Hessisches Finanzgericht 9. Senat 9 K 3123/11 Urteil Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist streitig, ob es sich bei einem Darlehen in Höhe von 500.00

Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen. Tatbestand Randnummer 1 Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist streitig, ob es sich bei einem Darlehen in Höhe von 500.000 DM, das der Kläger in 1999 der Firma … (S-AG) gewährt hat, um ein als nachträgliche Anschaffungskosten im Rahmen einer Verlustfeststellung nach § 17 Einkommensteuergesetz (EStG) zu berücksichtigendes Finanzplandarlehen gehandelt hat. Randnummer 2 Dem Rechtsstreit liegt folgender Sachverhalt zugrunde: Randnummer 3 Im Rahmen der gemeinsamen Einkommensteuererklärung für 2001 des Klägers und seiner Ehefrau begehrte der Kläger bei den Einkünften aus Gewerbebetrieb u.a. die steuerliche Berücksichtigung eines Veräußerungsverlustes nach § 17 EStG in Höhe von 555.409,- DM. In einer Anlage war zur Erläuterung erklärt, dass es sich dabei u.a. um den Ausfall eines Gesellschafterdarlehens in Höhe von 255.646,- EUR im Zusammenhang mit der Insolvenz der S-AG gehandelt habe, an der er beteiligt gewesen sei. Randnummer 4 Die Beteiligung des Klägers an der S-AG stellt sich nach dem Sachvortrag der Beteiligten und der Lage der Akten wie folgt dar: Randnummer 5 Ursprünglich war der Kläger an dem Stammkapital in Höhe von … DM der … Randnummer 6 (B GmbH) mit 39 % beteiligt (Bl. 262 der Finanzgerichtsakte) bzw. zu 36 % (Bl. 84 der Einkommensteuerakte). Randnummer 7 Mit Beschlüssen der Gesellschafterversammlung vom

1. Mai 1999 ist die B GmbH in eine Aktiengesellschaft umgewandelt worden unter der Firma „ S AG“. Gleichzeitig ist das Stammkapital auf …€ erhöht worden. Der Kläger wurde zum Vorstand bestellt mit der Befugnis, die Gesellschaft allein zu vertreten. Von den Beschränkungen des § 181 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) konnte er demnach von dem Aufsichtsrat befreit werden. Randnummer 8 Das Grundkapital von …€ der S-AG setzte sich aus … auf den Inhaber lautenden Stückaktien zusammen, von denen der Kläger insgesamt … Stück hielt (=32 %). Randnummer 9 Mit Vertrag vom
2. Juni 1999 veräußerte der Kläger … dieser Aktien an die „...“ (M AG). Der Kaufpreis betrug … DM pro Aktie, d.h. insgesamt … Mio. DM. Der Anteil des Klägers an den Aktien sank damit auf 27 % ab. Randnummer 10 In der Folgezeit kam es wegen wirtschaftlicher Schwierigkeiten der S-AG zu verschiedenen Kapitalerhöhungen. Randnummer 11 Da die Schwierigkeiten nicht bewältigt werden konnten, ist mit Beschluss vom
3. Februar 2001 des Amtsgerichts …– Insolvenzgericht – Geschäftszeichen … das Insolvenzverfahren über das Vermögen der S-AG eröffnet worden. Randnummer 12 Der Anteil des Klägers an den Aktien belief sich nach dem Bericht des Insolvenzverwalters zu diesem Zeitpunkt noch auf 10,41 %. Randnummer 13 Zum Nachweis des begehrten Veräußerungsverlustes waren der Steuererklärung u.a. ein „Vertrag über ein Gesellschafterdarlehen“ vom
4. Juni 1999 sowie ein Kaufvertrag über Gesellschaftsanteile an der B GmbH vom
5. März 1999 beigefügt. Randnummer 14 Im Rahmen der Durchführung der Veranlagung forderte das beklagte Finanzamt dazu weitere Unterlagen an. Der Kläger wies lediglich darauf hin, dass die Beschaffung wegen der Insolvenz der S-AG schwierig sei, weil sich alle Unterlagen bei dem Insolvenzverwalter befinden würden. Da die angeforderten Unterlagen nicht vorgelegt wurden, erließ das Finanzamt unter dem Datum des
