G ergibt sich weder aus den Abschnitten 53 und 192 UStR noch dem europarechtlichen Neutralitätsgrundsatz ein Recht auf Vorsteuerabzug. Tatbestand Randnummer 1 Streitig ist, ob der Beklagte (das Finanzamt - FA -) den Vorsteuerabzug aus Gutschriften der Klägerin für die von Reisebüros erbrachten Vermittlungsleistungen zu Recht versagt hat. Randnummer 2 Die Klägerin ist Gesamtrechtsnachfolgerin der Firma A . Diese betrieb in den Streitjahren ein Unternehmen der Tourismusbranche. Zum Gegenstand des Unternehmens gehörte vor allem die Veranstaltung von Reisen, daneben vermittelte die A aber auch - über inländische Reisebüros - Fährpassagen im Ausland, die von ausländischen Reedereien durchgeführt wurden. Hierzu hatte sie mit ausländischen Reedereien wie der B./Italien (Bl. 114-116 Gerichtsakte) und der C/Griechenland (Bl. 111/112 Gerichtsakte) Verträge abgeschlossen, die sie zur Generalvertreterin in Deutschland bestimmten und berechtigten bzw. verpflichteten, zur effizienteren Ausübung der Vermittlungstätigkeit in eigener Verantwortung Untervertretungen (Reisebüros) zu beauftragen und auf eigene Kosten zu vergüten. Diese Reisebüros vermittelten die Fährpassagen im Namen und für Rechnung der jeweiligen Reederei. A rechnete gegenüber den - in den Streitjahren ca. 6.000 - deutschen Reisebüros die Vermittlungsprovisionen einvernehmlich durch Gutschrift ab. Dabei wurden die den Reisebüros - ausgenommen die der D - gewährten Provisionen dem allgemeinen Steuersatz unterworfen. Randnummer 3 Die in den Gutschriften ausgewiesenen Umsatzsteuern machte die A als Vorsteuer in ihren - jeweils zu Vorbehaltsfestsetzungen führenden - Steuererklärungen für die Streitjahre in folgender Höhe geltend: Streitjahr Betrag (in DM) 1987 1988 1989 1990 1991 SUMME Randnummer 4 Die Behandlung der Provisionen als steuerpflichtig und der Vorsteuerabzug aus den entsprechenden Gutschriften blieben in einer Umsatzsteuer-Sonderprüfung und den beiden vorausgegangenen, nicht die Streitjahre betreffenden Betriebsprüfungen ohne Beanstandung. Als Ergebnis der Umsatzsteuer-Sonderprüfung stellte der Bericht vom 17.05.1982 ausdrücklich fest: "Geprüft wurden die Steuerarten Umsatzsteuer (Erlöse gemäß §§ 4 Nr. 5 und 25 UStG 1980, Vorsteuerabzug) des Jahres 1980. Die Betriebsprüfung ergab keine Feststellungen, die zu einer Änderung der veranlagten bzw. erklärten Besteuerungsmerkmale führen". Randnummer 5 Im Rahmen der am 22.02.1993 begonnenen Betriebsprüfung kam der Prüfer jedoch zu dem Ergebnis, dass ein Vorsteuerabzug aus den Gutschriften an die Reisebüros nicht möglich sei, weil die Vermittlung von ausschließlich im Außengebiet bewirkten Umsätzen
G steuerfrei sei. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf Tz 18.
