweit vor, die von den Verfügungsbeklagten abgegebene Erklärung seien rein prozesstaktisch gewesen. Entgegen der Ankündigung, die Schreiben unverzüglich zu versenden, hätten die Verfügungsbeklagten bis zum 12.07.2023 entsprechende Schreiben nicht verschickt, sondern sich lediglich mit einem „Formulierungsvorschlag“ (Anlage FBD43) erst spät am 10.07.2023 an die Vertreter der Verfügungsklägerin gewandt. Die Verfügungsbeklagten bringen in ihrem Schriftsatz vom 24.07.2027 vor, die inhaltlich gegenüber der Anlage FBD43 unveränderten Informationsschreiben seien durch die Verfügungsbeklagten zwischen 14.07.2023 und 17.07.2023 per E-Mail an jeden Empfänger der ursprünglichen, inkriminierten Information über … versandt worden (hinsichtlich des konkreten Adressaten teilgeschwärzte Kopie eines Schreibens = Anlage AG46). 120 Ein Grund, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§ 156 ZPO), besteht ebenfalls nicht. Zum einen war das Versenden der Schreiben ab dem 14.07.2023 nach Überzeugung der Kammer jedenfalls nicht mehr unverzüglich. Das Übermitteln entsprechender Schreiben hätte am Tag der mündlichen Verhandlung oder spätestens am darauffolgenden Werktag stattfinden müssen, um das angekündigte „unverzüglich“ zu erfüllen. Keinesfalls durften die Verfügungsbeklagten nach Erhalt der Antwort der Verfügungsklägerin zu dem Entwurf in Anlage FBD43 am 12.07.2023 weitere zwei Tage zuwarten, ehe sie die ihrem Entwurf entsprechenden Schreiben versandten. Zum anderen reicht der Erklärungsgehalt dieser Schreiben nicht aus, um die hervorgerufene Erstbegehungsgefahr hier auszuräumen (s.o.). 121
  5. dd)Auch der Beschluss des G-BA zur Konkretisierung von § 129 Abs. 1 Satz 12 SGB V vom 15.06.2023 lässt die Erstbegehungsgefahr nicht (vollumfänglich) entfallen. Wenngleich schon nach dem Vorbringen der Verfügungsklägerin durch den Beschluss eine Substitution im Bereich der niedergelassenen Apotheker ausgeschlossen erscheint (dazu Schriftsatz der Verfügungsklägerin vom 06.07.2023, S. 3, 15 und entsprechende Antragsteilrücknahme am 07.07.2023), steht der Beschluss jedenfalls nicht einer indikationsübergreifenden Verwendung entgegen, wenn auf dem Rezept der Wirkstoff Eculizumab vermerkt ist (zu der Diskussion in der Sitzung). 122 5. Rechtsfolge ist eine Verpflichtung zu Unterlassung von Handlungen, die geeignet sind, eine adäquat kausale Ursache für eine Beeinträchtigung des Marktexklusivitätsrechts zu setzen, sowie zur Vornahme von Handlungen, die den Nichteintritt der drohenden Beeinträchtigung bewirken (Grüneberg-Herrler, § 1004 BGB Rn. 33 m.w.N.). 123 Wie oben im Rahmen der Erstbegehungsgefahr dargetan, hat das „Empfehlungsschreiben“ bei den benachrichtigten Ärzten und Apothekern eine bestimmte Annahme über die medizinische Einsatzmöglichkeiten von … hervorgerufen. Diese Annahme kann durch die bloße Unterlassung der Übersendung der Verwendungsempfehlung nicht beseitigt werden. Erforderlich sind daher Maßnahmen, die sicherstellen, dass die beteiligten Personenkreise … tatsächlich nicht auf eine Art und Weise einsetzen, die das Marktexklusivitätsrecht der Verfügungsklägerin beeinträchtigt. Daher schulden die Verfügungsbeklagten die tenorierten Handlungen. Begründungen für die einzelnen Maßnahmen und Einwendungen der Verfügungsbeklagten gegen einzelne Maßnahmen adressiert das Gericht im Rahmen der Interessenabwägung (unter III). 124 6. Da mithin ein Anspruch auf Unterlassung aus § 1004 Abs. 1, § 823 Abs. 1 BGB i.V. mit dem Marktexklusivitätsrecht der Verfügungsklägerin aus der Verordnung 141/2000 besteht, kommt es auf die weiteren geltend gemachten Anspruchsgrundlagen nicht an. Sollte dieser Anspruch jedoch nicht gegeben sein, bestünde jedenfalls der subsidiäre Anspruch der Verfügungsklägerin aus § 823 Abs. 1 BGB i.V. mit dem Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. 