Tenor 1. Der Körperschaftsteuerbescheid 1999, der Gewerbesteuermessbescheid 1999 und der Bescheide über die gesonderte Feststellung der vortragsfähigen Gewerbeverlustes auf den 31.12.1999 jeweils vom

§ 8Abs. 3 Satz 2 der Körperschaftsteuergesetzes (KSt

G) jedenfalls nach § 8b Abs. 2 KStG 1999 nicht der Körperschaftsteuer und der Gewerbesteuer unterliegt und deshalb die angegriffenen Änderungsbescheide in dem von der Klägerin geltend gemachten Umfang rechtswidrig sind und die Klägerin in ihren Rechten verletzen. Darauf, ob und in welcher Höhe eine verdeckte Gewinnausschüttung im Sinne des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG vorliegt, kommt es nicht an. Randnummer 28 1. In Bezug auf die streitige Anwendung des § 8b Abs. 2 KStG 1999 hält der Senat nicht mehr an der im Beschluss vom 12.01.2000 - 4 V 3043/99, EFG 2000, 330 vertretenen Auffassung fest, wonach diese Vorschrift auf verdeckte

§ 8Abs. 3 Satz 2 KSt

G in der hier vorliegenden Konstellation keine Anwendung findet. Vielmehr schließt sich der Senat der Ansicht des Bundesfinanzhofs im Beschluss vom 06.07.2000 - I B 34/00, BStBl II 2002, 490 an, dass beim Verkauf einer von § 8b Abs. 2 KStG 1999 erfassten Auslandsbeteiligung nicht nur der innerbilanziell zu erfassende „tatsächliche“ Veräußerungserlös, sondern auch die als verdeckte Gewinnausschüttung nach § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG erfasste Differenz zum höheren angemessenen Kaufpreis Bestandteil des gemäß § 8b Abs. 2 KStG 1999 steuerfreien Veräußerungsgewinns ist. Diese Reichweite des § 8b Abs. 2 KStG 1999 ergibt sich aus Sinn und Zweck des § 8b Abs. 2 KStG 1999 und des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG. Eher technische Überlegungen, wie die Einbeziehung der außerbilanziellen Hinzurechnung von verdeckten Gewinnausschüttungen zu folgen hat, stehen dem nicht entgegen (vgl. Gosch, KStG 2. Auflage 2009, § 8b Rz. 191). Randnummer 29 a) § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG verhindert, dass sich durch unentgeltliche, außerhalb der Gewinnverteilung erfolgende Leistungen an den Gesellschafter das zu versteuernde Einkommen einer Kapitalgesellschaft mindert. § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG besteuert damit Gewinnverlagerungen in Richtung der Gesellschafter und den ihnen nahestehenden Personen (vgl. Gosch, a.a.O., § 8b Rz. 189). Randnummer 30 § 8b Abs. 2 KStG 1999 stellt hingegen die Gewinne aus der Veräußerung einer qualifizierten Auslandsbeteiligung steuerfrei. Ob der Ansässigkeitsstaat der Beteiligung die Gewinne erfasst, ist dabei irrelevant. Vielmehr ergibt sich in vielen Fällen (hier etwa gemäß Art. 13 Abs. 3 des Doppelbesteuerungsabkommens (DBA) mit Belgien), dass dem Staat, in dem die veräußerte Beteiligung ihren Sitz oder Geschäftsleitung (hier Belgien) hat, selbst kein Besteuerungsrecht für den Veräußerungsgewinn zusteht. § 8b Abs. 2 KStG 1999 stellte im Inland Veräußerungsgewinne steuerfrei, obwohl diese in den meisten DBA-Fällen auch im Ausland keiner Steuer unterliegen. Randnummer 31 Steuerfrei sind deshalb nach Ansicht des Gerichts - ungeachtet etwaiger Missbrauchsgefahren - alle stillen Reserven in den Anteilen an der Auslandsbeteiligung. Deshalb ist nicht entscheidend, ob die Anwendung des § 8b Abs. 2 KStG 1999 auf verdeckte Gewinnausschüttungen die Gefahr der Nichterfassung von Einnahmen begründet. Vielmehr würde die den Änderungsbescheiden zugrunde liegende Annahme einer steuerpflichtigen verdeckten Gewinnausschüttung dazu führen, dass die stillen Reserven in Höhe der verdeckte Gewinnausschüttung besteuert werden, obwohl § 8b Abs. 2 KStG 1999 die stillen Reserven ungeachtet der (Nicht-) Besteuerung im Ausland freistellt und auch § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG nur die steuerliche Erfassung sicherstellen soll, die bei angemessenen Bedingungen eintritt (vgl. Beschluss des BFH vom 06.07.2000, a.a.O.). Randnummer 32 Der Wortlaut der Bestimmungen steht einer Anwendung des § 8b Abs. 2 KStG 1999 auf verdeckte