ihrer Fertigstellung wurden die Prospekte an Reisebüros im Inland verteilt. Die hierfür angefallenen Kosten berechnete die Klägerin an die Reedereien weiter. Randnummer 6 Das FA schloss sich der Ansicht der Betriebsprüfung an und erließ Umsatzsteuer-Änderungsbescheide für die Streitjahre, gegen die A Einspruch einlegte und Aussetzung der Vollziehung beantragte. Mit Verfügung vom 23.06.1994 setzte das FA die Vollziehung der streitgegenständlichen Bescheide bis zum Ablauf eines Monats
Bekanntgabe der außergerichtlichen Rechtsbehelfsentscheidung aus. Randnummer 7 Im Laufe des Einspruchsverfahrens führte A eine Umfrage bei den 1000 umsatzstärksten Reisebüros durch, um für das Geschäftsjahr 1991/1992 beispielhaft zu ermitteln, ob diese Reisebüros die von der A gezahlte Umsatzsteuer in ihren Umsatzsteuererklärungen angegeben hatten. 931 der Reisebüros mit einem Umsatzanteil von 91,65% bejahten dies, 10 Reisebüros mit einem Umsatzanteil von 0,88% verneinten es, 15 Agenturen existierten nicht mehr und in 44 Fällen kam es zu keinem Rücklauf (vgl. hierzu Aufstellung Blatt 31 Gerichtsakte). Unter Hinweis auf das Ergebnis der Umfrage beantragte A den Erlass der strittigen Umsatzsteuer aus sachlichen Billigkeitsgründen. Das FA lehnte den Antrag ab und wies den dagegen eingelegten Einspruch am 19.06.2000 als unbegründet zurück. Die dagegen - noch unter dem Firmennamen "A" - erhobene Klage ist unter dem Aktenzeichen 6 K 3066/00 anhängig. Randnummer 8 Den Einspruch im Besteuerungsverfahren wies das FA
Wiederaufnahme des - im Hinblick auf das EuGH-Verfahren Rs C-141/96 Langhorst sowie den Einspruch gegen den Erlassantrag - ruhenden Einspruchsverfahrens durch die Einspruchsentscheidung vom 12.03.2001 als unbegründet zurück. Mit ihrer Klage verfolgt die Klägerin ihr Rechtsschutzinteresse weiter. Sie ist der Ansicht, sie habe einen Anspruch auf Entlastung von den strittigen Umsatzsteuerbeträgen und trägt zur Begründung vor: Randnummer 9 1. Die Umsätze der Reisebüros (Provisionen) fielen nicht unter die Steuerbefreiung des § 4 Nr. 5c UStG. Randnummer 10 a) Die Reisebüros seien nicht als Handelsvertreter im Sinne des § 84 HGB anzusehen, sondern stellten lediglich Gelegenheitsagenten dar, soweit sie nur von Zeit zu Zeit Fährpassagen im Ausland vermittelten. Sie seien dann jedenfalls nicht ständig betraut, für einen Anderen Geschäfte abzuschließen. Randnummer 11 b)
3 HGB sei zwar ein Untervertreter auch ein Handelsvertreter, entgegen der Ansicht des FA könne aber im Streitfall von keinem konkludenten Abschluss eines Handelsvertretervertrages zwischen A und den Reisebüros ausgegangen werden. Hierfür reiche die bloße Einigung über die Verpflichtung des Handelsvertreters zur Vermittlung von Geschäften und die Verpflichtung des Unternehmers zur Zahlung einer Provision nicht aus. Der Abschluss eines Handelsvertretervertrages habe weitreichende Folgen für die Reisebüros, insbesondere das aus der Interessenwahrungspflicht folgende Wettbewerbsverbot (§ 86 Abs. 1 HGB). Im Hinblick darauf, dass nur ca. 20 Buchungen pro Jahr auf jedes Reisebüro entfielen und die Provision der Reisebüros je Buchung lediglich ca. 10,-- DM betrage, sei es lebensfremd anzunehmen, dass eine große Zahl von Reisebüros wegen eines jährlichen Umsatzes von 200,-- DM oder gar weniger ein Wettbewerbsverbot eingehe. Randnummer 12 c) Soweit das Einvernehmen der Reedereien zur Einschaltung der Reisebüros aus zwei Verträgen zwischen der A und den Reedereien sowie anderen Unterlagen (Prospekten) begründet werde, sei zu berücksichtigen, dass es eine Reihe von Verträgen gebe, die kein ausdrückliches Einverständnis des Leistungsträgers beinhalteten. Wenn insoweit kein konkludentes Einverständnis der Leistungsträger angenommen werden könne, sei die Vermittlung der entsprechenden Fährpassagen nicht
G von der Umsatzsteuer befreit. Es sei ihr unzumutbar, im Einzelfall - bei jeder Gutschrift - zu prüfen, ob ggf. ein konkludentes Untervertreterverhältnis bestehen könne. Randnummer 13