125 III. Auch der Verfügungsgrund i.S. von §§ 935, 940 ZPO ist gegeben. 126 1. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung setzt gemäß §§ 935, 940 ZPO eine objektiv begründete Gefahr voraus, dass die Rechtsverwirklichung des Verfügungsklägers mittels eines erst im Hauptsacheprozess erlangten Urteils vereitelt oder erschwert werden könnte. Dies verlangt zum einen eine für die Eilmaßnahme sprechende rein zeitliche Dringlichkeit und daneben eine Abwägung der widerstreitenden Interessen zwischen den dem Schutzrechtsinhaber ohne den Erlass der beantragten Verfügung drohenden Nachteilen, welche gegen die Interessen des als Verletzer in Anspruch genommenen Verfügungsbeklagten abgewogen werden müssen. Das Vorliegen eines Verfügungsgrundes ist gemäß §§ 936, 920 Abs. 2 ZPO seitens des Verfügungsklägers darzulegen und glaubhaft zu machen (OLG München GRUR-RS 2021, 12272 Rn. 47 – Cinacalcet; LG München I GRUR 2022, 1808 Rn. 62 – Fingolimod; vgl. Voß, in: Cepl/Voß, Prozesskommentar zum Gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht, 3. Aufl. 2022, § 940 Rn. 64 f.). 127 2. Zeitliche Dringlichkeit ist gegeben. 128
  6. a)Die erforderliche zeitliche Dringlichkeit ist grundsätzlich zu verneinen, wenn der Antragsteller/Verfügungskläger mit der Rechtsverfolgung ohne sachlichen Grund zu lange zögert, weil er in diesen Fällen selbst zu erkennen gibt, dass er nicht derart eilig auf das begehrte Verbot angewiesen ist, dass es ihm nicht zugemutet werden könnte, sein Rechtsschutzziel in einem Hauptsacheverfahren durchzusetzen. Die dabei nach ständiger Rechtsprechung im Bezirk des Oberlandesgerichts München im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes zu wahrende einmonatige Dringlichkeitsfrist wird in Lauf gesetzt, wenn der Antragsteller/Verfügungskläger Kenntnis von der fraglichen Verletzungshandlung und dem hierfür Verantwortlichen hat und er alle Informationen und Glaubhaftmachungsmittel besitzt, um mit Aussicht auf Erfolg einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung stellen zu können (vgl. OLG München GRUR 2020, 385 Rn. 60 – Elektrische Anschlussklemme; GRUR-RS 2021, 12272 Rn. 49 – Cinacalcet). 129
  7. b)Die zeitliche Dringlichkeit ist danach eingehalten. Die Verfügungsklägerin erlangte unstreitig am 28.04.2023 Kenntnis davon, dass die Verfügungsbeklagtenseite den Markteintritt in der Bundesrepublik Deutschland plant. Am 11.05.2023 erfuhr sie von der Listung der angegriffenen Ausführungsform in der Lauer-Taxe zum 15.05.2023. Die Antragstellung am 17.05.2023 lässt insoweit keine Selbstwiderlegung erkennen. 130 3. Die bei der Prüfung des Verfügungsgrundes vorzunehmende umfassende Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Verfügungsklägerin aus. 131
  8. a)Abzuwägen sind die dem Schutzrechtsinhaber ohne den Erlass der beantragten Verfügung drohenden Nachteilen und die Interessen des als Verletzer in Anspruch genommenen Verfügungsbeklagten. 132
  9. b)Auf Seiten der Verfügungsklägerin ist zu berücksichtigen, dass sie das ihr zustehende Marktexklusivitätsrecht ausüben können darf und dem entsprechend gegen Maßnahmen, die geeignet sind, adäquat kausale Bedingungen für eine Umgehung des Marktexklusivitätsrechts setzen, vorgehen können muss. 133 Auf Seiten der Verfügungsbeklagten ist in die Interessenabwägung einzustellen, dass indikationsübergreifende Verschreibungen und Verwendungen nicht grundsätzlich verboten sind. Gleichwohl müssen Unternehmen die bestehenden Rechte ihrer Wettbewerber respektieren und dürfen keine Bedingungen für eine Umgehung der bestehenden Rechte setzen. Auch insoweit der Gesetzgeber Wettbewerb im Bereich der