Verfahrensgang vorgehend ArbG Frankfurt, 12. Juli 1989, 17 Ca 115/89 Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt vom. 12. Juli 1989 - 17 Ca 115/89 - wird kostenpfli

§ 23BSDSG, AP Nr. 3 zu 8 75 BPers

VG). Dem steht nicht entgegen, daß die verwendeten Bögen mitbestimmungsfrei eingeführt werden konnten., weil es zum damaligen Zeitpunkt noch keinen. Betriebsrat gab. Grundsätzlich Ist davon auszugehen, daß die Verwendung von "Altbeurteilungsformularen" mitbestimmungspflichtig Ist (BAG vom

1. l
2. 1986 - AP Nr. 2.zu § 23 BDSG): Die in der Literatur. teilweise vertretene Gegenauffassung, nach der die Verwendung solcher bereits eingeführter betrieblicher Fragebogen oder FormularArbeitsverträge mitbestimmungsfrei sei (vgl. Hess/ Schlochauer/Glaubitz, BetrVG, Kommentar 1988, § 94 Rz.. 16 m.w.N.) findet weder im Gesetzeswortlaut noch in Systematik oder Sinn und Zweck des § 94 BetrVG eine Stütze. Eine Zustimmung des Betriebsrats lag für die Beurteilung vom
3. Dezember 1988 nicht vor. Das bloße Schweigen zu einer Verwendung ist keine Zustimmung. Eine Zustimmung setzt zumindest einen entsprechenden Beschluß des Betriebsratsgremiums voraus und muß dem Arbeitgeber zugehen. Die Tatsache, daß einzelne Betriebsratsmitglieder die Formulare selbst als Vorgesetzte verwendet haben, kann einen solchen Zustimmuggsbeschluß nicht ersetzen. Die Vorschriften der §§ 29 bis 34 BetrVG machen deutlich, daß durch das darin vorgesehene Verfahren gesichert werden soll, daß eine ordnungsgemäße Vorbereitung eines bestimmten Themes eine ausreichende Beratunsmöglichkeit und eine Niederlegung der gefaßten Beschlüsse und damit eine Reweisbarkeit erreicht werden soll. Damit soll sowohl durchsichtig werden, wie bestimmte Beschlüsse zustandegekommen sind, als auch sichergestellt werden, daß das Gremium als solches sich eingehend mit der Sache beschäftigen kann (vgl. hierzu die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom
5. 1988 - 6 AZR 405/86, DB 88, S. 2259). Es kann dahinstehen, ob das am
6. Mai 1989 erzielte Verhandlungsergebnis eine Zustimmung im Sinne des § 94 BetrVG darstellt. Diese lag jedenfalls zeitlich nach der Verwendung des hier beanstandeten Formulars. Der Begriff der Zustimmung setzt notwendig voraus, daß sie vor dem zustimmungsbedürftigen Ereignis erteilt wird. Andernfalls handelt es sich um eine Genehmigung, von der das Gesetz nicht spricht. Der Kläger muß sich auch nicht entgegenhalten lasgen, daß der Betriebsrat der Verwendung der Formulare auch nicht widersprochen hat, obwohl ihm bekannt war, daß sie den Beurteilungen der Arbeitnehmer weiter zugrundegelegt wurden. Das Bundesarbeitsgericht hat in zwei Fällen, in denen durch die Einführung neuer Gesetze bestimmte Tatbestände mitbestimmungspflichtig wurden, die zuvor mitbestimmungsfrei waren, angenommen, daß der Arbeitgeber nach dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 2 Abs. 1 BetrVG 1972/§ 2 Abs. 1 BPersvG) erwarten könne, daß der Betriebsrat eine Erklärung darüber abgebe, ob er das neugeschaffene Mitbestimmungsrecht in Anspruch nehmen wolle oder nicht. Solange diese Erklärung nicht eingegangen sei, hebe der Arbeitgeber davon ausgehen können, daß gegen die Weiterverwendung der entsprechenden Formblätter keine Bedenken bestünden (BAG in AP Nr.

§ 23BDSG und AP Nr. 3 zu § 75 BPers

VG). Dies gelte jedenfalls für eine Übergangszeit, wobei unentschieden blieb, wie lange äußerstenfalls diese Übergangszeit auszudehnen sei (BAG in AP Nr.

§ 23BDSG unter D I b d.Gr.).

