Hessisches Finanzgericht 8. Senat 8 V 1268/10 Beschluss § 23 Abs 1 S 1 Nr 4 EStG

Verfahrensgang nachgehend BFH,

1. November 2010, IX B 154/10 Tenor Der Einkommensteuerbescheid für 2006 vom ...2010 wird bis einen Monat nach dem Ergehen der Einspruchsentscheidung von der Vollziehung ausgesetzt. Die Kosten des Verfahrens trägt der Antragsgegner. Die Beschwerde wird zugelassen. Gründe Randnummer 1 I. Die Beteiligten streiten darum, ob die für die Anschaffung von „Unlimited Turbo-Zertifikaten auf den Goldpreis in U.S. $“ (A-Zertifikaten) aufgewendeten Beträge nach dem Eintritt des sogenannten „Knock-out-Ereignisses“ steuermindernd zu berücksichtigen sind. Randnummer 2 Die Antragsteller (Ast.) werden zusammen zur Einkommensteuer veranlagt. Die Antragstellerin (Ast’in.) übte im Streitjahr - wie auch in den Jahren zuvor - keinen Beruf aus. Der Ast. erzielt als … beim … Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit sowie … solche aus Gewerbebetrieb in geringfügiger Höhe. Die Einnahmen aus Kapitalvermögen beliefen sich im Streitjahr auf ca.,- €. Randnummer 3 Neben positiven Einkünften aus privaten Veräußerungsgeschäften i.H.v. …,- €, die er weitgehend aus dem Verkauf von sog. …zertifikaten erzielt hat, erklärte der Ast. auch einen Verlust i.H.v. …,- €. Randnummer 4 Diesem liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Randnummer 5 Der Ast. erwarb am ...2006 xxx Stück des A-Zertifikates der B-Bank,, zum Kurs von €, mithin zu einem Gesamtwert von € incl. Gebühren. Randnummer 6 Nach den „Endgültigen Bedingungen “ der B-Bank gewähren die „A-Zertifikate“ bezogen auf Edelmetalle (im nachfolgenden: Zertifikate) dem Anleger das Recht, von der Emittentin zu bestimmten Einlösungsterminen die Zahlung eines Einlösungsbetrages zu verlangen, der dem mit dem Bezugsverhältnis multiplizierten und in EUR umgerechneten Betrag entspricht, um den der Kurs des dem Zertifikat zugrunde liegenden Edelmetalls am Bewertungstag den in den Zertifikatsbedingungen festgelegten Basiskurs überschreitet. Darüber hinaus gelten die Zertifikate bei Eintritt eines Knock-Out-Ereignisses ohne weiteres Tätigwerden des Zertifikatsinhabers als eingelöst. Die Zertifikate verbriefen weder einen Anspruch auf Zinszahlung noch auf Dividendenzahlung und werfen daher keine laufenden Erträge ab. Für die Höhe des vom Anleger zu beanspruchenden Einlösungsbetrags ist allein die Differenz zwischen dem Kurs des dem Zertifikat zugrunde liegenden Edelmetalls und dem am jeweiligen Bewertungstag gültigen Basiskurs maßgeblich. In diesem Zusammenhang ist laut den Bedingungen zu beachten, dass sich der Basiskurs der Zertifikate täglich verändert, wobei er sich im Falle von A-Zertifikaten in der Regel erhöht. Falls sich der Kurs des Edelmetalls nicht ebenfalls um mindestens den entsprechenden Betrag erhöht, vermindert sich der Wert der Zertifikate mit jedem Tag der Laufzeit. Der Basiskurs verändert sich an jedem Kalendertag um einen Anpassungsbetrag, der auf der Grundlage des für den entsprechenden Anpassungszeitraum geltenden Referenzzinssatzes zuzüglich eines von der Emittentin bestimmten Zinsbereinigungsfaktors errechnet wird. Randnummer 7 Sobald der im International Interbank Spot Market wahrgenommene Bid-Preis für das Edelmetall zu irgendeinem Zeitpunkt an oder nach dem Tag des erstmaligen Angebotes der Zertifikate der in den Zertifikatsbedingungen festgelegten Knock-Out-Schwelle