ArbG Frankfurt 7. Kammer 7 Ca 9327/07 Urteil Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen und einer hilfsweise ordentlichen verh

Tenor 1. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die fristlose Kündigung vom 23.11.2007 aufgelöst ist. 2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien je zur Hälfte. 4. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf € 6.580,00 festgesetzt. 5. Die Berufung wird nicht gesondert zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen und einer hilfsweise ordentlichen verhaltensbedingten Kündigung sowie über die Entfernung einer Abmahnung aus der Personalakte des Klägers. Randnummer 2 Zwischen den Parteien war bereits unter dem Aktenzeichen 7 Ca 7817/05 ein Rechtsstreit anhängig, bei dem es zu einem Berufungsverfahren beim Hess. LAG gekommen war. Randnummer 3 Die Beklagte ist ein Gastronomieunternehmen, das an Flughäfen, u.a. in F, ihre Dienstleistungen anbietet. Bei ihr sind regelmäßig mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftigt. Es besteht ein Betriebsrat. Randnummer 4 Der am ... 19... geborene, kinderlose Kläger ist nach Angaben der Beklagten verheiratet. Er ist seit dem 01.12.1999 bei der Beklagten beschäftigt, zuletzt als Servicekraft, die eine mobile ...-...-Bar bedient. Sein durchschnittliches Bruttomonatsgehalt beträgt € 1.645,00 brutto. Randnummer 5 Am 23.10.2007 hatte der Kläger Spätdienst an der mobilen ...-...-Bar. Die Schicht dauerte von 14:00 bis 22:15 Uhr. Die Mitarbeiter der Beklagten sind verpflichtet, ihren "Bruch", d.h. die nicht verkaufte Waren, vom Vorgesetzten kontrollieren und sich abzeichnen zu lassen. Der Vorgesetzte und damit Teamleiter des Klägers – auch "Manager of Duty" (MOD) genannt –, Herr ..., forderte deswegen den Kläger am 23.10.2007 um 22:00 Uhr auf, den "Bruch" aus der Schicht zur Kontrolle in das Büro von Herrn ... zu bringen. Dies tat der Kläger, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob der Kläger dort um oder nach 22:15 Uhr eintraf. Jedenfalls waren dort auch andere Kollegen des Klägers mit ihrem jeweiligen "Bruch". Herr ... gab dem Kläger sodann die Weisung, dessen "Bruch" (d.h. Sandwiches etc.) in eine Kiste zu tun, damit er diesen kontrollieren könne. Dem kam der Kläger unstreitig nicht nach. Er begründete dies damit, dass bereits Feierabend sei. Ausweislich der arbeitgeberseitigen Zeiterfassung hat der Kläger um 22:46 Uhr "ausgestempelt". Randnummer 6 Die Beklagte erteilte dem Kläger mit Schreiben vom 29.10.2007 (Bl. 6, 15, 23 d.A.) eine Abmahnung im Hinblick auf der vorgenannte Verhalten des Klägers am 23.10.2007. Randnummer 7 Der Kläger hatte am 07.11.2007 wieder Schicht an der mobilen ...-...-Bar. Herr ... ging zusammen mit dem Zeugen, Herrn ..., gegen 16:00 Uhr zum Kläger, um diesem die Abmahnung vom 29.10.2007 zu übergeben. Was anschließend passierte, insbesondere welche Äußerungen der Kläger getätigt haben soll, ist zwischen den Parteien umstritten. Randnummer 8 Am 08.11.2007 wurde der Kläger zum Vorfall vom 07.11.2007 durch die Beklagte angehört. Später am Tag telefonierte der Kläger mit dem Zeugen .... Der Inhalt dieses Gesprächs ist zwischen den Parteien umstritten. Randnummer 9 Mit Schreiben vom 21.11.2007 (Bl. 12-14, 20-22 d.A.) hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigen fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Klägers an. Dieses Schreiben erhielt der Betriebsrat am 22.11.2007. Nach einer