Die Bedenken, die hiergegen von Teske (ZIP 87, S. 960) vorgebracht worden sind, erscheinen stichhaltig. Nach der Auffassung des Bundesarbesgerichts wird dem Betriebsrat in diesem Bereich damit eine Initiativpflicht zugewiesen, indem er in irgendeiner Weise kundtun muß, daß er der Verwendung der Beurteilungsbögen nicht zustimmt. Dies erscheint unangemessen, da der Betriebsrat in diesem Bereich kein Initiativrecht hat, wie es im Bereich der zwingenden Mitbestimmung (z.B. 5 87 BetrVG) der Fall ist. Das Mitbestimmungsrecht des § 94 BetrVG ist lediglich als Zustimmungsrecht ausgestaltet. Der Betriebsrat hat kein Initiativrecht, Personalfragebögen einzuführen oder bereits eingeführte Personalfragebögen einen bestimmten Inhalt zu geben, er hat lediglich ein Vorschlagsrecht im Rahmen von § 92 BetrVG. Bürdet man dem Betriebsrat eine Art von Initiativpflicht auf, enthält dies einen Wertungswiderspruch. Es ist Aufgabe des Arbeitgebers, die Voraussetzungen für die Rechtmäßigkeit seines Handelns herzustellen. Die Zustimmung des Betriebsrats bzw. ihre Ersetzung durch die Einigungsstelle Ist eine Zulässigkeitsvoraussetzung für die Verwendung der in § 94 BetrVG enthaltenen Fragebögen und Beurteilungsrichtlinien. Es widerspricht dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit nicht, wenn man dem Arbeitgeber die Pflicht aufbürdet, erforderliche Zustimmungen auch zu begehren. Es bedarf einer einfachen Anfrage an den Betriebsrat, ob er der Verwendung der Unterlagen zustimmt. Mit dieser Auffassung können auch die Befürchtungen der Beklagten entkräftet werden, wonach bei einer pauschalen Unwirksamkeit sämtlicher mitbestimmungspflichtiger Maßnahmen nach Wahl eines Betriebsrats der Betrieb praktisch stillliegen müsse. Dies dürfte zuallererst für den Bereich des § 87 Abs. 1 BetrVG gelten, in dem zum größten Teil der tägliche Arbeitsablauf eines Betriebs betroffen ist. Besteht aber ein Initiativrecht des Betriebsrats, so mag es auch angemessen sein, ihm eine Initiativpflicht aufzubürden, in einer bestimmten Übergangszeit vorhandenen Regelungen auf eine betriebsverfassunqsrechtliche Grundlage zu stellen. Der Bereich der zustimmungspflichtigen Maßnahmen des Arbeitgebers ist dagegen klein. So werden Beurteilungen bei der Beklagten in der Regel einmal jährlich durchgeführt. In solchen Fällen stellt es keine den Betrieb gefährdende Anforderung dar, die erforderliche Zustimmung auch zu erbitten (diese Auffassung wird auch von Fitting-Auffarth-Kaiser-Heither, BetrVG, 19. Aufl. 1990, § 94 Anm. 3 vertreten). Auch bei Zugrundelegung der Auffassung des Bundesarbeitsgerichts, wonach die Verwendung.der Beurteilungsbögen für eine Übergangszeit bei Nichtwiderspruch des Betriebsrats zulässig sein soll, durfte die Beklagte die Beurteilung vom 07. Dezember 1988 nicht mehr mitbestimmungsfrei vornehmen. Die Übergangszeit muß sich angeme.ssen an der Amtszeit des Betriebsrats orientieren (so auch Anm. Deubler zu BAG in AP Nr.

§ 23BDSG).

Die Amtszeit der vor dem

1. Februar 1990 gewählten Betriebsräte betrug drei Jahre. Eine Übergangszeit von mehr als 1 1/2 Jahren erscheint demgegenüber unverhältnismäßig lang. Viermehr erscheint es sachgerecht, eine Übergangszeit von maximal einem Jahr nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses anzunehmen. Diese Zeit ist ausreichend, die mitbestimmungspflichtigen Tatbestände zu sichten und die entsprechenden Maßnahmen einzuleiten. Die Frist von einem Jahr findet sich auch im Zusammenhang mit dem nachwirkenden Kündigungsschutz von Betriebsratsmitgliedern (§ 15 KSchG). Keinesfalls kann die Übergangszeit, wie die geklagte meint, drei Jahre betragen, da in diesem Fall die Amtszeit schon abgelaufen wäre. Auch bei Zugrundelegung einer vierjährigen Amtszeit kann sich die Übergangsfrist nicht verlängern, jedenfalls wäre auch eine Frist von 1 1/3 Jahren längst vorbei gewesen, als die Beurteilung vom
2. Dezember 1988 erstellt wurde. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die Beurteilung auch deshalb zu entfernen ist, weil der Arbeitgeber das in seinen Formularen vorgesehene Verfahren nicht eingehalten hat. Allerdings spricht viel dafür, den Arbeitgeber jedenfalls in solchen vom Bundesarbeitsgericht angenommenen Übergangszeiten zu verpflichten, die von ihm selbst aufgestellten Verfahrensregeln auch einzuhalten, gerade wenn sie, wie hier, den Schutz des betroffenen Arbeitnehmers bezwecken. Wenn eine Beurteilung zuvor mit dem Arbeitnehmer selbst zu besprechen ist, entsteht gin Begründungszwang, der sichern soll, daß die Beurteilung angemessen ausfällt und Einwendungen und Bedenken und Hinweise des Arbeitnehmers Raum läßt. So hätte beispielsweise alles, was der Kläger in seiner Gegendarstellung zur Beurteilung vorgebracbt hat, auch schon vor Abfassung der Beurteilung seinem vorgesetzten zur Kenntnis gebracht werden können, was möglicherweise eine Relativierung der recht negativen Beurteilung zur Folge gehabt hätte. Auf die inhaltlichen Ausführungen des Klägers zur Beurteilung kam es angesichts der obigen Ausführungen nicht mehr an. Da die Beklagte ihre Berufung erfolglos eingelegt hat, hat siederen Kosten zu tragen (§ 97 ZPO). Anhaltspunkte für eine Zulassung der Revision waren nicht ersichtlich, da von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts jedenfalls in der Hilfsbegründung nicht abgewichen wurde (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190001844