§ 8Abs. 3 Satz 2 KSt

G nicht entgegen. Insbesondere enthält § 8b Abs. 2 KStG 1999 (anders als § 8b Abs. 2 Satz 2 KStG in der aktuellen Fassung) keine (eindeutige) Definition des Veräußerungsgewinns, die eine Erfassung verdeckter Gewinnausschüttungen ausschließen könnte. Die Konkurrenz der beiden Normen wird in ihnen nicht ausdrücklich angesprochen und ist daher gemäß dem Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 06.07.2000 (a.a.O.) dahingehend aufzulösen, dass nicht der nach § 8 Abs. 1 KStG erfasste steuerbilanzielle Veräußerungsgewinn, sondern der gemäß § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG korrigierte Veräußerungsgewinn gemäß § 8b Abs. 2 KStG 1999 steuerfrei ist (ebenso u. a. Gosch, a.a.O., § 8b Rz. 189 (jedenfalls zu § 8b KStG 2002); Rättig/Protzen GmbHR 2001, 495; Wassermeyer GmbHR 2002, 1; Haun/Winkler GmbHR 2002, 192; jeweils mit weiteren Nachweisen). Randnummer 33 Falls - was das Gericht mangels Erheblichkeit für die vorliegende Entscheidung offenlässt - die Klägerin daher durch den Verkauf der Y-Holding eine verdeckte Gewinnausschüttungen an die A getätigt haben sollte, hat die Klägerin letztlich einen steuerfreien Gewinn „verlagert“ und kann sich daher jedenfalls auf die Steuerfreistellung gemäß § 8b Abs. 2 KStG 1999 berufen. Dass die sonstigen Voraussetzungen des § 8b Abs. 2 KStG 1999 vorliegen, ergibt sich daraus, dass der Beklagte für den bilanziellen Veräußerungsgewinn die Steuerfreiheit des § 8b Abs. 2 KStG 1999 gewährt hat und somit davon auszugehen ist, dass - wie von § 8b Abs. 2 KStG für die Steuerfreiheit von Veräußerungsgewinnen vorausgesetzt - die etwaigen Dividenden der YY Belgien S.A. Holding N. V. (Aktiengesellschaft nach belgischem Recht) unter das abkommensrechtliche Schachtelprivileg des Art. 23 Abs. 1 Nr. 3 DBA-Belgien 1967 (BGBl. II 1969, 18) gefallen wären. Randnummer 34