seltenen Leiden wünscht, darf dieser Wettbewerb nicht zu einer Umgehung bestehender Rechte führen (zu Widerspruchsbegründung, S. 36). Die von der Verfügungsklägerin an Kunden versendete Schreiben (Anlage AG28) haben keinen Einfluss auf die Interessenabwägung. Insbesondere lassen sie das Interesse der Verfügungsklägerin an einer Information seitens der Verfügungsbeklagten nicht entfallen. Denn eine Information der Wettbewerber wiegt schwerer als eine Information des Rechtsinhabers (zu Widerspruchsbegründung, S. 37 f., Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 03.07.2023, S. 43). 134 Dass eine off label-Verwendung aus sozialrechtlichen Gründen praktisch ausgeschlossen ist, ist hier nicht anzunehmen, wie oben dargetan (zu Widerspruchsbegründung, S. 38). 135 Ebenso wenig stehen mögliche Schäden und Nachteile der Verfügungsbeklagten der grundsätzlichen Bestätigung der einstweiligen Verfügung entgegen. Der Markteintritt als „first mover“ kann der grundsätzlich zu berücksichtigenden Rechtsposition der Verfügungsklägerin nicht erfolgreich entgegengehalten werden. Des Weiteren geht die Verfügungsklägerin auch gegen einen weiteren Wettbewerber nunmehr vor. Im Verhältnis zu der Verfügungsklägerin vermag ein möglicher Schaden ebenso wenig eine Beeinträchtigung der Rechtsposition der Verfügungsklägerin rechtfertigen. Das gilt ebenso, soweit die Verfügungsklägerin versucht, Eculizumab-Patienten auf ein anderes Präparat der Verfügungsklägerin umzustellen (zu dem Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 03.07.2023, S. 41, 46). Ebenso wenig ist eine mögliche indikationsbezogene Verlängerung des Marktexklusivitätsrechts von Belang (zu dem Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 03.07.2023, S. 42). Die Geltendmachung der Verletzung von Rechtspositionen stellt hier auch keinen Missbrauch einer (einmal unterstellten) marktbeherrschenden Position der Verfügungsklägerin dar. Denn die Verfügungsbeklagten haben die Ursache des beeinträchtigenden Umstands durch ihre Verwendungsempfehlung selbst gesetzt (zu dem Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 03.07.2023, S. 50 ff.). 136 Ebenso wenig liegt eine Vorwegnahme der Hauptsache vor. Gegenstand des einstweiligen Verfügungsverfahrens und des späteren Hauptsacheverfahrens sind nicht identisch. Durch die einstweilige Verfügung wird die begehrte Unterlassung nur zeitweise ausgesprochen. Soweit hier im Übrigen eine Vorwegnahme der Hauptsache eintreten könnte, wäre dies wegen der besonderen Dringlichkeit zulässig. Wenn der Gläubiger derart dringend auf Erfüllung angewiesen ist, dass ihm ein Zuwarten oder eine Verweisung auf das ordentliche Verfahren nicht zuzumuten ist, ist eine sog. Leistungsverfügung zulässig (Anders/Gehle/Becker ZPO § 940 Rn. 13 m.w.N.; BeckOK ZPO/Mayer ZPO § 935 Rn. 5 m.w.N.). Das wäre hier der Fall. 137 Die Möglichkeit, gegen die Zulassungsbehörden oder Dritte vorzugehen, lässt nicht das Interesse entfallen, gegen die Verfügungsbeklagten vorzugehen. In den Grenzen des Kartellrechts (s.o.) hat die Verfügungsklägerin die Wahl, gegen welchen von mehreren möglichen Anspruchsgegnern sie vorgeht (zu dem Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 03.07.2023, S. 43/44). 138 Der Umstand, dass die Verfügungsbeklagten nur einen adäquat-kausalen Beitrag zu einer Beeinträchtigung leisten, und erst bei Hinzutreten einer weiteren Handlung eines Dritten eine Beeinträchtigung erfolgen kann, ist bei der Interessenabwägung zu berücksichtigen, führt aber nicht zu einem anderen Ergebnis (zu Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 03.07.2023, S. 44). Die Verfügungsbeklagten werden nur verpflichtet, Maßnahmen einzuhalten, die geeignet sind, dem eigenen Beitrag der Verfügungsbeklagten zu einer möglichen Beeinträchtigung entgegenzuwirken. 139