entspricht oder diese unterschreitet, entfällt der in den Zertifikatsbedingungen verbriefte Anspruch und es wird kein Einlösungsbetrag gezahlt. Der Eintritt eines Knock-Out-Ereignisses führt somit zum Totalverlust des vom Inhaber der Zertifikate eingesetzten Kapitals. Die Knock-Out-Schwelle entspricht immer dem gültigen Basiskurs und wird, ebenso wie der Basiskurs, kalendertäglich um den Anpassungsbetrag angepasst. Im Falle des Eintritts eines Knock-Out-Ereignisses wird die Verpflichtung der Emittentin zur Zahlung des Einlösungsbetrages durch die Verpflichtung ersetzt, die Zertifikate von dem jeweiligen Zertifikatsinhaber anzukaufen, wenn dieser seine Zertifikate innerhalb einer Frist von fünf Bankarbeitstagen nach Eintritt des Knock-Out-Ereignisses der Emittentin zum Kauf anbietet. Die Höhe des Kaufpreises wird von der Emittentin nach billigem Ermessen bestimmt und wird in der Regel 1/10 Eurocent pro Zertifikat nicht übersteigen. Randnummer 8 Die Zertifikate sind dadurch gekennzeichnet, dass zu keinem Zeitpunkt während der Laufzeit eine automatische Zahlung des durch die Zertifikate verbrieften Einlösungsbetrages vorgesehen ist. Jede Zahlung des Einlösungsbetrages setzt voraus, dass das betreffende Zertifikat vorher entweder vom Inhaber des Zertifikats nach den Zertifikatsbedingungen eingelöst oder von der Emittentin gekündigt wurde. Da es ungewiss ist, ob die Emittentin die Zertifikate kündigen wird, ist der Zertifikatsinhaber gezwungen – will er den durch die Zertifikate verbrieften Einlösungsbetrag erhalten – die Zertifikate von sich aus entsprechend der Zertifikatsbedingungen einzulösen. Randnummer 9 Die von der B-Bank ab dem .2006 angebotenen und in einem Inhaber-Sammelzertifikat verbrieften Zertifikate waren im Einzelnen wie folgt ausgestattet: Typ Basiskurs am Emissionstag Anpassungsprozentsatz im ersten Anpassungszeitraum anfänglicher Verkaufspreis Randnummer 10 Nach den (konkreten) Zertifikatsbedingungen stand dem Ast. innerhalb der unbegrenzten Laufzeit der Zertifikate das Recht zu, ab 2006 von der Emittentin zu jedem letzten Bankarbeitstag der Monate und eines jeden Jahres die Einlösung der Zertifikate zu verlangen (§ ). Die Berechnung des Einlösungsbetrages hatte unter Beachtung der Bestimmungen in § Abs. und Abs. zu erfolgen. Zwischen den genannten Einlösungsterminen war die Realisierung des durch die Zertifikate verbrieften wirtschaftlichen Wertes nur durch eine Veräußerung derselben möglich. Bei Eintritt des Knock-Out-Ereignisses stand den Inhabern statt der Einlösung das Recht zu, binnen fünf Bankarbeitstagen durch Abgabe eines Verkaufs- und Übereignungsangebotes unter gleichzeitiger Lieferung der Zertifikate von der Emittentin den Ankauf der gehaltenen Zertifikate zu verlangen; die Emittentin war unter diesen Bedingungen zur Annahme dieses Angebotes verpflichtet, § Abs. . Nach § war die Emittentin zudem ihrerseits berechtigt, die Zertifikate insgesamt, jedoch nicht teilweise, jeweils zum letzten Bankarbeitstag der Monate und eines jeden Jahres zu kündigen und die Zertifikate dadurch nach § Abs. zur Einlösung zu bringen. Randnummer 11 Nach dem Eintritt des Knock-Out-Ereignisses bereits am . .2006 machte der Ast. von seinem in § Abs. der Zertifikatsbedingungen verbrieften Andienungsrecht keinen Gebrauch, so dass die Zertifikate mit der Bemerkung „Endfälligkeit Optionsscheine“ am . . als wertlos aus seinem Depot ausgebucht wurden. Randnummer 12 In der Zeit vom . .2008 bis zum . .2010 fand bei dem Ast. eine Betriebsprüfung (Bp.) statt, welche dem geltend gemachten Verlust in Tz. 18 ihres Berichtes vom . .2010 entsprechend der Anweisung ihrer vorgesetzten Oberfinanzdirektion die steuerliche Anerkennung versagte. