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Hessisches Finanzgericht 7. Senat 7 K 872/13 Urteil § 37 b EStG

Verfahrensgang nachgehend BFH, VI R 25/16 Tenor Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Die Klägerin vertreibt Fotokameras, Ob

§ 37aESt

G zu versteuern, die auf das Bonussystem entfallende pauschale Lohnsteuer aus der Lohnsteueranmeldung für April 2008 um € herabzusetzen, mithin die Lohnsteuer um € niedriger festzusetzen, hilfsweise den Bruttobetrag aus dem Bonussystem von €

§ 37aESt

G zu versteuern, die auf das Bonussystem entfallende pauschale Lohnsteuer aus der Lohnsteueranmeldung für Juni 2008 um € herabzusetzen, mithin die Lohnsteuer um € niedriger festzusetzen, hilfsweise den Bruttobetrag aus dem Bonussystem von €

§ 37aESt

G zu versteuern, die auf das Bonussystem entfallende pauschale Lohnsteuer aus der Lohnsteueranmeldung für Dezember 2008 um € herabzusetzen, mithin die Lohnsteuer um € niedriger festzusetzen, hilfsweise den Bruttobetrag aus dem Bonussystem von €

§ 37aESt

G zu versteuern, die auf das Bonussystem entfallende pauschale Lohnsteuer aus der Lohnsteueranmeldung für März 2009 um € herabzusetzen, mithin die Lohnsteuer um € niedriger festzusetzen, hilfsweise den Bruttobetrag aus dem Bonussystem von €

§ 37aESt

G zu versteuern, die auf das Bonussystem entfallende pauschale Lohnsteuer aus der Lohnsteueranmeldung für Mai 2009 um € herabzusetzen, mithin die Lohnsteuer um € niedriger festzusetzen, hilfsweise den Bruttobetrag aus dem Bonussystem von €

§ 37aESt

G zu versteuern, die auf das Bonussystem entfallende pauschale Lohnsteuer aus der Lohnsteueranmeldung für Juli 2009 um € herabzusetzen, mithin die Lohnsteuer um € niedriger festzusetzen, hilfsweise den Bruttobetrag aus dem Bonussystem von €

§ 37aESt

G zu versteuern, die auf das Bonussystem entfallende pauschale Lohnsteuer aus der Lohnsteueranmeldung für November 2009 um € herabzusetzen, mithin die Lohnsteuer um € niedriger festzusetzen, hilfsweise den Bruttobetrag aus dem Bonussystem von €

§ 37aESt

G zu versteuern, die auf das Bonussystem entfallende pauschale Lohnsteuer aus der Lohnsteueranmeldung für Dezember 2009 um € herabzusetzen, mithin die Lohnsteuer um € niedriger festzusetzen, hilfsweise den Bruttobetrag aus dem Bonussystem von €

§ 37aESt

G zu versteuern, die auf das Bonussystem entfallende pauschale Lohnsteuer aus der Lohnsteueranmeldung für Januar 2010 um € herabzusetzen, mithin die Lohnsteuer um € niedriger festzusetzen, hilfsweise den Bruttobetrag aus dem Bonussystem von €

§ 37aESt

G zu versteuern und die auf das Bonussystem entfallende pauschale Lohnsteuer aus der Lohnsteueranmeldung für März 2010 um € herabzusetzen, mithin die Lohnsteuer um € niedriger festzusetzen, hilfsweise den Bruttobetrag aus dem Bonussystem von €