  10. c)Soweit tenoriert, entspricht die Verfügung der Abwägung der Interessen beider Seiten. Der Tenor ist weder unbestimmt noch unmöglich zu vollziehen. 140
  11. aa)Die Formel eines Urteils muss aus sich heraus verständlich sein, wobei zur Bestimmung des Inhalts ausnahmsweise auf Tatbestand und Entscheidungsgründe zurückgegriffen werden darf (MüKoZPO/Musielak ZPO § 313 Rn. 11 m.w.N.; Zigann/Werner in: Cepl/Voß, Prozesskommentar Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, 3. Auflage 2022, § 313 Rn. 4 f.). Gleiches gilt grundsätzlich für den Unterlassungstenor und im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes. 141 Eine objektive oder subjektive Unmöglichkeit einer titulierten Handlung kann die Verhängung eines Zwangsgeldes ausschließen. Gleiches trifft für Ordnungsgelder zu. So ist die Zwangsvollstreckung wegen einer nicht vertretbaren Handlung i. S. von § 888 Abs. 1 ZPO jedoch zum Beispiel grundsätzlich nicht schon dann ausgeschlossen, wenn ein Dritter an der Handlung mitwirken muss. Die Festsetzung von Zwangsgeld oder Zwangshaft bzw. von Ordnungsgeld und Ordnungshaft ist nur dann nicht möglich, wenn eindeutig feststeht, dass der Vollstreckungsschuldner – erfolglos – alle zumutbaren Maßnahmen einschließlich eines gerichtlichen Vorgehens unternommen hat, um den Dritten zur Duldung der vorzunehmenden Handlung zu veranlassen. Die Voraussetzungen für diesen Ausnahmetatbestand hat der Vollstreckungsschuldner im Einzelnen darzulegen (zum Ganzen BGH BeckRS 2009, 4810, Rn. 13 m.w.N.). 142
  12. bb)Nach diesem Maßstab entspricht der Tenor dem Ergebnis einer umfänglichen Interessenabwägung unter Berücksichtigung der oben genannten Interessen beider Seiten. Er ist weder unbestimmt noch unmöglich zu vollziehen. 143

(1)Ziffer I.1.1.a) des Tenors ist vor dem Hintergrund der durch die Verwendungsempfehlung hervorgerufenen Annahme der Adressaten, … sei aus medizinischer Sicht wie … einsetzbar, bei der Abwägung der beiderseitigen Positionen interessengerecht und wahrt die Vertragsfreiheit sowie die Therapiehoheit. Die Therapiehoheit darf nicht so weit reichen, Rechte anderer Personen zu beeinträchtigen. Durch die Änderung im Antrag seitens der Verfügungsklägerin ist klargestellt, dass medizinischen Notwendigkeiten Sorge getragen werden darf. Welche Maßnahmen wirksam sind, lässt der Tenor bewusst offen, um den Verfügungsbeklagten Spielraum zu lassen, ihren Verpflichtungen nachzukommen (zu S. 65/66 des Schriftsatzes der Verfügungsbeklagten vom 03.07.2023). 144 Die Bezugnahme der Verfügungsbeklagten auf die Entscheidung des BGH GRUR 2007, 679, 685, Rn. 52 – Haubenstretchautomat in der Sitzung am 07.07.2023 führt zu keinem anderen Ergebnis. Durch die Tenorierung kommt es nicht wirtschaftlich zu einem Verbot der angegriffenen Ausführungsform. Die Verfügungsbeklagten behaupten zwar, dass kein Vertragspartner etwaige Einschränkungen tolerieren würde, haben hierzu aber keine konkreten Tatsachen benannt oder glaubhaft gemacht. Des Weiteren liegen wegen der Verwendungsempfehlung hier die vom BGH adressierten besonderen Umstände vor (zu Widerspruchsbegründung, S. 32, S. 56/57 des Schriftsatzes der Verfügungsbeklagten vom 03.07.2023 und zu der Diskussion in der Sitzung). 145 Der in § 52 b AMG normierte Lieferanspruch besteht per se nur in den Grenzen anderer anwendbarer Gesetze. Über § 52 b AMG kann keine patentverletzende Lieferverpflichtung begründet werden. Ebenso wenig kann eine Pflicht bestehen, eine gegen das Marktexklusivitätsrecht verstoßende Lieferung durchzuführen (zu Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 03.07.2023, S. 58, und Diskussion in der Sitzung). 146
(2)Nach Ziffer I.1.1.