Sitzung widersprach der Betriebsrat am 23.11.2007 der außerordentlichen Kündigung, stimmte jedoch der ordentlichen Kündigung zu (Bl. 16, 24 d.A.). Randnummer 10 Mit Schreiben vom 23.11.2007, das der Kläger am selben Tag erhielt, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos (Bl. 4 d.A.). Randnummer 11 Mit weiterem Schreiben vom 27.11.2007, das der Kläger am selben Tag erhielt, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos (Bl. 5 d.A.). Randnummer 12 Der Kläger ist der Ansicht, dass er die Weisung von Herrn ... vom 23.10.2007 nicht mehr befolgen musste, da diese nach 22:15 Uhr und damit nach Schichtende ergangen sei. Er behauptet, die Arbeitszeit nach 22:15 Uhr sei ihm nicht vergütet worden und er habe hierfür keinen Freizeitausgleich erhalten. Außerdem behauptet er, die Weisung sei schikanös. Hinsichtlich des Gesprächs mit Herrn ... behauptet der Kläger, dass er "lediglich" gesagt habe, dass Herr ... faul sei, da er seine Arbeit nicht machen würde, denn er sei niemals erreichbar, wenn der Kläger etwas wolle. Im Vorfeld dieser Äußerung sei er mehrfach von Herrn ... bedrängt worden. Ferner behauptet er, dass er Herrn ... am 08.11.2007 in dem Telefongespräch lediglich um dessen Hilfe gebeten habe, da es nun von Seiten der Beklagten heißen würde, er habe zu Herrn ... "Du fauler Sack" gesagt. Randnummer 13 Der Kläger beantragt, 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die fristlose Kündigung der Beklagten vom 23.11.2007 noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 27.11.2007 aufgelöst ist; 2. die Beklagte zu verurteilen, die Abmahnung vom 29.10.2007 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen; Randnummer 14 Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 15 Die Beklagte ist der Ansicht, dass es beim Fehlverhalten am 23.10.207 nicht darauf ankomme, ob das Schichtende bereits überschritten sei. Sie behauptet, der Kläger habe am 07.11.2007 seinen Vorgesetzten in Gegenwart des Zeugen ... und in Anwesenheit von Kunden mit "Du fauler Sack" beschimpft und habe die Beschimpfung auf Nachfrage von Herrn ... wiederholt. Ferner behauptet sie, der Kläger habe den Zeugen ... telefonisch gebeten, gegenüber der Beklagten zu verschweigen, dass er "fauler Sack" zum Herrn ... gesagt habe. Schließlich behauptet sie, dass die Arbeitszeit des Klägers am 23.10.2007 bis 22:36 Uhr voll bei der Zeiterfassung, d.h. als Plus-Stunden, berücksichtigt worden sei. Randnummer 16 Die Klage ging beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main am 30.11.2007 ein und wurde der Beklagten am 05.12.2007 (Bl. 8 d.A.) zugestellt. Das Gericht hat im Kammertermin vom 17.09.2008 Beweis durch Vernehmung des Zeugen ... erhoben. Ferner wurde der Kläger informatorisch angehört. Hinsichtlich des Gegenstandes und des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Terminprotokoll verwiesen. Im Übrigen wird zur Ergänzung des Tatbestandes auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze, ihre Beweisantritte und die von ihnen eingereichten Unterlagen und damit auf die Gerichtsakte Bezug genommen (§ 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Entscheidungsgründe Randnummer 17 Die zulässige Klage ist teilweise begründet, im Übrigen ist sie unbegründet und daher insofern abzuweisen. I. Die Klage ist zulässig. Der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen ist gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. b.) ArbGG