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G zu versteuern. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Gewährung der Vorteile aus dem Bonusprogramm an Fachverkäufer stelle Arbeitslohn von dritter Seite dar. Die Punktgutschriften, die die Arbeitnehmer für ihre Prämien einsetzten, hätten diese nur deshalb erhalten, weil sie jeweils eine konkrete, zu ihren arbeitsvertraglichen Verpflichtungen gehörende Dienstleistung für ihre Arbeitgeber erbrachten, nämlich den Verkauf von Produkten des Fotohandels. Die Arbeitnehmer hätten die Vorteilsgewährung aus dem Bonussystem vernünftigerweise insoweit als "Frucht" ihrer Arbeitsleistung ansehen müssen. Dass die Arbeitnehmer womöglich nicht verpflichtet waren, die jeweils punktesubventionierten Produkte der Klägerin zu vermitteln, sondern auch alternative Produkte eines anderen Herstellers hätten anbieten können, führe zu keiner anderen Beurteilung. Soweit nach der Rechtsprechung des BAG die Bonuspunkte dem Arbeitgeber zuständen, seien sie bei ihm als Betriebseinnahmen zu erfassen. Soweit die Inanspruchnahme der Sachleistungen bekannt gewesen sei und die private Verwendung durch Arbeitnehmer in betrieblicher Übung geduldet worden sei, mithin die Bonuspunkte dem Arbeitgeber nicht zuzurechnen seien, läge aber Arbeitslohn von dritter Seite vor, da die Einlösung der Punkte durch die auf Einkünfteerzielung ausgerichtete Erwerbsleistung der Arbeitnehmer ausgelöst worden und deshalb der Lohnversteuerung zu unterwerfen sei. Eventuelle eigenwirtschaftliche Gründe der Klägerin zur Bonusgewährung träten insoweit in den Hintergrund. Soweit die Bonuspunkte von Betriebsinhabern eingelöst worden seien, lägen im Moment der Einlösung Betriebseinnahmen vor. Ob der Vorgang schlussendlich gewinnneutral sei, ändere am Vorliegen steuerpflichtiger Einnahmen nichts. Die Zuwendungen der Klägerin seien auch zusätzlich zur vereinbarten Leistung erbracht worden. Dieser Tatbestand erfasse Zuwendungen, die ergänzend zu einem gegenseitigen Leistungsaustausch hinzuträten, in dem diese zwar nicht geschuldet, aber durch den Leistungsaustausch veranlasst seien. Dies sei vorliegend der Fall, da die Bonuspunkte ausschließlich von Fachverkäufern der Fotogeschäfte durch ihre Verkaufsleistungen gesammelt werden konnten, aber nicht Teil des Liefervertrages gewesen seien. Die gewährten geldwerten Vorteile seien auch steuerpflichtig. Steuerbefreiungsvorschriften seien nicht einschlägig. Die begehrte Anwendung der Steuerbefreiung des Zuflusses von Trinkgeldern nach § 3 Nr. 51 EStG komme nicht in Betracht. Grund für die Befreiung seien praktische Probleme im Verwaltungsvollzug, weil Trinkgelder regelmäßig nicht aufgezeichnet würden. Dies sei im Streitfall wegen des geführten Punktekontos aber nicht der Fall. Ein Trinkgeld stelle als freiwillige und typischerweise persönliche Zuwendung eine Art honorierende Anerkennung dar. Im Streitfall fehle es bereits an einer persönlichen Beziehung zwischen den Verkäufern und der Klägerin. Der jeweilige Teilnehmer am Bonusprogramm habe mit dem Antragsteller keinen Kontakt. Die Clubmitgliedschaft werde online über Internet veranlasst, die Abwicklung selbst erfolge durch die Firma A GmbH. Insoweit