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung erfülle das bloße Verfallenlassen einer Option nicht den – einzig in Frage kommenden - Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Einkommensteuergesetz (EStG). Randnummer 13 Der zuständige Veranlagungsteilbezirk folgte dieser Auffassung und ließ den geltend gemachten Verlust im Bescheid vom . .2010 unter Verweis auf die Würdigung seiner Bp. unberücksichtigt. Der infolge eines Verlustrücktrages ergangene Änderungsbescheid vom . .2010 ließ diese Würdigung unangetastet. Randnummer 14 Über den rechtzeitig erhobenen Einspruch hat der Antragsgegner (Ag.) noch nicht entschieden. Randnummer 15 Den gestellten Antrag auf Aussetzung der Vollziehung hat der Ag. mit Schreiben vom . .2010 abgelehnt. Randnummer 16 Mit ihrem gerichtlichen Antrag begehren die Ast. die Berücksichtigung des Verlustes i.H.v.,- €. Es bestünden gewichtige rechtliche Zweifel an dem angefochtenen Einkommensteuerbescheid. Randnummer 17 Es handele sich nicht um eine Option. Das Wesen eines Optionsgeschäftes liege darin, dass eine der Parteien ein einseitiges Risiko übernehme, wofür sie - als Ausgleich - das Stillhalterentgelt erhalte. Kennzeichnend sei, dass sich der Stillhalter aus dieser Position nicht mehr einseitig befreien könne. Es sei streng zwischen Optionen und Zertifikaten zu unterscheiden. Während Optionen ausgeübt werden müssten, seien Zertifikate Festgeschäfte. Bei Zertifikaten könne sich auch der Emittent seiner Verpflichtung entziehen. Die für eine Option typische Risikoverlagerung auf den Stillhalter sei bei Zertifikaten gerade nicht gegeben. Das hier streitige Zertifikat verbriefe vielmehr eine Rechtssituation, bei der Chancen und Risiken auf beiden Seiten gegeben seien. Damit komme auch Tz.18 des BMF-Schreibens aus dem Jahr 2001 nicht zur Anwendung. Zertifikate seien Wertpapiere, die eine Unterscheidung in eine steuerbare und nichtsteuerbare Ebene nicht zuließen, das Gesamtgeschehen sei vielmehr einheitlich zu beurteilen. Aus der Gesetzesbegründung ergebe sich, dass Zertifikate, mit denen letztlich um „Kurse gespielt werde“, dem Anwendungsbereich des § 23 Abs. 1 Nr. 4 EStG unterfallen sollten. Der Verlust trete bei der Nr. 4 nicht erst bei einer Veräußerung, sondern schon bei einer in den Vertragsbedingungen vorgesehen Beendigung wie dem (bloßen) Verfall ein. Der BFH-Beschluss in BFH/NV 2010, 869, stehe diesem Verständnis schon deshalb nicht entgegen, da sich der Emittent dort nicht einseitig aus seiner Verpflichtung habe lösen können und der BFH daher vom Vorliegen einer Option habe ausgehen dürfen. Für das dortige Vorliegen einer Option spreche auch, dass jenes Knock-Out-Papier – im Gegensatz zum Streitfall – einen konkreten Fälligkeitstermin gehabt habe, bis zu dem eine Optionsprämie habe kalkuliert werden können. Das sei bei unbefristeten Bindungen – wie hier – nicht möglich, so dass demzufolge von einem Zertifikat auszugehen sei. Randnummer 18 Schließlich könnten die Ast. auch nicht darauf verwiesen werden, dass sie ihr Andienungsrecht nicht ausgeübt hätten. Denn die