für die Kündigungsschutzklage und gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 lit. a.) ArbGG für den weiteren Antrag gegeben. Der gewöhnliche Arbeitsort des Klägers (§ 48 Abs. 1a ArbGG) in Frankfurt gehört zum örtlichen Zuständigkeitsbereich des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main. Das gemäß § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG i.V.n. §§ 495 Abs. 1, 256 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse für den Kündigungsschutzantrag liegt vor, da es dem Kläger unabhängig von den Bestimmungen der §§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG gemäß §§ 13 Abs. 3, 4, 7 KSchG obliegt, die Unwirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung binnen der Präklusionsfrist von drei Wochen ab Zugang der Kündigung gerichtlich geltend zu machen. II. Die Kündigungsschutzklage bzgl. der fristlosen Kündigung ist begründet, da die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 23.11.2007 unwirksam ist, da kein wichtiger Grund i.S.v. § 626 Abs. 1 BGB vorliegt. Unterstellt man in diesem Zusammenhang, der Kläger hat tatsächlich seinen Vorgesetzten zweimal als "faulen Sack" bezeichnet, ergibt sich das Fehlen eines wichtigen Grundes aufgrund folgender Erwägungen: Zunächst ist einerseits zulasten des Klägers keine Provokation seitens des Herrn ... oder des Zeugen ... zu erkennen, geschweige denn schlüssig dargelegt. Soweit ein etwaiges Drängen hinsichtlich der überreichten Abmahnung vom 29.10.2007 vorliegen sollte, reichte dies für eine Provokation nicht aus, denn die Beklagte hat damit nur ihre arbeitsvertraglichen Rechte ausgeübt. Andererseits ist aber auch nicht zu erkennen, dass die Gäste bzw. Kunden – unterstellt, diese wären anwesend gewesen, was aber zwischen den Parteien umstritten ist – diese Beleidigungen seitens des Klägers gehört hätten. Die Bezeichnung als "fauler Sack" ist nach Ansicht der Kammer im Ergebnis aber nicht als grobe Beleidigung zu werten, da mangels näherer Angaben der insofern darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht davon auszugehen ist, dass sich Herr ... gekränkt gefühlt hätte und dass beim Kläger gehässige oder sonst wie verachtungswürdige Motive vorliegen würden (vgl. Fischermeier, KR, 8. Aufl., Neuwied u.a., 2007, § 626 BGB, Rz. 415 ). Als "einfache" Beleidigung erfüllt die Äußerung des Klägers aber nicht die Voraussetzungen für einen wichtigen Grund iSv § 626 Abs. 1 BGB. III. Die Kündigungsschutzklage bzgl. der hilfsweisen ordentlichen Kündigung der Beklagten vom 27.11.2007 ist allerdings unbegründet, da diese Kündigung das Arbeitsverhältnis zum nächst möglichen Zeitpunkt, d.h. zum 31.01.2008, aufgelöst hat. 1. Die Kündigungserklärung der Beklagten vom 27.11.2007 wahrt zunächst das Schriftformerfordernis des § 623 BGB. 2. Der Kläger hat auch die Drei-Wochen-Frist des §§ 4 Satz 1, 13 Abs. 3 KSchG gewahrt, da er im Hinblick auf die streitgegenständliche Kündigung fristgerecht Kündigungsschutzklage erhoben hat, die bei Gericht am 30.11.2007 eingegangen ist und der Beklagten demnächst (§ 167 ZPO) zugestellt wurde. 3. Vorliegend ist auch ein Kündigungsgrund gegeben, so dass die Kündigung sozial gerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG) ist.

1. a)Zunächst findet das KSchG gemäß §§ 1 Abs. 1, 23 KSchG auf die Parteien Anwendung, da der Kläger die Wartezeit erfüllt hat und die Beklagte mehr als zehn Arbeitnehmer regelmäßig beschäftigt.