komme es zu keinerlei persönlichen Kontakten. Der Steuerfreibetrag nach § 3 Nr. 38 EStG komme nicht in Betracht, da die Vorteile nicht in einem "jedermann zugänglichen planmäßigen Verfahren" gewährt würden. Der Kreis der Betroffenen dürfe keinen irgendwie gearteten Einschränkungen unterliegen. Selbst der Kreis der Verkäufer werde jedoch auf "Fachverkäufer im stationären Handel" eingeschränkt, so dass beispielsweise Internetverkäufe ebenso wie Verkäufe von Privatpersonen ausgeschlossen wären. Da keine Prämien im Sinne des § 3 Nr. 38 EStG gewährt würden, ginge auch der hilfsweise gestellte Antrag auf Pauschalierung gemäß § 37a EStG ins Leere. Der Vergleich mit den Programmen von Bahn und Lufthansa greife nicht. Bei dem Lufthansa miles&more Programm werde beispielsweise auf den Fluggast ohne Rücksicht darauf abgestellt, ob dieser die vorgenannten Leistungen geschäftlich, beruflich oder privat in Anspruch nehme. Die Prämiengutschriften erfolgten auch dann auf den im Flugschein ausgewiesenen Fluggast, wenn der Arbeitgeber das Ticket für ihn bestellt und bezahlt hatte. Der vorliegende Sachverhalt sei nicht vergleichbar. Der Teilnehmerkreis sei auf bestimmte Verkäufer beschränkt. Bei dem Bonusprogramm der Klägerin handele es sich nicht um ein Kundenbindungsprogramm i.S.d. § 37a i.V.m. § 3 Nr. 38 EStG. Wie das Wort "Kundenbindungsprogramm" bereits impliziere, sollten mit einem solchen Programm Kunden, nämlich Käufer, dazu bewegt werden, mehr Produkte des Anbieters zu erwerben. Privatkunden-Endverbraucher, die Produkte der Klägerin erwerben, könnten jedoch am Bonusprogramm nicht teilnehmen. Punkte erwerben könnten lediglich Fachverkäufer, die jedoch unter den Begriff Kunde nicht zu fassen seien. Geschäftskunden, Inhaber der FotoGeschäfte, könnten als solche ebenfalls nicht am Programm teilnehmen. Lediglich als Fachverkäufer könnten sie Bonuspunkte sammeln. Die Rücknahme der Anträge nach § 37b EStG könne nicht wirksam werden. Im Hinblick auf die Auswirkungen der Pauschalierung auf Seiten des Zuwendungsempfängers (Abgeltungswirkung durch die Pauschalsteuer) sei zum Schutz von dessen Rechtsposition sowie aus Gründen der Rechtssicherheit ein Widerruf nicht zugelassen. Bei einem Widerruf der Pauschalierung zu einem Zeitpunkt, indem die Steuerfestsetzungen der Zuwendungsempfänger bereits festsetzungsverjährt seien, würde regelmäßig eine Steuerbefreiung der Zuwendung erreicht werden, die der Gesetzgeber nicht gewollt haben könnte. Entscheidungsgründe Die zulässige Klage ist nicht begründet. Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass sich die Klägerin erstmals in diesem Klageverfahren gegen die vorgenommene Besteuerung nach § 37b EStG wendet und der Beklagte in der Einspruchsentscheidung nicht darauf eingegangen ist, dass der Einspruch der Klägerin auch ausdrücklich gegen die Aufhebung des Vorbehaltes der Nachprüfung gerichtet war. Die Aufhebung des Vorbehalts der Nachprüfung steht einer Steuerfestsetzung ohne Vorbehalt gleich (§ 164 Abs. 3 S. 2 Abgabenordnung -AO-). Daher kann der Steuerpflichtige nicht nur gegen die Aufhebung vorgehen, sondern auch gegen die durch die Aufhebung endgültig gewordene Steuerfestsetzung als solche (BFH-Beschluss vom