Finanzverwaltung gehe in einer Verfügung der OFD Münster (Haufe-Index 2212211) selbst davon aus, dass dies einen Gestaltungsmissbrauch darstelle. Randnummer 19 Hilfsweise sei bei der Annahme einer Option der Verlust als Werbungskosten anzuerkennen. Der Umstand, dass sich die Aufwendungen vorliegend als Fehlinvestitionen erwiesen hätten, schließe einen Abzug als (vergebliche) Werbungskosten nicht aus, solange der Anleger in Gewinnerzielungsabsicht gehandelt habe. Randnummer 20 Schließlich fehle es an einer Rechtsgrundlage für die Erfassung positiver Einkünfte aus solchen Zertifikaten im Jahr
2. Bei den hier interessierenden Zertifikaten handele es sich um verbriefte Wertpapiere, die Zug um Zug erworben würden, und damit um Kassageschäfte, die vom Anwendungsbereich der Nr. 4 nicht erfasst würden. Randnummer 21 Aus den aktuellen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes zur teilweisen Nichtigkeit des § 23 Abs. 1 Nr. 1 EStG vom 07.07.2010 (2 BvL 14/02– 2 BvL 2/04 – 2 BvL 13/05) ergebe sich, dass § 23 EStG (insgesamt) wie die betrieblichen Einkunftsarten systematisch durch Vermögensvergleich und Realisationsprinzip geprägt sei. Diese Realisierung erfolge im Normalfall durch Veräußerung, könne jedoch seit dem Steuerentlastungsgesetz 1999/2000/2002 im Rahmen von § 23 EStG auch durch die (bloße) Beendigung eines Rechtsgeschäftes erfüllt werden. Denn zu diesem Zeitpunkt stehe (endgültig) fest, dass es nicht mehr zu einer Gewinnrealisierung komme. Randnummer 22 Die Vollziehung sei auch wegen einer unbilligen Härte zu gewähren, denn die Ast. seien nicht in der Lage, die Steuerschuld aus flüssigen Mitteln zu begleichen. Ein Zwang zur Veräußerung etwa der selbstgenutzten Immobilie, die hier den einzig relevanten Vermögenswert darstelle, wäre auch bei einem Obsiegen in der Hauptsache ein nicht mehr gutzumachender Nachteil. Randnummer 23 Die Antragsteller beantragen, den Einkommensteuerbescheid vom . .2010 von der Vollziehung auszusetzen. Randnummer 24 Der Antragsgegner beantragt, den Antrag abzulehnen. Randnummer 25 Der Bundesfinanzhof habe in aktueller Rechtsprechung wiederholt entschieden, dass der Tatbestand des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG nur erfüllt ist, wenn der Optionsinhaber tatsächlich einen Differenzausgleich erlange. Daran fehle es, wenn er von seinem Recht auf Differenzausgleich keinen Gebrauch mache und die Option verfallen lasse. Diese Beurteilung sei nach der Entscheidung IX B 110/09 ausdrücklich auf Knock-Out-Produkte zu übertragen. Das Gesetz unterscheide nicht zwischen Zertifikaten und Optionen; vielmehr seien beide unter dem Oberbegriff der Termingeschäfte zu erfassen. Darüber hinaus ähnele hier die Position der B-Bank faktisch der eines Stillhalters im Optionsgeschäft. Denn diese habe sich nur dann einseitig aus dem Geschäft mit dem Ast. lösen können, wenn sie die Gesamtemission von Zertifikaten insgesamt zurückgenommen hätte. Ergänzend werde auf die steuerliche Einschätzung der emittierenden Bank hingewiesen, nach der nur realisierte Verluste (unter bestimmten weiteren Voraussetzungen) steuerlich relevant seien. Die Kosten für den Erwerb der Zertifikate stellten auch keine vergeblichen Werbungskosten, sondern vielmehr Anschaffungskosten des Knock-Out-Produktes selbst dar. Letztlich mangele es auch nicht an einer Rechtsgrundlage für die Erfassung positiver Einnahmen aus den hier streitigen