2. b)Nach § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG ist eine Kündigung u.a. dann wirksam, wenn sie auf Gründen, die im Verhalten des Arbeitnehmers liegen, beruht. Die Rechtmäßigkeit einer verhaltensbedingten Kündigung ist gemäß § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG in drei Stufen zu prüfen (siehe Griebeling, in: KR, 8. Aufl., Neuwied u.a., 2007, § 1 KSchG, Rz. 404 ff. ). In der ersten Stufe müsste ein vertragswidriges Verhalten des Arbeitnehmers vorliegen (siehe Griebeling, in: KR, 8. Aufl., Neuwied u.a., 2007, § 1 KSchG, Rz. 404, 395 ff. ). Hierfür ist ein steuer- und zurechenbares sowie vorwerfbares (= schuldhaftes) Verhalten des Arbeitnehmers erforderlich, mit dem dieser seine ihm obliegenden Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis verletzt. Ein derartiges vertragswidriges Verhalten kann sowohl den Leistungs- als auch den Vertrauensbereich betreffen. Nach dem das Kündigungsschutzrecht beherrschenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ist der Arbeitnehmer bei einem pflichtwidrigen Verhalten sowohl im Leistungs- als auch im Vertrauensbereich zuvor abzumahnen, es sei denn die Abmahnung ist nicht erfolgversprechend oder es geht um besonders schwere Pflichtverletzungen, deren Rechtswidrigkeit für den Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber ausgeschlossen war. In einer zweiten Stufe ist zu prüfen, ob es durch das Verhalten des Klägers zu einer (erheblichen) Störung des Arbeitsverhältnisses gekommen ist. In einer dritten Stufe ist sodann eine Interessenabwägung vorzunehmen.
3. a)Gemessen an diesen Vorgaben liegt zunächst eine arbeitsvertragliche Pflichtverletzung des Klägers vor, denn er hat seinen Vorgesetzten ... am 07.11.2007 zweimal als "faulen Sack" bezeichnet. Dies steht zur Überzeugung der Kammer nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme fest (§ 286 ZPO). Der Zeuge ... hat glaubwürdig und glaubhaft diesen Sachverhalt bestätigt. Den gegenteiligen Ausführungen des Klägers in seiner informatorischen Befragung schenkt die Kammer hingegen keinen Glauben. Die Aussage des Zeugen ... ist in sich schlüssig, auch wenn er sich an einzelne Details nicht mehr genau erinnern kann. Den Kern des Vorwurfes hat er aber ohne Wenn und Aber bestätigt. Ebenso ist eine Belastungstendenz zugunsten des Klägers nicht zu erkennen, zumal der Zeuge den Kläger schon seit längerem kennt. Der Kläger hingegen hat für seine Variante, in der er den Herrn ... lediglich als "faul" bezeichnet haben will, keine schlüssige Darstellung geliefert, aus welchen Gründen diese – im Übrigen wenigstens abmahnungswürdige – Bezeichnung gegenüber Herrn ... angemessen sein sollte.
4. b)Durch das Verhalten des Klägers ist es ferner zu einer (erheblichen) Störung des Arbeitsverhältnisses gekommen, denn der Kläger hat mit seinen beiden Beleidigungen den Betriebsfrieden gestört und die Autorität seines Vorgesetzten, zumindest in Gegenwart des Zeugen ... in Frage gestellt. Trotz entsprechender Aussage des Zeugen ..., dass Kunden an der mobilen ...-...-Bar anwesend waren, ist für die Kammer nicht zu erkennen, dass diese die zweifache Beleidigung mitbekommen sollen, zumal am Flughafen bzw. auf den Flugsteigen gerichtsbekannt ein nicht unerheblicher Geräuschpegel herrscht.