R 1985/1992 - auf den Abschnitt 192 Abs. 8 Satz 2 UStR verweise - sei nicht zu beanstanden, wenn die Beteiligten die Vermittlungsleistungen einverständlich als steuerpflichtig behandeln und die Reiseveranstalter dementsprechend den Vorsteuerabzug bei der Abrechnung mit Gutschriften auch dann vornähmen, wenn die Vermittlungsleistung nicht steuerpflichtig oder nicht steuerbar sei. Diese Voraussetzungen lägen im Streitfall vor. Randnummer 15
weisbar berechtigte Zweifel an der Steuerbefreiung hatten und den Umsatz daher im ausdrücklichen Einverständnis als steuerpflichtig behandelten und dass die berechtigten Zweifel sowie das ausdrückliche Einverständnis mit entsprechenden schriftlichen Unterlagen
gewiesen werden müssten. Diese Anforderungen seien realitätsfremd. Der Geschäftsverkehr erkenne "beredtes Schweigen" an, diese Funktion erfülle auch der fehlende Widerspruch des Leistenden gegen einen Umsatzsteuerausweis in einer Gutschrift. Wenn zudem ein konkludentes Einverständnis ausreiche, um
Ansicht des FA eine Untervertretung durch die Reisebüros zu begründen, so müsse es erst recht im Rahmen der Abschnitte 53 Abs. 8 und 192 Abs. 8 UStR genügen, wenn die Beteiligten die Vermittlungsleistung konkludent "einverständlich als steuerpflichtig behandeln". Randnummer 17 3. Ein Anspruch der Klägerin auf den begehrten Vorsteuerabzug folge schließlich aus dem Gebot der Steuerneutralität, dem guten Glauben der A und der Nichtgefährdung des Steueraufkommens. Randnummer 18 a) Im Hinblick auf den Vorsteuerabzug führe das Gebot der Steuerneutralität dazu, dass durch die nationalen gesetzlichen Vorschriften eine vollständige Entlastung von Vorsteuern im unternehmerischen Bereich sicherzustellen sei (EuGH-Urteil vom 21.09.1988 Rs 58/87 Kommission/Frankreich, HFR 1990, 275).
dem EuGH-Urteil in der Sache Genius Holding müsse die Geltung des Neutralitätsgrundsatzes dadurch gewährleistet werden, dass jede zu Unrecht gestellte Steuer berichtigt werden kann, wenn der Aussteller der Rechnung seinen guten Glauben
weise, sofern die Gefährdung des Steueraufkommens beseitigt sei. Da Abschnitt 189 Abs. 3 Satz 2 UStR keine Berichtigungsmöglichkeit für Gutschriften vorsehe, mit denen über steuerfreie oder nicht steuerbare Umsätze abgerechnet werde, sei das Gebot der Neutralität durch Zulassung des Vorsteuerabzuges zu befolgen (BGH-Urteil vom 23.11.1995 IX ZR 225/94, DStR 1996, 781 zum zwingenden Erlass bei fehlender Berichtigungsmöglichkeit
G). Randnummer 19 b) Da die Klägerin durch die Umfrage bei ihren Reisebüros
gewiesen habe, dass die Umsatzsteuer fast vollständig entrichtet worden sei, habe sie bei Übertragung der Grundsätze der EuGH-Entscheidung vom 19.09.2000 (Rs C-454/98 Schmeink & Cofreth und Manfred Strobel) auf den Streitfall jedenfalls insoweit einen Anspruch auf Entlastung von der strittigen Umsatzsteuer, als die in den Gutschriften ausgewiesene Umsatzsteuer auf Seiten der Reisebüros entrichtet worden sei. Denn ansonsten sei insoweit das für die Neutralität der Mehrwertsteuer erforderliche Gleichgewicht zwischen entrichteter Umsatzsteuer und Vorsteuerabzug gestört. Randnummer 20 c) Abgesehen davon habe A in gutem Glauben gehandelt. Der gute Glaube der A gründe sich darauf, dass die Behandlung der Provisionen als steuerpflichtig und der Vorsteuerabzug aus den hierüber erstellten Gutschriften in einer Umsatzsteuer-Sonderprüfung ausdrücklich unbeanstandet geblieben und die steuerliche Behandlung in zwei
folgenden Betriebsprüfungen bestätigt worden sei. Randnummer 21 Die Klägerin beantragt, Randnummer 22 die Umsatzsteuer-Änderungsbescheide 1987 bis 1991 vom 13.05.1994 und die Einspruchsentscheidung vom 12.03.2001 aufzuheben. Randnummer 23 Für den Fall, dass der Senat die EuGH-Rechtsprechung nicht im Sinne der Klägerin verstehen sollte, beantragt die Klägerin, Randnummer 24 die Einholung einer Vorabentscheidung des EuGH
2 EG-Vertrag, Randnummer 25 hilfsweise, Randnummer 26 die Revision zuzulassen. Randnummer 27 Das FA beantragt, Randnummer 28 die Klage abzuweisen. Randnummer 29
dem Gesetz eine Besteuerung