Zertifikaten, denn es handele sich von der Ausgestaltung her gerade nicht um ein – sofort zu erfüllendes – Kassageschäft. Randnummer 26 Eine Aussetzung wegen unbilliger Härte scheide aus, weil es angesichts der höchstrichterlichen Rechtsprechung keinerlei Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides gebe. Randnummer 27 Dem Gericht lagen die Akten des Streitfalles (5 Bände) vor. Randnummer 28 II. Der Antrag hat Erfolg, denn es bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Einkommensteuerbescheides. Randnummer 29 Die Aussetzung der Vollziehung soll gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1 i.V.m. Abs. 2 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung (FGO) erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Randnummer 30
3. Ernstliche Zweifel liegen vor, wenn neben für die Rechtmäßigkeit sprechenden Umständen gewichtige, gegen die Rechtmäßigkeit sprechende Gründe zu Tage treten, die eine Unentschiedenheit oder Unsicherheit in der Beurteilung von Rechtsfragen oder Unklarheiten in der Beurteilung von Tatfragen bewirken. Dabei brauchen die gegen die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsaktes sprechenden Bedenken nicht zu überwiegen (BFH-Beschluss vom 23.08.2004 IV S 7/04, BFH/NV 2005, 9). Die Entscheidung ergeht bei der im Aussetzungsverfahren gebotenen summarischen Prüfung aufgrund des Sachverhaltes, der sich aus dem Vortrag der Beteiligten, den vorliegenden Unterlagen und Akten sowie den präsenten Beweismitteln ergibt (Gräber, FGO,
4. Aufl. 2010, § 69 Rn. 120 f.). Randnummer 31 Die gebotene summarische Prüfung im Streitfall ergibt, dass der Ag. den vom Ast. geltend gemachten Verlust zu Unrecht außer Ansatz gelassen hat. Randnummer 32 Gemäß § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 Satz 1 EStG in der für das Streitjahr geltenden Fassung gehören zu den privaten Veräußerungsgeschäften des § 22 Nr. 2 EStG auch Termingeschäfte, durch die der Steuerpflichtige einen Differenzausgleich oder einen durch den Wert einer veränderlichen Bezugsgröße bestimmten Geldbetrag oder Vorteil erlangt, sofern der Zeitraum zwischen Erwerb und Beendigung des Rechts auf einen Differenzausgleich, Geldbetrag oder Vorteil nicht mehr als ein Jahr beträgt. Nach Satz 2 gelten Zertifikate, die Aktien vertreten, und Optionsscheine als Termingeschäfte im Sinne des Satzes
5. Randnummer 33 a. Bei den vom Ast. erworbenen Zertifikaten handelt es sich zwar nicht um solche im Sinne des Satzes 2, da sie mit dem Goldpreis auf ein Edelmetall und nicht – wie nach dem Wortlaut erforderlich – auf Aktien bezogen waren. Randnummer 34 Darüber hinaus liegen nach der Auffassung des Senats auch keine Optionsscheine im Sinne des Satzes 2 vor, selbst wenn die streitgegenständlichen Papiere sowohl von der depotführenden C-Bank (so der Wortlaut der Ausbuchungsmitteilung) als auch wohl von der Emittentin selbst intern wie solche behandelt wurden. Optionsscheine verbriefen das eigenständige Recht, nicht aber die Verpflichtung, eine bestimmte Menge eines bestimmten Basiswertes innerhalb einer bestimmten Laufzeit (sog. Amerikanische Option) oder zum Laufzeitende (sog. Europäische Option) zu einem im voraus festgelegten Preis zu erwerben oder zu verkaufen (Basisinformationen über Termingeschäfte, Bank-Verlag Medien, Juli 2007, S. 58; Frotscher, EStG, Stand