6. Juli 2004 sowohl einen Einkommensteuerbescheid für 2001 als auch einen Bescheid zum 31.12.2001 über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Einkommensteuer, in denen jeweils der geltend gemachte Verlust nicht berücksichtigt wurde. Randnummer 15 Im anschließenden Rechtsbehelfsverfahren verwarf das Finanzamt den Rechtsbehelf gegen den Einkommensteuerbescheid 2001 mit Einspruchsentscheidung vom
7. April 2007 als unzulässig, weil die Steuerfestsetzung auf „0“ lautete und somit keine Beschwer vorlag. Randnummer 16 In dem Verfahren wegen des Verlustfeststellungsbescheids legte der Kläger Kontoauszüge eines Kontos der S-AG vor, mit denen ein Zugang von x Mio. DM sowie ein Abgang von ... DM (mit dem Verwendungszweck: … Name, Vorname (der Ehefrau),…. Darlehen …) bestätigt werden, sowie die Kopie eines Kaufvertrags vom
8. Juni 1999, mit dem er von seinem Anteil an der S-AG von ... Aktien insgesamt ... Aktien an die M AG zum Preis von ... Mio. DM verkauft hatte. Randnummer 17 Zur Erläuterung trug der Kläger vor, dass damit die Einzahlung des Darlehensbetrages hinreichend belegt sei. Die Zahlung sei von der M AG auf das Konto der S-AG erfolgt, um sicherzustellen, dass der Darlehensbetrag von 500.000 DM auch dort verbleibe. Das sei von der Börse … sowie der M AG gewünscht worden. Randnummer 18 Der überschießende Betrag von ... DM sei über ein Zwischenkonto auf sein Konto überwiesen worden. Warum die Person, die die Überweisung durchgeführt habe, als Verwendungszweck „Darlehen“ angegeben habe, sei ihm nicht erklärlich. Randnummer 19 Nachdem das Finanzamt aus hier nicht maßgeblichen Gründen am
9. April 2008 einen Teilabhilfebescheid erlassen hatte, vertrat der Kläger nunmehr die Ansicht, dass es sich bei dem fraglichen Darlehen um ein sog. Finanzplandarlehen gehandelt habe, das er der Gesellschaft langfristig für Finanzierungszwecke zur Verfügung gestellt habe. Randnummer 20 Da die Insolvenz der S-AG in 2001 zu dem vollständigen Ausfall des Darlehens geführt habe, sei der entsprechende Verlust in diesem Jahr zu berücksichtigen. Zum Nachweis legte der Kläger eine Erklärung des Insolvenzverwalters vor, mit der dieser bestätigt, dass spätestens am
10. Dezember 2001 mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit festgestanden habe, dass es für die Aktionäre der S-AG weder eine Ausschüttung noch einen Zwangsvergleich geben würde. Randnummer 21 Angesichts dieser Erklärung des Insolvenzverwalters bestätigte das Finanzamt zwar, dass ein eventueller Verlust im Streitjahr festzusetzen sei, es war aber weiterhin der Überzeugung, dass die Voraussetzungen eines Finanzplandarlehens hier nicht vorliegen würden, und wies den Rechtsbehelf mit Einspruchsentscheidung vom
11. (13.) Juli 2009, auf die wegen der Einzelheiten vollinhaltlich verwiesen wird, als unbegründet zurück. Randnummer 22 Dagegen wendet sich der Kläger mit der vorliegenden Klage. Er begehrt nunmehr noch die Berücksichtigung des ausgefallenen Darlehens in Höhe von 500.000 DM als nachträgliche Anschaffungskosten bei der Ermittlung des Verlusts nach § 17 EStG aus der Beteiligung an der S-AG. Randnummer 23 Zur Begründung trägt er vor, dass er seit dem
12. Mai 1999 wesentlich an dem Kapital der S-AG (vormals B GmbH) beteiligt gewesen sei. Dieser Gesellschaft habe er am
13. Juni 1999 ein Darlehen in Höhe von 500.000 DM gewährt, mit dem er durch die Insolvenz des Unternehmens unwiderruflich ausgefallen sei. Zum Nachweis hat der Kläger eine Kopie des Darlehensvertrags vorgelegt. Der Vertrag hat folgenden Wortlaut: Vertrag über ein Gesellschafterdarlehen …(Name des Klägers), Aktionär der S AG, …, gewährt der S AG ein Darlehen in Höhe von DM 500.