5. c)Auch bei einer Interessenabwägung stellt sich das Verhalten des Klägers als kündigungsgeeignet dar. (Einfache) Beleidigungen von Vorgesetzten muss kein Arbeitgeber hinnehmen, hier ist vielmehr von den Arbeitnehmern zu verlangen, dass sie ihre Gefühlsregungen unter Kontrolle halten. Ergänzend kommt hinzu, dass nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer feststeht, dass der Kläger den Zeugen ... am 08.11.2007 "gebeten" hat, gegenüber der Beklagten nicht zu bestätigen, dass er Herrn ... zweimal als "faulen Sack" bezeichnet hat, damit er keine Schwierigkeiten erhält. Diese versuchte Vertuschung und Verharmlosung der Angelegenheit lässt das Vertrauen der Beklagten in die Zuverlässigkeit des Klägers zu Recht entfallen. 4. Vorliegend ist auch die relevante Kündigungsfrist zum 31.01.2008 von der Beklagten eingehalten. 5. Der zuständige Betriebsrat ist gemäß § 102 BetrVG ordnungsgemäß angehört worden, und dieser hat der hilfsweise ordentlichen Kündigung sogar zugestimmt. IV. Die Abmahnung vom 29.10.2007 ist nicht gemäß §§ 1004 Abs. 1, 823 Abs. 1 BGB analog aus der Personalakte zu entfernen, da der Kläger die dargelegte arbeitsvertragliche Pflichtverletzung begangen hat, indem er der Weisung von Herrn ... am 23.10.2007, die Bruchware in eine Kiste zu legen, unstreitig nicht nachgekommen ist. Für das Vorliegen einer Pflichtverletzung ist es vorliegend unerheblich, ob bereits das Schichtende um 22:15 Uhr überschritten wurde, wie der Kläger behauptet. Es ist eine selbstverständliche arbeitsvertragliche Pflicht, dass etwaig erforderliche Abschluss- oder Übergabearbeiten, die bis zum regulären Arbeitsende nicht vorgenommen werden können, unmittelbar im Anschluss zu erledigen sind, da Arbeitnehmer wie der Kläger nicht um Punkt 22:15 Uhr "den Griffel" fallen lassen können. Dies gilt umso mehr als ausweislich der Zeiterfassung der Beklagten ein "Vortrag" sowie ein "Übertrag" der monatlichen Arbeitszeit monatsweise erfolgt, so dass die Arbeitszeit des Klägers am 23.10.2007 bis 22:46 Uhr auch voll auf dem Arbeitszeitkonto erfasst wurde. Dass die Weisung von Herrn ... schikanös gewesen sei, hat der insofern darlegungs- und beweisbelastet Kläger mangels geeigneten Sachvortrages nicht schlüssig dargelegt. Die Abmahnung ist somit rechtmäßig und ist damit nicht zu entfernen. V. Die Kosten des Rechtsstreites tragen die Parteien je zur Hälfte, da sie jeweils teilunterlegen sind, § 46 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 92 Abs. 1 ZPO. Ausgehend von einem Streitgegenstandswert i.H.v. € 6.580,00 (siehe unten), unterliegt der Kläger hinsichtlich der hilfsweisen ordentlichen Kündigung und dem Antrag auf Entfernung der Abmahnung, was mit zwei Bruttomonatsgehältern á € 1.645,00 zu bewerten ist, während die Beklagte im Übrigen unterliegt, so dass die Kostenlast entsprechend zwischen den Parteien zu verteilen ist. VI. Die Festsetzung des Wertes des Streitgegenstandes im Urteil beruht auf § 61 Abs. 1 ArbGG. Der Wert des Streitgegenstandes ist auf € 6.580,00 festzusetzen. Der Kündigungsschutzantrag ist mit drei Bruttomonatsgehältern á jeweils € 1.645,00 zu bewerten, da es sich bei der Kündigung vom 27.11.2007 um eine "Folgekündigung" handelt. Der Antrag auf Entfernung der Abmahnung ist mit einem weiteren Bruttomonatsgehalt zu bewerten. VII. Gründe, die Berufung gemäß § 64 Abs. 3 ArbGG gesondert zuzulassen, liegen nicht vor, insbesondere kommt der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung gemäß §§ 64 Abs. 3 Nr. 1, Abs. 2 lit. a.) ArbGG zu. Die ohnehin gegebene Zulässigkeit der Berufung gemäß § 64 Abs. 2 lit. b.) und lit. c.) ArbGG bleibt hiervon unberührt. Die Entscheidung über die Zulassung der Berufung ist gemäß § 64 Abs. 3a Satz 1 ArbGG in den Urteilstenor aufzunehmen. VIII. Eine Rechtsmittelbelehrung findet sich auf der nächsten Seite. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190000814