6. Lieferung (Lfg.) September 2010, § 23 Rn. 67 i.V.m. 60). Bei den vom Ast. erworbenen Zertifikaten fehlt es an einer konkret bestimmten Laufzeit. Damit scheidet eine Einordnung als Optionsschein nach der vorstehenden Definition aus. Denn die für die Einräumung des Optionsrechtes an den Stillhalter zu zahlende Optionsprämie bemisst sich – neben dem Kurs des Basiswertes, dem Basispreis und der Volatilität des Basiswertes – unter anderem auch nach der bis zum Verfalltag der Option verbleibenden Restlaufzeit (siehe Basisinformationen über Termingeschäfte, Bank-Verlag Medien, Juli 2007, S. 38 ff.). Bei einer – wie hier – theoretisch unbegrenzten Laufzeit der Zertifikate kann hingegen das für den Stillhalter bzw. Emittenten bestehende zeitliche Risiko nicht mehr zuverlässig kalkuliert und in die Optionsprämie bzw. den Optionsschein eingepreist werden. Randnummer 35 b. Nach der Überzeugung des Senats handelt es sich aber um Termingeschäfte i.S.d. Satzes 1 des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Randnummer 36 aa. Der Begriff des Termingeschäftes ist steuerrechtlich nicht definiert. Randnummer 37 Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drs. 14/443, S. 29) sollen der Besteuerung allgemein – nach der Ansicht des Senats: alle – Geschäfte unterliegen, die ein Recht auf Zahlung eines Geldbetrages oder auf einen sonstigen Vorteil (z.B. die Lieferung von Wertpapieren) einräumen, der sich nach anderen Bezugsgrößen (z.B. der Wertentwicklung von Wertpapieren, Indices, Futures, Zinssätzen) bestimmt. Die Einführung des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG zum 01.01.1999 - und damit die Begründung einer neuen Systematik des § 23 EStG - war die Reaktion des Gesetzgebers auf bestehende Besteuerungslücken im Bereich privater Kapitalanlagen. Vielfältige Produktinnovationen des Kapitalmarktes verfolgten das Ziel, einerseits den 1993 eingeführten Zinsabschlag zu vermeiden, andererseits Produkte anzubieten, deren Ertrag weder von § 20 Abs. 1 Nr. 7 EStG a.F. noch von § 20 Abs. 2 Satz 1 EStG a.F. erfasst werden konnte. Dies geschah im Allgemeinen dadurch, dass die Anlageprodukte sowohl den laufenden oder einmaligen Ertrag als auch die Rückzahlung des Kapitals von einem ungewissen Ereignis abhängig machten, also zunehmend mit Optionselementen ausgestattet wurden. Aus der Besteuerung des § 20 EStG fielen diese Kapitalanlagen in der Regel wegen Fehlens einer Kapitalüberlassung auf Zeit heraus. Im Rahmen des § 23 EStG a.F. waren die Erträge solcher Produkte nicht steuerbar, weil entweder kein Leistungsaustausch vorlag oder die Geschäfte nicht durch Veräußerung eines Wirtschaftsgutes, sondern in sonstiger Weise beendet wurden. Nach alter Rechtslage waren vielmehr lediglich die Geschäfte steuerbar, bei denen tatsächlich Wirtschaftsgüter erworben und innerhalb der Spekulationsfrist weiterveräußert wurden. Durch die ab 1999 neue Rechtslage wird über § 23 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 EStG weiterhin die Übertragung von Wirtschaftsgütern an Dritte erfasst. Demgegenüber sollen mit der neu eingeführten Nr. 4 gerade keine Veräußerungen, sondern – über Nr. 1 bis 3 hinausgehend – solche Geschäfte zwischen einem Rechteinhaber und dem Emittenten eines Finanzproduktes erfasst werden, die in anderer Weise – etwa Rechtsausübung oder Glattstellung – ihre Beendigung finden und dadurch zu einem Vermögensvorteil oder –nachteil führen (ausführlich Harenberg, FR 2002, 109; Hermann/Heuer/Raupach, EStG, Stand