den Vorstellungen der Beteiligten treten würde. Randnummer 32 b) Abgesehen davon könne von einer einverständlichen Handhabe keine Rede sein, da es ansonsten nicht nötig gewesen wäre, die umsatzsteuerliche Behandlung des Sachverhalts bei den Reisebüros durch eine
trägliche Abfrage zu ermitteln. Das von der Klägerin vorgetragene Ergebnis der Umfrage - keine vollständige Anmeldung der Umsätze - bestätige ebenfalls die Vermutung mangelnden Einvernehmens zwischen den Geschäftspartnern. Es sei nämlich nicht
vollziehbar, warum bei vorangegangenen Zweifeln und abschließender Einigung über die einheitliche Annahme der Umsätze als steuerpflichtig die Unternehmer hier letztlich eine unterschiedliche Behandlung der Umsätze angegeben hätten. Sowohl der Umfrageentschluss als auch das Umfrageergebnis ließen somit die Schlussfolgerung zu, dass zwischen der Klägerin und ihren Geschäftspartnern kein Einvernehmen über die Behandlung der Umsätze als steuerpflichtig bestanden habe. Randnummer 33 3. Die Versagung des Vorsteuerabzuges laufe auch nicht europarechtlichen Wertungen entgegen. Diese hielten vielmehr dazu an, den Vorsteuerabzug zu versagen. Randnummer 34 a)
der Rechtsprechung des EuGH könne die Neutralität nicht dadurch hergestellt werden, dass dem Rechnungs- bzw. Gutschriftsaussteller der Vorsteuerabzug gewährt wird. Im Urteil "Genius Holding" lege der EuGH den einschlägigen Art. 17 Abs. 2
weis einer Beseitigung der Gefährdung des Steueraufkommens zu erbringen. Sie habe jedoch weder das Befreiungsvolumen betragsmäßig beziffert noch entsprechende
weise erbracht. Randnummer 37 4. Auch der Grundsatz von Treu und Glauben verlange nicht, der Klägerin den Vorsteuerabzug zuzugestehen. Insoweit fehle es zum einen an einem hinreichenden vertrauensbegründenden Verhalten des FA, zum anderen daran, dass die Klägerin im Hinblick auf ein solches schützenswerte Dispositionen getroffen habe. Das FA habe zwar die Behandlung der streitgegenständlichen Umsätze als steuerpflichtig über mehrere Betriebsprüfungen hinweg nicht beanstandet. Daraus einen für die Zukunft wirkenden Vertrauenstatbestand zu gewinnen, verbiete sich schon wegen § 204 AO, der die zukunftswirksame Beurteilung von Sachverhalten anlässlich einer Außenprüfung an die Erteilung einer verbindlichen Zusage knüpfe. Zudem werde das Prinzip der Abschnittsbesteuerung unterlaufen, wenn die Finanzverwaltung gehindert sei, außerhalb erteilter Zusagen eine zwar langjährig praktizierte, nunmehr aber als falsch erkannte Rechtsanwendung zu korrigieren. Letztlich könne der Klägerin auch nicht in ihrer Behauptung gefolgt werden, sie habe die Behandlung der Umsätze als steuerpflichtig im Hinblick auf die früheren Prüfungsfeststellungen praktiziert. Der Umstand, dass die mit den Reisebüros der D-Gruppe getätigten Umsätze steuerfrei belassen worden seien, belege, dass die Klägerin nicht im Hinblick auf vermeintliche Vorgaben der Betriebsprüfung disponiert, sondern ihre Verfahrensweise
anderen Gesichtspunkten ausgerichtet habe. Entscheidungsgründe Randnummer 38 Die Klage ist unbegründet. Randnummer 39 Die angegriffenen Umsatzsteuer-Änderungsbescheide sind rechtmäßig und verletzen die Klägerin daher nicht in ihren subjektiven Rechten. Das FA hat den Vorsteuerabzug aus den an die Reisebüros erteilten Gutschriften zu Recht versagt. Randnummer 40 I. Das FA war in verfahrensmäßiger Hinsicht nicht gehindert, die Umsatzsteuerfestsetzungen der Streitjahre
2 AO zu ändern. Die Änderung der unter dem Vorbehalt der
prüfung stehenden Steuerbescheide verstieß insbesondere nicht gegen die Grundsätze von Treu und Glauben. Eine auf Treu und Glauben gestützte Verpflichtung der Finanzbehörden, von den gesetzlichen Bestimmungen abweichende Besteuerungsgrundlagen zu berücksichtigen, setzt voraus, dass der Steuerpflichtige auf diese Besteuerungsgrundlagen vertraut hat und sein Vertrauen schutzwürdig ist (vgl. dazu BFH-Urteil vom 11. Dezember 1986 V R 167/81, BFHE 148, 551, BStBl II 1987, 313, unter II.3.). Randnummer 41 1. Der Vorbehalt der
prüfung
1 AO verhindert grundsätzlich den für die Bindung
Treu und Glauben notwendigen Vertrauenstatbestand (vgl. BFH-Urteile vom 11.