  1. Juni 1997 - V B 131/96 -, BFH/NV 1998, 817), hier also die Anwendung des § 37b EStG. Die Klägerin muss sich auch nicht entgegenhalten lassen, dass insoweit über ihren Einspruch noch nicht entschieden wurde. Die Klage ist jedenfalls als Untätigkeitsklage nach § 46 Abs. 1 S. 1 Finanzgerichtsordnung -FGO- zulässig. Nach § 37b EStG können Steuerpflichtige die Einkommensteuer einheitlich für alle innerhalb eines Wirtschaftsjahres gewährten betrieblich veranlassten Zuwendungen, die zusätzlich zur ohnehin vereinbarten Leistung oder Gegenleistung erbracht werden und nicht in Geld bestehen, mit einem Pauschsteuersatz von 30 % erheben. Die Pauschalierung der Einkommensteuer nach § 37b EStG erfasst nur solche betrieblich veranlassten Zuwendungen, die beim Empfänger dem Grunde nach zu einkommensteuerbaren und einkommensteuerpflichtigen Einkünften führen. Denn § 37b EStG begründet keine weitere eigenständige Einkunftsart und keinen sonstigen originären (Einkommen-)Steuertatbestand, sondern stellt lediglich eine besondere pauschalierende Erhebungsform der Einkommensteuer zur Wahl. Das folgt aus dem Wortlaut des § 37b EStG sowie aus rechtssystematischen Gründen und aus der Einordnung des § 37b EStG in das Gesamtgefüge des Einkommensteuergesetzes. Im Ergebnis erfasst § 37b EStG die Einkommensteuer, die durch betrieblich veranlasste Zuwendungen Steuerpflichtiger an Dritte (§ 37b Abs. 1 Satz 1 EStG) oder an Arbeitnehmer (§ 37b Abs. 2 Satz 1 EStG) entsteht, wenn und soweit der Empfänger dieser Zuwendungen dadurch Einkünfte i.S. des § 2 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. §§ 13 bis 24 EStG erzielt. § 37b EStG stellt dabei lediglich eine besondere pauschalierende Erhebungsform der Einkommensteuer zur Wahl, in dem der dort zum Steuerpflichtigen erklärte Zuwendende die grundsätzlich beim Zuwendungsempfänger entstehende Einkommensteuer übernimmt (BFH, Urteil vom
  2. Oktober 2013 - VI R 57/11 -, BFHE 243, 237). Eben dies ist aber im Streitfall bei beiden in Betracht zu ziehenden Personengruppen grundsätzlich der Fall. Bei den Betriebsinhabern gehören die Vorteile aus dem Bonusprogramm dem Grunde nach zu den Einkünften aus Gewerbebetrieb, bei den dort angestellten Arbeitnehmern zu den Einkünften aus nicht-selbstständiger Arbeit. Unter Betriebseinnahmen sind in Anlehnung an § 8 Abs. 1 EStG und § 4 Abs. 4 EStG alle Zugänge in Geld oder Geldeswert zu verstehen, die durch den Betrieb veranlasst sind (BFH in ständiger Rechtsprechung; vgl. z.B. Urteile vom
  3. März 1989 I R 83/85, BFHE 156, 462, BStBl II 1989, 650 ; vom
  4. März 1991 X R 24/89, BFH/NV 1991, 537, und vom
  5. Oktober 1996 XI R 35/96, BFHE 181, 309, BStBl II 1997, 125 ). Dabei zählen zu den Wertzugängen in Geldeswert für alle Einkunftsarten i.S. des § 2 Abs. 1 Satz 1 EStG gleichermaßen alle nach objektiven Merkmalen in Geld ausdrückbaren Vorteile, die einen wirtschaftlichen (nicht rein ideellen) Wert besitzen und damit eine objektive Bereicherung des Zuwendungsempfängers zur Folge haben (BFH-Urteile vom
  6. September 1982 VI R 75/79, BFHE 137, 13, BStBl II 1983, 39, und vom