14. Ausgezahlt wird dieses Darlehen am
15. Juli
16. Verzinst wird dieses Darlehen mit 6 %. Das Darlehen kann erstmals am
17. Juni 2004 zurückgezahlt werden. Im Falle einer buchmäßigen Überschuldung fällt dieses Darlehen hinter die Ansprüche aller anderen Gläubiger zurück. Es kann frühestens dann zurückgezahlt werden, wenn diese buchmäßige Überschuldung nicht mehr existiert. Randnummer 24 Der Vertrag datiert vom
18. Juni
19. Er weist eine Unterschrift des Klägers – ohne Zusatz – auf. Randnummer 25 Der Kläger ist der Ansicht, dass der Vertrag zivilrechtlich wirksam sei, da er als alleinvertretungsberechtigter Vorstand der S-AG von den Vorschriften des § 181 BGB befreit gewesen sei. Randnummer 26 Da der Darlehensbetrag der S-AG zugeflossen und dort ordnungsgemäß verbucht worden sei, sei der Vertrag auch steuerlich zu berücksichtigen. Warum die M AG den Kaufpreis seinerzeit nicht auf das Konto des Klägers überwiesen habe, könne nicht mehr nachvollzogen werden. Gleiches gelte für den Umstand, dass eine Mitarbeiterin der S-AG bei der Überweisung den Buchungszweck „… Name, Vorname d. Ehefrau d. Klägers, … Wohnort, Darlehen“ angegeben habe. Randnummer 27 Der Kläger ist weiterhin der Ansicht, dass das streitige Darlehen als sog. Finanzplandarlehen einzustufen sei, weil hier alle Kriterien erfüllt würden, die seitens der Rechtsprechung für die Anerkennung eines Darlehens als Finanzplandarlehen aufgestellt worden seien. Randnummer 28 Dies ergebe sich aus folgenden Tatsachen: - Die Kreditkonditionen seien günstig gewesen. Der Zinssatz von 6 % sei seinerzeit als absolut günstig einzuordnen gewesen. Zudem sei keine Absicherung gewährt worden. - Das Darlehen sei langfristig gewährt worden. Zunächst sei es für 5 Jahre festgeschrieben worden. Nach Ablauf dieser Zeit habe eine Rückzahlungsmöglichkeit erst dann bestanden, wenn keine buchmäßige Überschuldung des Unternehmens vorliegen würde. - Eine einseitige Kündigungsmöglichkeit sei nicht vorgesehen gewesen. Zudem sei der Rangrücktritt zwingend vereinbart gewesen. - Schließlich sei das Darlehen für die Verwirklichung der gesellschaftsvertraglichen Ziele dringend notwendig gewesen. Die … (T GmbH) habe ihm zwingend zur Auflage gemacht, von dem Erlös aus dem Aktienverkauf an die M AG einen Teilbetrag von 500.000 DM der Gesellschaft als Darlehen zur Verfügung zu stellen. Randnummer 29 Der Kläger ist der Ansicht, dass sich aus den im Verlauf des Verfahrens vorgelegten Unterlagen zweifelsfrei ergebe, dass die S-AG das Darlehen des Klägers als Finanzplandarlehen erhalten habe und dass das Darlehen auch so eingeplant und eingesetzt worden sei. Es sei von Anfang an die Voraussetzung für die ursprüngliche Zur-Verfügung-Stellung und später die Aufrechterhaltung weiterer Mittel gewesen. Die Voraussetzungen für eine Berücksichtigung als nachträgliche Anschaffungskosten seien daher gegeben. Randnummer 30 Als Nachweis für dieses Vorbringen hat der Kläger schließlich die Kopie einer Vereinbarung mit der W GmbH & Co. KG, … (W GmbH), eines Tochterunternehmens der … , vorgelegt. Darin wird der B GmbH u.a. bescheinigt, dass für ihre geplante Tätigkeit Kapital in Höhe von … Mio. DM benötigt werde, das durch eine Aktienemmission in Höhe von … Mio. DM, einer stillen Beteiligung der T GmbH in Höhe von … Mio. DM und schließlich durch Fremdkapital in Höhe von … Mio. DM zu beschaffen sei. Dies zeige eindeutig, dass auf die Beteiligung der T GmbH nicht habe verzichtet werden können und auch nicht auf das hier streitige Darlehen des Klägers. Die Vereinbarung mit der W GmbH zeige eindeutig, dass nur er mit seiner Beteiligung von 39 % als Hauptgesellschafter herausgestochen sei. Randnummer 31 Im Übrigen benenne er den seinerzeitigen Aufsichtsratsvorsitzenden Z zum Zeugen für seinen Sachvortrag. Randnummer 32 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Klägers wird auf die Schriftsätze vom