der - mit Bp-Bericht vom 17.05.1982 abgeschlossenen - Umsatzsteuer-Sonderprüfung an der unterschiedlichen Behandlung der ihr gegenüber erbrachten Vermittlungsleistungen festhielt. Der Senat hält es daher für ausgeschlossen, dass die Klägerin den Vorsteuerabzug aus den Gutschriften an die übrigen Reisebüros gerade im Vertrauen auf die Ergebnisse der vorausgegangen Betriebsprüfungen geltend gemacht hat. Randnummer 44 b) Im Streitfall ist eine Bindung, an der bisherigen Beurteilung des Vorsteuerabzugs festzuhalten, auch nicht durch eine Zusage (§§ 204 f. AO) oder durch eine rechtsverbindliche Auskunft (vgl. dazu BFH-Urteil vom 04.08. 1961 VI 269/60 S, BFHE 73, 813, BStBl III 1961, 562) eingetreten. Randnummer 45 II. Das FA hat den Vorsteuerabzug aus den streitgegenständlichen Gutschriften zu Recht versagt. Randnummer 46 1.
G 1980 kann der Unternehmer die in Rechnungen i.S. des § 14 UStG gesondert ausgewiesene Steuer für Lieferungen und sonstige Leistungen, die ihm von anderen Unternehmern für sein Unternehmen ausgeführt worden sind, als Vorsteuerbeträge abziehen. Als Rechnung gilt auch eine Randnummer 47 Gutschrift, mit der ein Unternehmer über eine steuerpflichtige Lieferung oder sonstige Leistung abrechnet, die an ihn ausgeführt wird (§ 14 Abs. 5 Satz 1 UStG 1980). Da der Vorsteuerabzug aus Gutschriften somit voraussetzt, dass über steuerpflichtige Leistungen abgerechnet wird, scheidet ein Vorsteuerabzug aus steuerfreien Leistungen aus (BFH-Urteil vom 31.01.1980 V R 60/74 BStBl II 1980, 369; BFH-Urteil vom 29.10.1987 V R 154/83, BStBl II 1988, 508). Randnummer 48 Im Streitfall scheitert der Vorsteuerabzug aus den von der Klägerin erteilten Gutschriften, weil darin über
G steuerfreie Vermittlungsleistungen abgerechnet wurde.
G 1980 sind von den unter § 1 Abs. 1 Nr. 1 - 3 UStG fallenden Umsätzen steuerfrei: Randnummer 49 Nr. 5 die Vermittlung ... Randnummer 50 ...