  7. Juli 1988 III R 175/85, BFHE 154, 218, BStBl II 1988, 995 ). Ein Wertzuwachs ist betrieblich veranlasst, wenn insoweit ein nicht nur äußerlicher, sondern sachlicher, wirtschaftlicher Zusammenhang gegeben ist. Von den Betriebseinnahmen zu unterscheiden sind Wertzugänge, deren Zufluss durch private Umstände veranlasst worden ist. Für die Beurteilung des Veranlassungszusammenhangs kommt es nicht auf die zivilrechtliche Rechtsgrundlage der Leistung an. Als betrieblich veranlasst sind nicht nur solche Einnahmen zu werten, die aus der maßgeblichen Sicht des Unternehmers Entgelt für betriebliche Leistungen darstellen. Es ist weder erforderlich, dass der Vermögenszuwachs im Betrieb erwirtschaftet wurde, noch, dass der Steuerpflichtige einen Rechtsanspruch auf die Einnahme hat. Betriebseinnahmen können auch vorliegen, wenn der Steuerpflichtige als Betriebsinhaber unentgeltliche Zuwendungen erhält, mit denen weder ein zuvor begründeter Rechtsanspruch erfüllt, noch eine in der Vergangenheit erbrachte Leistung vergütet werden soll (BFH, Urteil vom
  8. März 2006 VIII R 60/03, BFHE 212, 535, BStBl II 2006, 650 ). So hat der BFH den Gewinn aus Losen, die selbstständige Handelsvertreter von einem Kosmetikhersteller für die Erzielung bestimmter Umsätze erhalten haben, als Betriebseinnahme qualifiziert (BFH, Urteil vom
  9. September 2008 - X R 25/07 -, BFHE 223, 35, BStBl II 2010, 550 ). Nach Auffassung des BFH stellt sich die Zuwendung der Lose -und der damit ggf. erzielte Gewinn- als Zusatzleistung für bestimmte Umsätze dar, als betriebsbedingte, wenn auch von einem Losverfahren abhängige bzw. in ein Losverfahren eingebundene Prämie. Die Verhältnisse im Streitfall liegen vergleichbar. Auch hier war der Erhalt der Bonuspunkte von bestimmten Umsatzzahlen mit X Produkten abhängig. Der Unterschied liegt allein darin, dass der Empfänger nicht nur eine Gewinnchance erhielt, sondern je nach erreichter Punktzahl konkrete Waren aus einem Prämienkatalog auswählen konnte. Aus Sicht des Empfängers stellt sich die Prämie demnach als Zusatzleistung für das Erzielen bestimmter Umsätze mit Dritten dar. Ob es sich aus Sicht des die Prämien auslobenden Herstellers umsatzsteuerlich um eine reine Entgeltminderung der von ihm veräußerten Produkte handelt, ist für die Beurteilung der Frage der Betriebseinnahme auf der Empfängerseite unerheblich. Hier ist allein maßgeblich, dass er aus der betrieblich begründeten Geschäftsbeziehung einen Wertzuwachs erlangt. Dem steht auch die von der Klägerin aufgeführte Rechtsprechung zur Zugabe als Nebenware und damit Teil des hauptsächlichen Leistungsaustausches (BFH-Urteil vom 21.09.1993 III R 76/88, BStBl II 1994, 170) nicht entgegen. Diese Rechtsprechung ist zum Erfordernis gesonderter Aufzeichnungen für den Betriebsausgabenabzug auf der Seite des Zuwendenden ergangen und besagt nichts zur Frage der Eigenschaft als Betriebseinnahme auf der Empfängerseite. Darüber hinaus hält der Senat die Betrachtung der Bonuspunkte als unselbstständiger Teil des Leistungsaustausches zwischen den Händlern und der Klägerin für unzutreffend. Der Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass die Bonuspunkte ausschließlich von Fachverkäufern der Fotogeschäfte durch ihre Verkaufsleistungen gesammelt werden konnten, aber nicht Teil des Liefervertrages zwischen der Klägerin und den Händlern gewesen seien. Dies zeigt sich schon daran, dass im Zeitpunkt der Lieferung an die Händler noch gar nicht absehbar war, ob dieser Händler selbst oder aber wie nach der Zielrichtung des Programms vorgesehen und im ganz überwiegenden Teil der Fälle auch so eingetreten, die angestellten Fachverkäufer die Bonuspunkte erdienten. Denn auch ein in seiner Eigenschaft als beratender Fachverkäufer teilnehmender Händler erhielt Bonuspunkte nicht etwa bereits mit dem Bezug der Ware von