1. c)An die nach Ansicht des Beklagten abweichende Auffassung der Finanzverwaltung in Abschnitt 41 Abs. 5 Satz 5 KStR 1995 ist der Senat nicht gebunden. Entsprechend der Ansicht von Wassermeyer (GmbHR 2002, 1, 3) spricht für das Gericht allerdings einiges dafür, dass die Körperschaftsteuerrichtlinien insoweit nicht die vorliegende Konstellation, sondern (nur) den Fall erfassen sollen, dass eine (Mutter-) Gesellschaft eine Auslandsbeteiligung zu einem überhöhten Preis an ihre (inländische) Tochtergesellschaft verkauft und der Muttergesellschaft daher eine verdeckte Gewinnausschüttung im Sinne von § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG 1999 zufließt. In diesem Fall (verdeckte Gewinnausschüttung gemäß § 20 EStG) geht es darum bei der Muttergesellschaft den ihr zufließenden überhöhten Veräußerungserlös aufzuteilen in den fremdüblichen (steuerfreien) Veräußerungserlös und den im Anrechnungsverfahren noch steuerpflichtigen Kapitalertrag in Form der verdeckten Gewinnausschüttung (so auch Gosch, a.a.O., § 8b Rz. 192). Randnummer 35
2. d)Soweit der Beklagte meint, dass die außerbilanzielle Hinzurechung verdeckter Gewinnausschüttung gegen die Anwendung des § 8b Abs. 2 KStG a.F. spricht, ist dem aus dem im Beschluss des Bundesfinanzhofs vom 20.03.2000 (a.a.O.) genannten Gründen nicht zu folgen. Insbesondere betrifft die außerbilanzielle Hinzurechnung der verdeckten Gewinnausschüttungen (vgl. BFH-Urteil vom 29.06.1994 - I R 137/93, BFHE 175, 347) nur die technische Durchführung der Rechtsfolge einer verdeckten Gewinnausschüttung. Ohnehin ist zu § 8b Abs. 2 KStG in der aktuellen Fassung nicht nur die ganz überwiegende Literatur (vgl. u. a. Gosch, in: Gosch, KStG 2. Auflage 2009, Randziffer 189 f. mit weiteren Nachweisen), sondern auch die Finanzverwaltung (Tz. 21 des BMF-Schreibens vom 28.04.2003, BStBl I 2003, 292) der Ansicht, dass verdeckte Gewinnausschüttungen in der vorliegenden Konstellation gemäß § 8b Abs. 2 KStG steuerfrei sind und zwar, obwohl die Finanzverwaltung die außerbilanzielle Hinzurechnung von verdeckten Gewinnausschüttungen zuvor anerkennt hatte (vgl. BMF-Schreiben vom 28.05.2002, BStBl. I 2002, 603). Randnummer 36
3. e)Die Nichtanwendung des § 8b Abs. 2 KStG 1999 kann auch nicht damit begründet werden, dass die Vorteilsgewährung im Inlandsbereich erfolge und nicht im Ausland vorhandene Rücklage repräsentiere. Denn die Frage, ob im Ausland Rücklagen vorhanden sind, würde bei einem Verkauf zum angemessenen Preis an der Steuerfreistellung gemäß § 8b Abs. 2 KStG 1999 nichts ändern, zumal § 8b Abs. 2 KStG gerade bei einer inländischen Kapitalgesellschaft (hier der Klägerin) vorhandene stille Reserven steuerfrei stellt. Ob dabei Gewinne verschleiert werden und eine Nichtbesteuerung droht, ist unbeachtlich, denn ohne „Verschleierung“ wäre der angemessene Veräußerungsgewinn ebenfalls sowohl im Inland als auch im Ausland steuerfrei. Die Problematik einer gänzlichen Nichtbesteuerung stellt sich nicht, denn die Nichtbesteuerung der veräußernden Kapitalgesellschaft ist in den meisten DBA-Fällen gerade der Inhalt des § 8b Abs. 2 KStG 1999. Die einzige Verschleierungsgefahr besteht darin, dass beim Gesellschafter (hier A) die als Kapitalertrag gemäß § 20 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 EStG a.F. steuerpflichtige verdeckte Gewinnausschüttung unbesteuert bleibt. Insoweit wäre aber die Klägerin im Fall einer verdeckten Gewinnausschüttung allenfalls zum Abzug und zur (strafbewehrten) Anmeldung und Abführung von Kapitalertragsteuer verpflichtet gewesen und zwar auch dann, wenn die bei der Klägerin erfasste verdeckte Gewinnausschüttung steuerfrei ist. Die Kapitalertragsteuer auf die etwaige verdeckte Gewinnausschüttung ist aber nicht Gegenstand des Verfahrens. Randnummer 37 2. Die Anwendung des § 8b Abs. 2 KStG 1999 auf die verdeckte Gewinnausschüttungen in der vorliegenden Konstellation gilt auch für die Gewerbesteuer. Denn nach § 7 GewStG 1999 ist der nach der Bestimmungen der Körperschaftsteuergesetzes ermittelte Gewinn als Gewerbeertrag zu erfassen (vgl. Abschnitt 40 Abs. 1 GewStR 1998). Damit ist der Gewinn gemeint, der sich unter anderem nach Berücksichtigung des § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG und des § 8b Abs. 2 KStG 1999 ergibt. Randnummer 38 Eine die etwaige Steuerfreistellung ganz oder teilweise neutralisierende Hinzurechnung nach § 8 GewStG ist weder behauptet noch ersichtlich. Randnummer 39 3. Da § 8b Abs. 2 KStG 1999 auf die vom Beklagten angesetzte verdeckte Gewinnausschüttung anwendbar ist, sind die angefochtenen Bescheide rechtswidrig, verletzen die Klägerin in ihren Rechten und waren entsprechend zu ändern (§ 100 Abs. 1 und 2 FGO). Dabei war auf der Grundlage des Klagebegehrens der Klägerin unbeachtlich, ob und in welcher Höhe mit dem Verkauf der Auslandsbeteiligung an die Alleinaktionärin im Streitjahr tatsächlich eine verdeckte Gewinnausschüttung verbunden war. Randnummer 40