G 1980 nicht Inland ist. Inland ist das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland mit Ausnahme der Zollausschlüsse und der Zollfreigebiete. Die Reedereien führten die Beförderung von Personen und Kraftfahrzeugen auf Fähren in Italien, Griechenland, Türkei (E), England, Wales, Schottland, Irland, Spanien (F), Italien, Korsika, Sardinien (G) sowie Griechenland (H) und damit im Ausland aus. Es liegen daher Umsätze vor, die ausschließlich im Außengebiet ausgeführt wurden. Randnummer 52
dieser Vorschrift ist Handelsvertreter, wer als selbständiger Gewerbetreibender ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer (Unternehmer) Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen. Gemäß § 84 Abs. 3 HGB kann der Unternehmer auch ein Handelsvertreter sein. Bei dieser - echten - Untervertretung handelt es sich um ein mehrstufiges Handelsvertreterverhältnis, weil der Handelsvertreter als Vertragspartner des Unternehmers gleichzeitig Unternehmer im Verhältnis zum Untervertreter ist. Hierbei wird dem Handelsvertreter die Tätigkeit des Untervertreters als Erfüllungsgehilfe im Sinne von § 278 BGB rechtlich zugerechnet (v. Hoyningen-Huene in Münchener Kommentar zum HGB, § 84 Rz 95). Mit der Ernennung eines Untervertreters überträgt der Hauptvertreter nicht die von ihm grundsätzlich in Person geschuldeten Dienste, sondern zieht - unter seiner eigenen, insoweit verbleibenden Verantwortung - lediglich Hilfskräfte heran (BFH-Urteil vom 15.10.1998 III R 75/97, BStBl II 1999, 119). Deren Bemühungen beschränken sich darauf, dem Hauptvertreter bei der Erfüllung der von diesem gegenüber dem Unternehmer übernommenen Vertretungsaufgabe zuzuarbeiten (vgl. BGH-Urteil vom 20.06.1984 I ZR 62/82, BGHZ 91, 370). Im Streitfall erbrachten die Reisebüros als Untervertreter der Klägerin ihr gegenüber Vermittlungsleistungen, indem sie die der Klägerin obliegenden Aufgaben für das Handelsgewerbe der Klägerin ausübten. Randnummer 54
1 HGB) nicht ausgegangen werden, folgt der Senat dem nicht. Ein Vertragsschluss setzt lediglich voraus, dass sich die Beteiligten ausdrücklich oder stillschweigend über die wesentlichen Vertragsbestandteile (essentialia negotii) geeinigt haben. Der Abschluss eines Handelsvertretervertrages erfordert daher nur, dass sich die Beteiligten über die Verpflichtung des Handelsvertreters zur Vermittlung von Geschäften und die Verpflichtung des Unternehmers zur Zahlung einer Provision einigen. Hierüber wurde zumindest im Rahmen der Beauftragung der Reisebüros zu Untervertretern gegen Provision und deren Zustimmung zur Beauftragung eine Einigung erzielt. Ob sich die Randnummer 56 Reisebüros der "weitreichenden Folgen" eines Wettbewerbsverbotes bewusst waren, ist dagegen für die Frage des Vertragsschlusses ohne Bedeutung. Ein jedenfalls konkludenter Vertragsschluss kann auch nicht mit dem Argument in Zweifel gezogen werden, dass eine große Anzahl von Reisebüros dann wegen eines jährlichen Umsatzes von 200,-- DM oder weniger zur Einhaltung eines Wettbewerbsverbotes verpflichtet sei. Denn bei Abschluss des Vertrages war den Reisebüros nicht bekannt, in welcher Höhe sie Fährpassagen vermitteln und daher Provisionsansprüche erwerben würden. Schließlich fehlt es im Streitfall - entgegen der klägerischen Ansicht - für das Vorliegen eines Untervertretungsverhältnisses auch nicht an dem Tatbestandsmerkmal einer "ständigen Betrauung". Insoweit reicht bereits aus, dass das Vertretungsverhältnis auf Dauer und für eine unbestimmte Vielzahl von Geschäften ausgerichtet ist. Die Klägerin hat weder vorgetragen noch ist aus den Akten ersichtlich, dass die Geschäftsbeziehungen zu den Reisebüros von Anfang an auf eine bestimmte Zeit oder ein bestimmtes Umsatzvolumen begrenzt waren. Der Umfang und die Häufigkeit der von einzelnen Reisebüros tatsächlich erbrachten Vermittlungsleistungen ist daher für die Entscheidung ohne Bedeutung. Randnummer 57 c) Die Vermittlungsleistungen waren auch nicht