der Klägerin, sondern erst mit Weiterverkauf an den Endverbraucher, der nach Abtrennung des unteren Teils der Garantiekarte des verkauften Produktes gegenüber der Firma A nachzuweisen war. Weil die Bonuspunkte dem Fachverkäufer erst nach erfolgtem Verkauf an den Endkunden zustanden, ist auch Rz. 9 d des von der Klägerin angeführten BMF-Schreibens vom 19.05.2015 IV C 6-S-2297-b/14/10001 (BStBl I 2015, 468) nicht einschlägig. Danach soll bei der Teilnahme eines Kunden an einem Bonusprogramm die Ausgabe der Bonuspunkte zum Bestandteil der Gegenleistung des leistenden Unternehmens werden. Damit liege weder in der Gutschrift der Punkte noch in der Hingabe der Prämie eine zusätzliche Leistung vor, so dass eine Pauschalierung nach § 37b EStG in derartigen Fällen ausgeschlossen sei. Im Streitfall ist aber nicht der Kunde, sondern der Fachverkäufer Teilnehmer des Bonusprogramms. Soweit der Händler-Fachverkäufer gleichzeig auch Kunde der Klägerin ist, knüpft das Bonusprogramm nicht an dieses Umsatzgeschäft an und kann damit nicht Teil desselben sein. Bei dem in einem Angestelltenverhältnis zu den Inhabern der Fachgeschäfte stehenden Verkaufspersonal führen die Vorteile aus dem Bonusprogramm der Klägerin zu Einkünften aus nichtselbstständiger Arbeit. Hierzu gehören nach § 19 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 EStG - neben Gehältern und Löhnen - auch andere Bezüge und Vorteile, die "für" eine Beschäftigung im öffentlichen oder privaten Dienst gewährt werden. Unerheblich ist hierbei, ob ein Rechtsanspruch auf sie besteht (§ 19 Abs. 1 Satz 2 EStG). Bezüge oder Vorteile werden "für" eine Beschäftigung gewährt, wenn sie durch das individuelle Dienstverhältnis veranlasst sind. Hierbei ist nicht erforderlich, dass sie eine Gegenleistung für eine konkrete Dienstleistung des Arbeitnehmers sind. Eine Veranlassung durch das individuelle Dienstverhältnis ist vielmehr bereits dann gegeben, wenn die Einnahmen dem Arbeitnehmer mit Rücksicht auf das Dienstverhältnis zufließen und sich als Ertrag der nichtselbständigen Arbeit darstellen, d.h. wenn sich die Leistung des Arbeitgebers im weitesten Sinne als Gegenleistung für die Zurverfügungstellung der Arbeitskraft des Arbeitnehmers erweist (vgl. BFH, Urteil vom 20.05.2010 VI R 41/09, BFHE 229, 346, BStBl II 2010, 1022 m.w.N.). Arbeitslohn braucht nicht zwingend vom Arbeitgeber selbst erbracht werden, sondern kann auch bei der Zuwendung eines Dritten anzunehmen sein, wenn diese ein Entgelt "für" eine Leistung bildet, die der Arbeitnehmer im Rahmen des Dienstverhältnisses für seinen Arbeitgeber erbringt (sog. Drittlohn). Voraussetzung ist allerdings, dass sie sich für den Arbeitnehmer als Frucht seiner Arbeit für den Arbeitgeber darstellt und im Zusammenhang mit dem Dienstverhältnis steht. Arbeitslohn liegt dagegen nicht vor, wenn die Zuwendung wegen anderer Rechtsbeziehungen oder wegen sonstiger, nicht auf dem Dienstverhältnis beruhender Beziehungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber gewährt wird (BFH, Urteil vom 20.05.2010 VI R 41/09, BFHE 229, 346, BStBl II 2010, 1022 m.w.N., FG Münster, Urteil vom