7. Lfg. August 2010; § 23 Rn. 187; Schmidt, EStG, 29.Aufl. 2010, § 20 Rn. 160 zur wortlaut- und zweckgleichen Nachfolgeregelung in § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3a EStG). Randnummer 38 Von diesem eigenständigen steuerrechtlichen Verständnis des Termingeschäftes sind die vom Ast. erworbenen Zertifikate erfasst. Denn diese verbrieften als Schuldverschreibung das Recht, von der B-Bank als Emittentin die Zahlung eines Geldbetrages, den sog. Einlösungsbetrag, zu verlangen, der sich unter Anwendung eines Hebels nach dem Goldpreis zu bestimmten Bewertungsstichtagen richtete. Für diese steuerrechtliche Einordnung ist es entgegen der Ansicht der Ast. unerheblich, ob es sich bei den Zertifikaten um eine Option handelt und ob sich der Emittent als Stillhalter einseitig aus seiner Verpflichtung lösen konnte. Denn nach unbestrittener Ansicht handelt es sich bei dem Optionsgeschäft nur um einen Unterfall der Termingeschäfte, die daneben auch noch Festgeschäfte beinhalten (Schmidt, EStG, 29.Aufl. 2010, § 20 Rn. 160 und 164; Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Stand
8. Aktualisierung (Akt.) August 2010; § 23 Rn. B 164; Frotscher, EStG, Stand
9. Lfg. September 2010, § 23 Rn. 58; Hermann/Heuer/Raupach, EStG, Stand
10. Lfg. August 2010; § 23 Rn. 182; so auch der Prozessbevollmächtigte der Ast. selbst in DStR 2008, 1910,1911). Randnummer 39 bb. Diese Qualifizierung nach Satz 1 begründet keinen systematischen Widerspruch zu Satz 2 des § 23 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 EStG. Aus dem Umstand, dass in Satz 2 nur Zertifikate genannt sind, die Aktien vertreten, kann nicht im Umkehrschluss gefolgert werden, dass andersartige Zertifikate – also auch solche, die wie hier auf Edelmetalle bezogen sind – von Satz 1 nicht erfasst werden (sollen). Randnummer 40 (1.) Nach allgemeiner Ansicht wird in der Literatur zwischen Satz 1 und 2 wie folgt differenziert: Randnummer 41 Als Termingeschäft nach Satz 1 sollen alle Geschäfte erfasst werden, bei denen das schuldrechtliche Verpflichtungsgeschäft und das Erfüllungsgeschäft zeitlich auseinander fallen. Als klassisches Beispiel für ein (bedingtes) Termingeschäft wird allenthalben das Optionsgeschäft genannt, weil dieses mit der Lieferung des Basiswertes bzw. des finanziellen Ausgleiches erst später zu erfüllen sei (Schmidt, EStG, 29.Aufl. 2010, § 20 Rn. 160-161, 164; Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG, Stand
11. Akt. August 2010, § 23 Rn. B 163, 167; Bordewin/Brandt, EStG, Stand
12. Akt. September 2010, § 20 Rn. 610-611, 616; durch die Bezugnahme auf § 2 Abs. 2 WpHG auch: Frotscher, EStG, Stand
13. Lfg. September 2010, § 23 Rn. 55ff.; Blümich, EStG, Stand
14. Lfg. Mai 2010, § 23 Rn. 74 f. i.V.m. 63, 65; Hermann/Heuer/Raupach, EStG, Stand
15. Lfg. August 2010, § 23 Rn. 182; Dahm/Hamacher, DStR 2008, 1910, 1911; Haisch/Danz, DStR 2005, 2108, 2113; Helios/Philipp, BB 2010, 95, 96). Randnummer 42 Demgegenüber soll es sich bei Zertifikaten und Optionsscheinen um Kassageschäfte handeln, bei denen Verpflichtungs- und Erfüllungsgeschäft zusammenfallen bzw. die Erfüllung entsprechend der Börsenusancen binnen zwei Tagen nach Abschluss des Geschäftes zu erfolgen hat (Schmidt, EStG, 29.Aufl. 2010, § 20 Rn. 163; Bordewin/Brandt, EStG, Stand
16. Akt. September 2010, § 20 Rn. 610; Harenberg, FR 2002, 109