  1. b)des Tenors dürfen Lieferungen von Arzneimitteln enthaltend Eculizumab nur erfolgen, sofern durch geeignete Maßnahmen überprüft und nachgehalten wird, dass der/die Vertragspartner die Verpflichtung gemäß lit.
  2. a)beachten. Auch diese Maßnahme ist vor dem Hintergrund der durch die Verwendungsempfehlung hervorgerufenen Annahme der Adressaten, … sei aus medizinischer Sicht wie … einsetzbar, bei der Abwägung der beiderseitigen Positionen geboten. 147 Wie der Nachweis erfolgt, lässt der Beschluss (bewusst und dem Antrag folgend) offen. Hierdurch wird er nicht unbestimmt, sondern lässt den Verfügungsbeklagten Spielraum, ihren Verpflichtungen auf angemessene Weise nachzukommen. Ihre Maßnahmen müssen geeignet sein, um die Einhaltung der in Ziffer I.1.1.a des Tenors der Beschlussverfügung genannten Verpflichtungen nachzukommen (zu S. 31 Widerspruchsbegründung). Möglich erscheint der Kammer zum Beispiel etwa eine Bestätigung des Arztes, ohne Bezugnahme auf konkrete Patienten (siehe insoweit Stellungnahme der Verfügungsklägerin vom 12.06.2023, S. 27). Daher ist auch eine Umsetzung möglich, ohne gegen Datenschutzvorgaben zu verstoßen (zu Widerspruchsbegründung, S. 32). 148 Soweit die Verfügungsbeklagten die Bezugnahme auf „in anderen (…) Indikationen“ monieren, hat die Kammer den Tenor klarstellend umformuliert. Es handelt sich um ein Beispiel, wie der Nachweis erfolgen könnte. Den Verfügungsbeklagten sollen keine Nachweise über die Verwendung in anderen Indikationen auferlegt werden, der Nachweis dient vielmehr der Entlastung. 149
(3)Ziffer I.1.1.c) des Tenors wurde im Vergleich zu der Beschlussverfügung entsprechend dem am 07.07.2023 geänderten Antrag der Verfügungsklägerin gestrichen (zu Widerspruchsbegründung, S. 32 und dem Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 03.07.2023 S. 67/68). 150
(4)Ziffer I.1.2 des Tenors verpflichtet die Verfügungsbeklagten, Hinweise auf der Website und bei Abruf oder Abgabe von Informationsmaterialien für den deutschen Markt der Verfügungsbeklagten betreffend … bereitzustellen, dass für die Verwendung von Eculizumab in den unter Ziffer I.1.
  1. genannten Indikationen regulatorische Marktexklusivitätsrechte für Arzneimittel zur Behandlung von seltenen Leiden bestehen. Diese Maßnahme ist mit Blick auf die durch das Empfehlungsschreiben hervorgerufene Erwartungshaltung der beteiligten Kreise geboten. 151 Der Tenor wurde in Ziffer I.1.
  2. dem Antrag der Verfügungsklägerin folgend eingeschränkt, so dass eine Änderung der durch das Paul-Ehrlich-Institut zugelassenen Unterlagen nicht erforderlich ist. Dem Tenor kann nun entsprochen werden, indem begleitende Informationen zur Verfügung gestellt werden (zu Widerspruchsbegründung, S. 32 ff., Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 03.07.2023, S. 68). 152
(5)Ziffer I.1.
  1. des Tenors verpflichtet die Verfügungsbeklagten, Informationsschreiben an Krankenhäuser zur Weiterleitung an Ärzte zu verwenden. Der Tenor wurde in Ziffer I.1.