  10. Juni 2011 - 4 K 258/08 E -, EFG 2011, 1986). Nach Maßgabe dieser Rechtsgrundsätze sind im Streitfall die Vorteile aus dem Bonusprogramm als Arbeitslohn von dritter Seite zu werten. Die Verkäufer erhielten in ihrer Eigenschaft als angestellte Fotofachverkäufer Vorteile aus dem Bonusprogramm. Für sie standen diese Vorteilsgewährungen in Zusammenhang mit den von ihnen gegenüber ihren jeweiligen Arbeitgebern erbrachten Dienstleistungen. Die Punktgutschriften erhielten sie nur deshalb, weil sie jeweils eine konkrete - zu ihren arbeitsvertraglichen Verpflichtungen gehörende - Dienstleistung für ihre Arbeitgeber erbrachten, nämlich den Verkauf von Fotoartikeln. Unerheblich ist dabei, dass die Fachverkäufer unstreitig nicht verpflichtet waren, ausschließlich Artikel der Klägerin zu vertreiben. Dies sollte vielmehr durch den Anreiz des Bonusprogrammes bewirkt werden. Dem steht nicht entgegen, dass die angestellten Fachverkäufer nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nach § 667
  11. Alt. BGB wohl verpflichtet gewesen wären, den Vorteil aus dem Bonusprogramm an ihren Arbeitgeber herauszugeben (zu bei beruflich bedingten Flügen vom Arbeitnehmer erworbenen Bonusmeilen aus einem Vielfliegerprogramm (BAG, Urteil vom
  12. April 2006 - 9 AZR 500/05 -, BAGE 118, 16-22)). Dass es zu einer solchen Herausgabe gekommen ist, ist nicht ersichtlich. Die Vorteile sind bei den Arbeitnehmern verblieben. Es ist daher nicht zulässig, im Wege einer hypothetischen Betrachtung den Zufluss der Vorteile allein auf die Arbeitgeberseite zu verlagern. Der Senat teilt die Bedenken der Klägerin hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit des § 37b EStG im Hinblick auf Art. 3 GG nicht. Zum einen verkennt die Klägerin, dass es vorliegend nicht um die steuerliche Behandlung von Geschenken oder Aufmerksamkeiten geht, sondern um die Prämierung eines bestimmten Verhaltens, nämlich des Verkaufs von konkreten X Produkten an Endverbraucher. Auch verkennt die Klägerin, dass dem Gesetzgeber bei der Bestimmung von Steuersätzen ein Gestaltungsspielraum einzuräumen ist. Eine Übermaßbesteuerung vermag der Senat im Streitfall nicht zu erkennen, zumal die Klägerin einen entsprechenden Abzug der auf die Zuwendungen entfallenden Steuern als Betriebsausgaben vorgenommen haben wird, da vorliegend ein Abzugsverbot der Steuern wegen eines Zusammenhangs mit nicht abzugsfähigen Betriebsausgaben nicht in Betracht kommt. Die von der Klägerin begehrte analoge Anwendung der Steuerbefreiung des Zuflusses von Trinkgeldern nach § 3 Nr. 51 EStG kommt nicht in Betracht. Sinn und Zweck der seit dem Jahr 2002 vollständigen Steuerfreistellung der Trinkgelder eines Arbeitnehmers ist es, praktische Probleme im Verwaltungsvollzug zu vermeiden (FG Münster, Urteil vom
  13. Juni 2011 - 4 K 258/08 E -, EFG 2011, 1986). Trinkgelder werden regelmäßig nicht aufgezeichnet (vgl. BT-Drs. 14/9029, Seite 3). Anders verhält es sich im Streitfall. Zugang und Inanspruchnahme von Punktegutschriften des X Bonusprogramms ergeben sich unmissverständlich aus dem jederzeit einsehbaren Punktekonto des Teilnehmers. Auch überschreiten die Prämien das bei Trinkgeldern übliche Maß. Zur Bestimmung der Werthaltigkeit des eingeräumten Vorteils ist dabei entgegen der Auffassung nicht auf die einzelnen Punkte abzustellen, sondern auf die eingetauschten Prämien (u.a. jura Kaffeeautomaten u.