G 1980 von der Befreiung ausgeschlossen. Nicht befreit ist danach die Vermittlung von Umsätzen durch Reisebüros für Reisende. Die Steuerbefreiung greift somit dann nicht ein, wenn der Reisende Auftraggeber für einen an ihn durch ein Reisebüro erbrachten, in § 4 Nr. 5 Satz 1 UStG bezeichneten Umsatz ist. Schuldner des Entgelts (Provision) für die Dienstleistung ist in diesem Fall der Reisende, für den das Reisebüro im Außenverhältnis auftritt (Birkenfeld, Umsatzsteuer-Handbuch, Band I § 92 Rz 281). Da Reisebüros im Allgemeinen entweder für den Leistungsträger oder für einen Reiseveranstalter Reiseleistungen vermitteln, kommt eine Vermittlung für Reisende nur in beschränktem Umfang in Betracht (Klenk in Sölch/Ringleb, § 4 Nr. 5 Rz 32). Im Streitfall sind die Reisebüros nicht im Namen und auf Rechnung der Fährpassagiere, sondern Randnummer 58 im Namen der Reedereien aufgetreten und haben ihre Provision nicht (unmittelbar) von den Reisenden, sondern von der Klägerin und - mittelbar - von den Reedereien erhalten. Eine steuerpflichtige Vermittlung von Umsätzen durch Reisebüros für Reisende liegt daher nicht vor. Randnummer 59 2. Ein Vorsteuerabzug ergibt sich nicht aus den Abschnitten 53 Abs. 8 und 192 Abs. 8 Satz 2 UStR 1992 in Verbindung mit Art. 3 I GG (Selbstbindung der Verwaltung). Randnummer 60 a) Abschnitt 58 Abs. 8 UStR geht im Rahmen der Vermittlung von Reiseleistungen für Reiseveranstalter davon aus, dass Zweifel bestehen können, ob die Vermittlungsleistung steuerpflichtig, steuerfrei oder nicht steuerbar ist. Da der Vorsteuerabzug aus Gutschriften nur bei steuerpflichtigen Leistungen eröffnet wird, sieht Satz 5 zur Vermeidung von Härten vor, dass in diesen Fällen nicht zu beanstanden ist, wenn die Beteiligten die Vermittlungsleistungen einverständlich als steuerpflichtig behandeln und die Reiseveranstalter dementsprechend den Vorsteuerabzug bei der Abrechnung mit Gutschriften auch dann vornehmen, wenn die Vermittlungsleistung nicht steuerpflichtig oder nicht steuerbar ist.
R ist der Vorsteuerabzug aus einer Gutschrift für einen steuerfreien Umsatz dann nicht zu beanstanden, wenn die Beteiligten berechtigte Zweifel an der Steuerbefreiung des maßgeblichen Umsatzes hatten und ihn daher einverständlich als steuerpflichtig behandelt haben. Randnummer 61 b) Im Streitfall bestehen bereits Bedenken, ob Abschnitt 53 Absatz 8 UStR überhaupt einschlägig ist. Denn die Klägerin war hinsichtlich der Fährpassagen nicht als Reiseveranstalterin tätig, sondern als Vermittlerin von Einzelleistungen. Außerdem fehlt es daran, dass die Beteiligten
"berechtigten Zweifeln" die Vermittlungsleistungen "einverständlich" als steuerpflichtig behandelten. Die Klägerin hat nicht substantiiert vorgetragen, dass sie und die Reisebüros überhaupt berechtigte Zweifel an der Steuerpflicht der Provisionen hatten. Im Hinblick auf die vorausgegangenen Betriebsprüfungen hat die Klägerin vielmehr - im Gegenteil - stets betont, in gutem Glauben auf die Steuerpflicht der Vermittlungsleistungen vertraut zu haben. Hinzu kommt, dass auch nicht hinreichend dargelegt wurde, wann und auf welche Weise sich die Klägerin mit den Reisebüros auf die einvernehmliche Behandlung der Provisionen als steuerpflichtig verständigt hat. Der lediglich einseitige Ausweis von Umsatzsteuer in den jeweiligen Gutschriften an die einzelnen Reisebüros ist hierfür jedenfalls nicht ausreichend. Zu Unrecht macht die Klägerin insoweit geltend, der fehlende Widerspruch der Leistenden gegen den Umsatzsteuerausweis in einer Gutschrift sei "beredtes Schweigen" und als Zustimmung zu dieser Verfahrensweise zu werten. Die Klägerin verkennt, dass einem Schweigen nur in ganz besonderen - hier nicht vorliegenden - Ausnahmefällen (z.B. Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben) überhaupt ein Erklärungswert beikommen kann. Im Übrigen ergibt sich auch aus der unterschiedlichen Verfahrensweise gegenüber D und aus dem Umfrageergebnis bei den übrigen Reisebüros, wonach 10 von 1000 Reisebüros die Umsatzsteuer nicht abgeführt haben (Blatt 31 Gerichtsakte), dass ein Einvernehmen über die Behandlung der Gutschriften als steuerpflichtig nicht hergestellt wurde. Randnummer 62 c) Selbst wenn die Voraussetzungen des Abschnitts 53 Abs. 8/192 Abs. 8 UStR vorliegen würden, wäre dem Senat eine Entscheidung im vorliegenden Verfahren versagt. Denn bei den angeführten Verwaltungsvorschriften handelt es sich um Härtefall- oder Billigkeitsregelungen, die allenfalls im Rahmen der §§ 163, 227 AO berücksichtigt werden könnten. Die Steuerfestsetzung