4. a)Für die Höhe des zu versteuernden Einkommens für 1999, des Gewerbesteuermessbetrags für 1999 und des vortragsfähigen Gewerbeverlustes zum 31.05.1999 kommt es auf die Frage, ob vorliegend die vom Beklagten angenommene verdeckte Gewinnausschüttung vorliegt oder nicht, wegen der Steuerfreiheit nicht an. Denn in beiden Fällen ist der angesetzte Hinzurechnungsbetrag von 20.389.250 DM zu kürzen und die Gewerbesteuerrückstellung aufzulösen. Randnummer 41
5. b)Aber auch hinsichtlich der festzusetzenden Körperschaftsteuer, bei der neben der Tarifbelastung auch die Herstellung der Ausschüttungsbelastung gemäß § 27 Abs. 1 und Abs. 3 KStG 1999 zu berücksichtigen ist, kommt es vorliegend nicht darauf an, ob im Streitjahr wegen der verdeckten Gewinnausschüttung eine sonstige Leistung im Sinne von § 27 Abs. 1 Satz 3 KStG 1999 bewirkt wurde. Randnummer 42
6. aa)Eine Körperschaftsteuererhöhung gemäß § 35 Abs. 1 KStG 1999 ergibt sich schon deswegen nicht, weil verwendbares Eigenkapital von mehr als 500 Mio DM vorhanden war. Randnummer 43
7. bb)Eine Körperschaftsteuererhöhung gemäß § 27 Abs. 1 und Abs. 3 Satz 2 KStG 1999 könnte sich durch die sonstigen Leistung ebenfalls nicht ergeben, weil zum 31.05.1999 keine unbelasteten Teilbeträge gemäß § 30 Abs. 2 Nr. 2 oder Nr. 3 KStG 1999 (EK 02 und EK 03) bestehen und die Verwendung der unbelasteten Teilbeträge im Sinne des§ 30 Abs. 2 Nr. 1 und 4 KStG gemäß § 40 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 KStG keine Körperschaftsteuererhöhung bewirkt. Randnummer 44
8. cc)Auch bei Anwendung des § 28 Abs. 4 KStG 1999 würde sich auch keine zusätzliche zu einer Körperschaftsteuererhöhung führende Verwendung unbelasteter Teilbeträge ergeben. Denn von dieser Vorschrift wird nicht die spätere Erhöhung der anzusetzenden Ausschüttungen (für welche Teilbeträge dann nicht mehr ausreichen), sondern nur die nachträgliche Minderung des verwendbaren Bestands (hier zum 31.05.1999) der belasteten Teilbeträge im Sinne des § 30 Abs. 1 Satz 3 KStG erfasst (vgl. Abschnitt 78 Abs. 5 KStR 1999). Dies ist zwar durch diese Entscheidung der Fall, da der sich aus dieser Entscheidung ergebende Zugang zum EK04 hinter dem zuvor durch den Körperschaftsteuerbescheid vom 12.12.2003 festgestellten Zugang zurückbleibt. Die dadurch bewirkte Verwendung des EK02 gilt jedoch nur soweit der Teilbetrag nicht mehr reicht. Insoweit führt bereits die ohnehin zu berücksichtigende offene Gewinnausschüttung im folgenden Wirtschaftsjahr (50.000.000 DM) zu einer gegenläufigen Körperschaftsteuererhöhung gemäß § 27 Abs. 1 KStG in Verbindung mit § 28 Abs. 4 KStG 1999. Randnummer 45
9. cc)Es kommt durch die Annahme sonstiger Leistungen auch keine weitergehende Körperschaftsteuerminderung in Betracht. Denn die von der Beteiligten einvernehmlich berücksichtigte offene Gewinnausschüttung von 50.000.000 DM (im Wirtschaftsjahr 1999/2000 für das am 31.05.1999 endende Wirtschaftsjahr) bewirkt auf Grund ihrer Höhe bereits die vollständige Verwendung der sich auf Grund dieser Entscheidung ergebenden belasteten Teilbeträge. Randnummer 46
10. c)Die Berechnung der sich auf der Steuerfreiheit der etwaigen verdeckten Gewinnausschüttungen ergebenden Steuerbeträge wird gemäß § 100 Abs. 2 Satz 2 KStG dem Beklagten auferlegt. Dabei ist die Auflösung der Gewerbesteuerrückstellung zu berücksichtigen. Das Gericht legt das Klagebegehren der Klägerin - abweichend vom protokollierten Antrag der Klägerin - dahingehend aus, dass sich die begehrte Minderung des Einkommens auf den in den angefochtenen Bescheiden enthaltenen Hinzurechnungsbetrag der verdeckten Gewinnausschüttung (20.389.250 DM) abzüglich der dadurch bewirkten Gewerbesteuerrückstellung bezieht. Randnummer 47 4. Die Revision war nicht zulassen, da der Rechtsstreit ausgelaufenes Recht betrifft, § 8b Abs. 2 KStG in der aktuellen Fassung nicht den identischen Wortlaut hat und die entschiedene Rechtsfrage somit keine grundsätzliche Bedeutung hat. Ferner ist nicht ersichtlich, dass die entschiedene Rechtsfrage für eine Vielzahl weiterer Verfahren von Bedeutung ist. Der Senat weicht auch nicht von der Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs ab, sondern schließt sich den Entscheidungsgründen des BFH-Beschluss vom 06.07.2000 (a.a.O.) an. Randnummer 48 5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 135 Abs. 1 FGO. Randnummer 49 6. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 151 Abs. 3 FGO in Verbindung mit § 708 Nr. 10 und § 711 der Zivilprozessordnung. Randnummer 50 7. Die Entscheidung über die Notwendigkeit der Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorfahren ergeht gemäß § 139 Abs. 3 Satz 3 FGO. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190001446