  2. zugunsten der Verfügungsbeklagten insoweit eingeschränkt, als die Schreiben nur zur Weiterleitung an Ärzte in bestimmten Bereichen erforderlich sind. 153 Diese Maßnahme ist ebenfalls bei der erforderlichen Interessenabwägung geboten. Die Kammer unterstellt den Vortrag der Verfügungsbeklagten, sie habe die an Ärzte versandte Verwendungsempfehlung nur an Hämatologen adressiert (Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 06.07.2023, S. 1/2), und bewerbe die angegriffene Ausführungsform nur bei Hämataologen (S. 62 ff. des Schriftsatzes der Verfügungsbeklagten vom 03.07.2023, Anlage AG43) an dieser Stelle als richtig. Darüber hinaus hat sie indes auch Apotheker angesprochen. Sofern daher beispielsweise ein im Bereich der Nephrologie tätiger Arzt ein Rezept über den Wirkstoff Eculizumab ausstellt, kann es zu einer indikationsübergreifenden Verwendung kommen, wenn ein Apotheker daraufhin die angegriffene Ausführungsform ausgibt und sie im Folgenden in einer durch die Marktexklusivität der Klägerin geschützten Indikation zum Einsatz kommt. 154 Entgegen der Auffassung der Verfügungsbeklagten in der Widerspruchsbegründung stellt die nach Ziffer I.1.
  3. angeordnete Information keinen rechtswidrigen Eingriff in die Therapiehoheit und Therapiefreiheit der behandelnden Ärzte dar. Das in Ziffer I.1.
  4. adressierte Informationsschreiben soll die angesprochenen Ärzte wegen der bestehenden Marktexklusivität zugunsten der Verfügungsklägerin lediglich zu einer bestimmten Verschreibungspraxis auffordern (zu S. 34 Widerspruchsbegründung) und damit den Verfügungsbeklagten das ihnen Mögliche abverlangen, um dieses Recht der Verfügungsklägerin zu wahren. Grundlage für die Information von Ärzten aus anderen Fachbereichen ist die durch die Verwendungsempfehlung „getriggerte“ drohende Beeinträchtigung des Marktexklusivitätsrechts der Verfügungsklägerin. Durch die Einschränkung des Tenors ist im Übrigen die Verpflichtung der Verfügungsbeklagten bereits deutlich reduziert. 155 Eine Umsetzung des Tenors kann derart erfolgen, dass gegen datenschutzrechtliche Anforderungen nicht verstoßen wird (zu S. 34 der Widerspruchsbegründung). Insbesondere kann eine Anonymisierung erfolgen. 156 Der Kammer ist bewusst, dass die Verfügungsbeklagten das Marktexklusivitätsrecht der Verfügungsklägerin einerseits, andererseits die Voraussetzungen des § 3 a HWG zu wahren haben. Die Kammer verkennt ebenso wenig, dass die Nennung einer Indikation, für die ein Medikament zugelassen ist, den Verschreiber gerade dazu bringen kann, eine indikationsübergreifende Verschreibung vorzunehmen. Aufgrund der bereits erfolgten Verwendungsempfehlung die genau eine solche Wirkung auf den Verschreiber haben kann, setzt ein gegenläufiger Akt zu der Verwendungsempfehlung indes eine konkrete, die Situation näher aufklärende Information voraus (zu dem Schriftsatz der Verfügungsbeklagten vom 03.07.2023, S. 61 ff.). 157 Der Tenor wurde in Ziffer I.1.
  5. des Weiteren dahingehend geändert, dass die Formulierung statt „nur …“ nunmehr „nicht …“ lautet. Daher liegt insoweit kein Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit der Verfügungsbeklagten vor. Auch die „aut idem“-Formulierung wurde ersetzt. 158
(6)In Ziffer I.1.4. wurde der Tenor ebenfalls zugunsten der Verfügungsbeklagten eingeschränkt (zu S. 70 des Schriftsatzes der Verfügungsbeklagten vom 03.07.2023). Soweit nunmehr tenoriert, ist er auch bei umfassender Interessenabwägung geboten. 159
(7)Gleiches gilt für Ziffer I.1.5. (zu S. 70/71 des Schriftsatzes der Verfügungsbeklagten vom 03.07.2023). Den Bedenken der Verfügungsbeklagten folgend hat die Kammer den Tenor im Vergleich zu der Beschlussverfügung umformuliert. 160
(8)In Ziffer I.