20. Dezember 2009, vom
21. Januar und
22. Februar 2010 sowie vom
23. Oktober und
24. November 2013 und vom
25. Februar 2014 sowie die jeweils beigefügten Anlagen verwiesen. Randnummer 33 Der Kläger beantragt, den Bescheid zum 31.12.2001 über die gesonderte Feststellung des verbleibenden Verlustvortrags zur Einkommensteuer in der Form der Einspruchsentscheidung vom 08.07.2009 dergestalt zu ändern, dass 255.645,94 EUR (500.000 DM) nachträgliche Anschaffungskosten als Beteiligungsverlust im Sinne des § 17 EStG im Rahmen der Beteiligung an der S-AG berücksichtigt werden. Randnummer 34 Das Finanzamt beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 35 Unter Hinweis auf die Einspruchsentscheidung vom
26. (13.) Juli 2009 tritt es dem Begehren des Klägers entgegen. Randnummer 36 Es ist weiterhin der Ansicht, dass die Voraussetzungen für eine Anerkennung des streitigen Darlehens als Finanzplandarlehen nicht vorliegen würden. Randnummer 37 Um ein Darlehen als Finanzplandarlehen anzuerkennen, sei eine Laufzeit von mindestens 10 Jahren notwendig. Hier seien lediglich 5 Jahre vereinbart. Zudem habe der Kläger auf sein ihm gesetzlich zustehendes außerordentliches Kündigungsrecht nicht verzichtet. Darüber hinaus sei die Verzinsung von 6 % seinerzeit als marktüblich anzusehen und schließlich sei nicht belegt, dass das Darlehen für die Verwirklichung des Unternehmenszwecks unentbehrlich gewesen sei. Der Vereinbarung mit der W GmbH sei jedenfalls nicht zu entnehmen, dass die Gesellschafter einen Beitrag zur Finanzierung zu leisten hätten. Randnummer 38 Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens des Finanzamts wird auf die Schriftsätze vom
27. Mai 2010 und vom
28. Januar 2014 verwiesen. Randnummer 39 Das Gericht hat beschlossen, über die näheren Umstände der Gewährung des streitigen Darlehens Beweis zu erheben durch die Vernehmung des benannten Z als Zeugen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss vom
29. März 2014 sowie das Sitzungsprotokoll über die mündliche Verhandlung am
30. September 2014 (Bl. 371 ff. der FG-Akte) verwiesen. Randnummer 40 Im Verlauf des Verfahrens hat der Kläger in … einen Antrag auf Restschuldbefreiung gestellt. Am
31. Februar 2010 wurde durch das …Gericht ein Restschuldbefreiungsverfahren eröffnet. Unter dem Datum des
32. Februar 2011 wurde dem Kläger antragsgemäß die Restschuldbefreiung erteilt. Randnummer 41 Das Klageverfahren, das aufgrund der Eröffnung des o.g. Verfahrens gemäß § 74 Finanzgerichtsordnung (FGO) i.V.m. § 240 Zivilprozessordnung unterbrochen war, wurde – nachdem das Gericht von der erfolgten Restschuldbefreiung Kenntnis erlangt hatte – unter der neuen Geschäftsnummer 9 K 3123/11 fortgeführt. Randnummer 42 Dem Gericht haben bei der Entscheidungsfindung 3 Bände Steuerakten vorgelegen und zwar 1 Band Einkommensteuerakten, 1 Sonderband Rechtsbehelfsverfahren 2001 sowie 1 Sonderband „Unterlagen“. Entscheidungsgründe Randnummer 43 Die zulässige Klage ist nicht begründet. Randnummer 44 Das beklagte Finanzamt hat es zu Recht abgelehnt, das streitige Darlehen als Finanzplandarlehen anzuerkennen und als nachträgliche Anschaffungskosten bei der Ermittlung eines Veräußerungsverlustes nach § 17 EStG zu berücksichtigen. Randnummer 45 Nach § 17 Abs. 1 EStG gehört zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb – unter weiteren hier nicht problematischen Voraussetzungen – auch der Gewinn aus der Auflösung von Kapitalgesellschaften. Entsprechendes gilt für die aus der Auflösung einer Kapitalgesellschaft entstandenen Verluste (ständige Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes –BFH– u.a. Urteil vom
33. November 1998 VIII R 6/96, Bundessteuerblatt -BStBl- II 1999, 348