AO und die Billigkeitsmaßnahme
AO sind zwei verschiedene Streitgegenstände, über die in verschiedenen Verfahren entschieden wird. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist nur die Rechtmäßigkeit der Steuerfestsetzungen, sodass über Billigkeitsmaßnahmen nicht zu entscheiden war. Dies bleibt dem Verfahren 6 K 3066/00 vorbehalten. Randnummer 63 3. Entgegen der klägerischen Ansicht folgt ein Vorsteuerabzug aus den Gutschriften auch nicht aus dem europarechtlichen Neutralitätsgebot. Randnummer 64
G geschuldeten Umsatzsteuer, nicht aber dem Rechnungsempfänger einen Vorsteuerabzug aus Rechnungen für nicht erbrachte oder steuerfreie Leistungen. Das Neutralitätsgebot wird somit durch den Wegfall der Umsatzsteuer beim Leistenden realisiert, aber nicht durch das Gewähren oder Belassen des Vorsteuerabzuges beim Leistungsempfänger. Schließlich ist insoweit zu berücksichtigen, dass das Neutralitätsprinzip ein Gleichgewicht zwischen "geschuldeter" Umsatzsteuer und Vorsteuer herstellen soll und es im Streitfall aber bereits deshalb an einem Ungleichgewicht fehlt, weil die Reisebüros steuerfreie Vermittlungsleistungen im Sinne von § 4 Nr. 5c UStG erbrachten und die Umsatzsteuer auch nicht aus § 14 Abs. 2 UStG schulden. Etwas anderes ergibt sich
Ansicht des Senates auch nicht aus dem EuGH-Urteil vom 17.09.1997 Rs C-141/96 Langhorst (UVR 1997, 390; UR 1997, 471 ). Danach ermächtigt Art. 22 Abs. 3
G gilt als Rechnung aber nur eine Gutschrift, mit der über eine steuerpflichtige Lieferung oder sonstige Leistung abgerechnet wird. Im Streitfall wurde lediglich über steuerfreie Leistungen abgerechnet, sodass die Gutschrift nicht den Anforderungen des § 14 Abs. 5 UStG entsprach und infolgedessen § 14 Abs. 2 UStG nicht anwendbar ist (vgl. Birkenfeld in Umsatzsteuer-Handbuch, Band II, § 160 Rz 22; Widmann in Plückebaum/ Malitzky/Widmann, § 14 Rz 428; Radeisen in Vogel/Schwarz, Praxis Kommentar UStG § 14 Rn 81; im Ergebnis auch Forgach in Reiß/Kraeusel/Langer, UStG-Kommentar, § 14 Anm. 268.1). Randnummer 66 c) Der Senat hält es auch nicht für zulässig, den Vorsteuerabzug aus den Gutschriften durch eine entsprechende Anwendung der Urteilsgrundsätze vom 19.09.2000 zu gewähren. Eine derart weitgreifende Auslegung würde die EuGH-Entscheidung vom 13.12.1989 Rs C-342/87 Genius Holding (UR 1991, 83 ) konterkarieren, wonach der Leistungsempfänger nur die Umsatzsteuer als Vorsteuer abziehen darf, die der Leistende deshalb schuldet, weil sie mit einem der Mehrwertsteuer unterworfenen Umsatz im Zusammenhang steht. Ein Vorsteuerabzug aus steuerfreien Lieferungen oder sonstigen Leistungen scheidet demnach aus. Randnummer 67 4. Der Senat sieht davon ab, den Rechtsstreit dem EuGH zur sog. Vorabentscheidung
GH zwar eine für den konkreten Rechtsstreit entscheidungserhebliche und ungeklärte Frage des Gemeinschaftsrechts vorlegen. Die Frage des Vorsteuerabzuges aus Gutschriften über steuerfreie Leistungen ist zwar entscheidungserheblich,
Ansicht des Senates aber durch die Entscheidung vom 13.12.1989 Rs C-342/87 Genius Holding (UR 1991, 83 ) geklärt. Randnummer 68 5. Die Revision wurde nicht zugelassen.
2 FGO ist die Revision zuzulassen, wenn die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesfinanzhofes erfordert. Derartige Gründe hat die Klägerin weder vorgetragen noch sind solche Gründe für den Senat aus den Akten ersichtlich. Randnummer 69 Die Klage war daher abzuweisen. Randnummer 70 Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 135 Abs. 1 FGO. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190001054
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