  1. ist die Möglichkeit der Anonymisierung klarstellend aufgenommen (zu S. 34 der Widerspruchsbegründung). Soweit tenoriert, ist die Maßnahme geboten. Im Übrigen (d.h., soweit die Anonymisierung im Tenor der Beschlussverfügung nicht explizit adressiert war) war die Verfügung vom 22.05.2023 daher aufzuheben. Was „genau“ bedeutet, wird im Gesamtkontext des Urteils deutlich: Die Angaben müssen so genau sein, dass den Zwecken der Angabe Genüge getan werden kann. 161 IV. Auf die Frage, ob sich ein Verfügungsanspruch ebenso aus einer Verletzung des europäischen Patents 2 894 165 ergeben könnte, kommt es nicht mehr an. Im Falle einer Patentverletzung würden sich jedenfalls keine Ansprüche ergeben, die über die hier tenorierten hinausgehen. D. 162 I. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 92, § 100 ZPO. Soweit die Verfügungsklägerin den Antrag zum Teil zurückgenommen hat, hat die ursprünglich weitergehende Forderung keine höheren Kosten ausgelöst. 163 II. Die Kammer sieht keine Veranlassung, die Vollziehung der einstweiligen Verfügung von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen. Anlass zur Anordnung einer Sicherheitsleistung besteht im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes i.d.R. nur, wenn Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ein etwaiger Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte nicht realisiert werden kann (OLG München, Urt. vom 28.06.2012 – 6 U 1560/12, BeckRS 2013 – Hydrogentartrat, 14928; LG München I, Urt. vom 24.6.2016 – 21 O 5583/16, GRUR-RS 2016, 11707). Solche Anhaltspunkte sind weder vorgetragen noch für die Kammer erkennbar (zu Schutzschrift, S. 92). 164 III. Der Antrag der Verfügungsbeklagten vom 31.05.2023, der Verfügungsklägerin gemäß § 142 ZPO aufzugeben, sämtliche Verlautbarungen entsprechend Anlage AG28 an Kunden vollständig vorzulegen und sich dazu zu erklären, wem gegenüber und in welcher Gesamtzahl diese erfolgt sind, ist abzulehnen. 165
  2. Nach § 142 Abs. 1 S. 1 ZPO kann das Gericht anordnen, dass eine Partei oder ein Dritter die in ihrem oder seinem Besitz befindlichen Urkunden und sonstigen Unterlagen, auf die sich eine Partei bezogen hat, vorlegt. Die richterlichen Maßnahmen nach den §§ 142-144 können erstens den Zweck verfolgen, undeutliches oder lückenhaftes Tatsachenvorbringen der Parteien zu klären. Sie können zweitens der Feststellung bestrittener Behauptungen dienen (MüKoZPO/Fritsche ZPO §§ 142-144 Rn. 1 m.w.N.). Das Gericht darf die Urkundenvorlage nicht zum bloßen Zwecke der Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf konkrete Tatsachen bezogenen Vortrags der Partei anordnen (BeckOK ZPO/von Selle ZPO § 142 Rn. 1 m.w.N.). 166
  3. Hier liegen die Voraussetzungen einer Anordnung der Urkundenvorlage nicht vor. 167 Soweit die Verfügungsbeklagten meinen, das Schreiben sei wettbewerbswidrig, ist dies nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits und daher nicht relevant. Des Weiteren ist der vorgetragene Inhalt insoweit unstreitig. Die Schreiben seitens der Verfügungsklägerin ist nicht geeignet, die mit der Beschlussverfügung angeordneten Maßnahmen teilweise umzusetzen und lassen nicht das Rechtsschutzbedürfnis der Verfügungsklägerin für ihr Vorgehen entfallen. Denn es ist für den Empfänger eines solchen Schreibens relevant, ob es von dem Inhaber eines geschützten Rechts oder von einem Wettbewerber desselben stammt. Einem Schreiben von letzterem kommt mehr Gewicht zu. Schließlich ist der Inhalt des Schreibens unstreitig und die weiteren geforderten Angaben für einen Vergleich mit dem von der Verfügungsklägerin verfolgten Unterlassungstenor sind nicht erforderlich.

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