ä.), da nur diese die Steuerpflicht ausgelöst haben. Auch eine Steuerbefreiung nach § 3 Nr. 38 EStG scheidet aus. Die Prämien werden den Fachverkäufern nicht bereits für die persönliche Inanspruchnahme von Dienstleistungen der Klägerin gewährt. Selbst wenn die Mitarbeiter der Klägerin gegenüber den Fachverkäufern Dienstleistungen, wie etwa Beratung, erbracht haben, so wurden die Vorteile aus dem Bonusprogramm nicht für deren Inanspruchnahme gewährt, sondern allein für den Verkauf von X-Produkten. Es kann daher offen bleiben, ob das Programm nicht jedermann, sondern nur einem beschränkten Personenkreis zugänglich ist. Mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 3 Nr. 38 EStG kommt auch die hilfsweise beantragte Pauschalierung nach § 37a EStG nicht in Betracht. Soweit die Klägerin Pauschalierungsanträge nach § 37b EStG für Zuwendungen aus den Bonusprogrammen zurückgenommen hat, ist dies unbeachtlich, da diese Anträge nach Auffassung des Senats einem Widerruf nicht zugänglich sind. Es ist streitig, ob der Widerruf eines Antrags auf Pauschalierung nach § 37b EStG wirksam vom Zuwendenden erklärt werden kann. In der Literatur wird diese Widerrufsmöglichkeit zum Teil unter Beachtung bestimmter Voraussetzungen bejaht (Loschelder in Schmidt, EStG
  14. Aufl. 2014, § 37 b Rz. 13; Urban, DStZ 2008, 309). Die Verwaltung (s. BMF-Schreiben vom
  15. April 2008 IV B 2-S 2297 - b/07/0001, BStBl. I 2008, 566 Rz. 4) und Teile der Literatur lehnen dies ab. Im Hinblick auf die Auswirkungen der Pauschalierung auf Seiten des Zuwendungsempfängers (Abgeltungswirkung durch die Pauschalsteuer) sei zum Schutz von dessen Rechtsposition sowie aus Gründen des Rechtssicherheit ein Widerruf nicht zuzulassen (Graw in Kirchhof/Söhn/Mellinghoff, EStG -Loseblatt -, § 37 b Rz. B 64; im Ergebnis ebenso auch Eisgruber in Kirchhof, EStG,
  16. Aufl. 2012, § 37 b Rz. 27; Stuhrmann in Blümich, EStG, KStG, GewStG - Loseblatt -, § 37 b Rz. 22; Hartmann, DStR 2008, 1419 Rz. 5; Niermann, DB 2006, 2307). In der Rechtsprechung des BFH wurde bisher zur Widerruflichkeit des möglicherweise vergleichbaren Pauschalierungsantrags nach § 40 EStG keine einheitliche Meinung vertreten (für einen Widerruf bis zur Wirksamkeit des Pauschalierungsbescheides BFH-Urt. v.
  17. März 1993 VI R 79/91, BStBl. II 1993, 692; für einen Widerruf bis zur Unanfechtbarkeit BFH-Urt. v.
  18. November 1982 VI R 219/80, BStBl. II 1983, 91; vgl. auch Urt. v.
  19. Mai 1990 VII R 108/88, BStBl. II 1990, 767; Urt. v.
  20. September 1990 VI R 97/86, BStBl. II 1991, 262). Die Rücknahme des Pauschalierungsantrags nach § 40 EStG findet in der Literatur ebenfalls Zustimmung (z.B. Heuermann, DB 1994, 2414; vgl. auch Wagner in Herrmann/Heuer/Raupach, EStG KStG - Loseblatt -, § 40 EStG Rz. 15). In der Gesetzesbegründung zum JStG 2007 wird allerdings ein Widerruf des Pauschalierungsantrags nach § 37 b EStG abgelehnt (BT-Drucks. 16/2712, 55; vgl. Niedersächsisches Finanzgericht, Urteil vom
  21. Mai 2012 -11 K 507/10 -, EFG 2012,2015). Zur Überzeugung des Senats sprechen bereits Gründe der Rechtssicherheit gegen die Möglichkeit eines Widerrufs. Andernfalls hätte es der Zuwendende in der Hand, durch Wahl der Pauschalierung die Finanzbehörden zunächst von Nachforschungen über die Versteuerung auf Seiten der Zuwendungsempfänger abzuhalten und durch einen Widerruf kurz vor oder gar nach Ablauf der Festsetzungsfrist eine Besteuerung auf Seiten der Zuwendungsempfänger zu verhindern, so dass der Vorteil letztendlich unversteuert bliebe. Im Hinblick darauf, dass die Frage des Widerrufs noch nicht höchstrichterlich geklärt ist, sah sich der Senat zur Zulassung der Revision veranlasst. Die Kosten des Verfahrens trägt die Klägerin, da die Klage erfolglos geblieben ist (§ 135 Abs. 1 FGO). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190001697

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