Obsah (4)

§ 19§ 1§ 14§ 23

Nichtigkeit einer Betriebsratswahl - Einstweilige Verfügung Leitsatz Kein Eingriff in die in einem Bühnenbetrieb laufenden Betriebsratswahlen, da nicht festgestellt werden kann, dass der Wahlvorstand

§ 19Betr

VG 2001 Nr. 1; BAG Beschluss vom

1. Juni 1983 – 6 ABR 50/82– AP Nr. 10 zu § 19 BetrVG 1972; BAG Beschluss vom
2. April 1978 – 6 ABR 22/77– AP Nr. 8 zu § 19 BetrVG 1972). Die Betriebsratswahl muss den Stempel der Nichtigkeit auf der Stirn tragen. In Ausnahmefällen kann auch eine mit Sicherheit erfolgreiche Wahlanfechtung wegen unkorrigierbarer, feststehender Wahlfehler im Einzelfall zur Anordnung eines Wahlabbruchs oder Eingriffs in das laufende Wahlverfahren führen (etwa Hess. LAG Beschluss vom
3. Juni 2004 – 9 TaBVGa 83/04 –; LAG Düsseldorf Beschluss vom
4. Juni 2003 – 12 TaBV 34/03– Juris). Das kann z. B. im Rahmen der nach §§ 85 Abs. 2 ArbGG, 935, 940 ZPO vorzunehmenden Abwägung der Fall sein, wenn eine Wahlanfechtung wegen eines schwerwiegenden Fehlers im Wahlverfahren mit Sicherheit zum Erfolg führen wird und eine nicht nur unerhebliche betriebsratslose Zeit nicht zu befürchten ist. Randnummer 37 Ein Nichtigkeits- oder sicherer Anfechtungsgrund ist hier nicht in einer Verkennung des Betriebsbegriffs und der Zugrundelegung eines gemeinsamen Betriebs durch den Wahlvorstand zu sehen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der das Beschwerdegericht folgt, weil es sie für richtig hält, führt die Verkennung des Betriebsbegriffs bei der Betriebsratswahl nicht zu deren Nichtigkeit. Die Wahl ist nur anfechtbar (BAG Beschluss vom
5. Mai 2000 – 7 ABR 78/98– NZA 2000, 1350; BAG Beschluss vom 22.3.2000 – 7 ABR 34/98– NZA 2000, 1119; BAG Beschluss vom
6. Juni 1995 – 1 ABR 62/94– NZA 1996, 164; BAG Beschluss vom
7. Dezember 1988 – 7 ABR 10/88– AP Nr. 15 zu § 19 BetrVG 1972, m. w. N. = NZA 1989, 731; BAG Beschluss vom
8. September 1984 – 6 ABR 43/83– NZA 1985, 293; BAG Beschluss vom
9. Oktober 1981 – 6 ABR 1/81 – Juris; BAG Beschluss vom
10. Januar 1978 – 1 ABR 71/76–

§ 1Betr

VG 1972 Nr. 1; Hess. LAG Beschluss vom

1. Jan. 2004 – 9 TaBVGa 8/04 –). Die Verkennung des Betriebsbegriffs gemäß §§ 1, 4 BetrVG hat nicht die Nichtigkeit, sondern bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 19 BetrVG nur die Anfechtbarkeit einer darauf beruhenden Betriebsratswahl zur Folge. Genauso wenig wie einzelne Verstöße gegen Vorschriften des Wahlverfahrens die Nichtigkeit der Betriebsratswahl begründen (vgl. BAG Urteil vom
2. April 1976 – 1 AZR 482/75–, AP Nr. 4 zu § 19 BetrVG 1972), kann auch eine Verkennung des Betriebsbegriffs bei im Übrigen ordnungsgemäßer Wahl zu deren Nichtigkeit führen. Bereits die erfolgreiche Anfechtung der Betriebsratswahl setzt einen Verstoß gegen wesentliche Vorschriften über das Wahlrecht, die Wählbarkeit oder das Wahlverfahren voraus. Randnummer 38 Es kann auch nicht festgestellt werden, dass der Wahlvorstand willkürlich oder rechtsmissbräuchlich von einem gemeinsamen Betrieb zwischen den S und der Stadt F (Restamt 46) ausgegangen ist, was eine Anfechtung mit einiger Sicherheit rechtfertigte. Es spricht mehr dafür, dass der Wahlvorstand der ausgeschriebenen Wahl vertretbar einen gemeinsamen Betrieb zwischen der Antragstellerin und der Beteiligten zu 3) zugrunde gelegt hat. Randnummer 39 Es handelt sich nicht um reine Personalüberlassung. Für diesen Fall wären die gestellten Arbeitnehmer nicht wählbar und könnten im Rahmen des § 9 BetrVG bei der Bestimmung der Betriebsratsgröße nicht berücksichtigt werden. Es kann dahinstehen, ob es sich bei der Personalgestellung um gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des § 1 Abs. 1 AÜG handelt. Das entscheidende Kriterium für die Gewerbsmäßigkeit ist die Gewinnerzielungsabsicht, wobei es ausreicht, dass mit der Arbeitnehmerüberlassung lediglich ein mittelbarer Gewinn angestrebt wird (BAG Urteil vom
3. März 1990 – 7 AZR 198/89–

§ 1AÜG Nr.

2 m. w. Nachw.). Es kann auch dahinstehen, ob die Gewinnerzielungsabsicht schon dann vorliegt, wenn die Arbeitnehmer zum Ausgleich oder zur Minderung eigener Kosten überlassen werden. Dies wird im Schrifttum (Ulber, AÜG, § 1 Rz. 154; Schüren, AÜG,

1. Aufl., § 1 Rz. 317) bejaht, wenn der Verleiher sonst keine sinnvollen Einsatzmöglichkeiten für die überlassenen Arbeitnehmer hat, denn auch der Ausgleich oder die Minderung der eigenen Kosten stelle per Saldo eine Verbesserung der Vermögenslage und damit wirtschaftlich einen Gewinn dar. Die Ausnahme des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG dürfte nicht greifen, weil keine konzerninterne vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung vorliegt. Das Tatbestandsmerkmal "vorübergehend" ist mangels Rückkehrperspektive nicht erfüllt. Es ist nicht beabsichtigt, die überlassenen Arbeitnehmer wieder bei der Beteiligten zu 3) zum Einsatz zu bringen. Randnummer 40 All dies kann jedoch dahinstehen, weil auch Arbeitnehmer, die nicht gewerbsmäßig oder im Wege der sog Konzernleihe nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG einem Dritten zur Arbeitsleistung überlassen werden, keine wahlberechtigten Arbeitnehmer des Entleiherbetriebs i. S. v. §§ 8, 9 BetrVG sind, sondern sich aus § 7 Satz 2 BetrVG nur das aktive Wahlrecht ergibt. Sie sind jedoch weder bei der für die Anzahl der zu wählenden Betriebsratsmitglieder maßgeblichen Belegschaftsstärke zu berücksichtigen noch steht ihnen nach § 8 BetrVG das passive Wahlrecht zum Betriebsrat des Entleiherbetriebs zu. Dies gilt auch für die gesetzlich nicht geregelten Erscheinungsformen der nichtgewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung (BAG Beschluss vom
2. März 2004 – 7 ABR 49/03– Juris; BAG Beschluss vom
3. März 2000 – 7 ABR 34/98–

§ 14AÜG Nr.

4). Randnummer 41 Die Antragstellerin und die Beteiligte zu 3) haben sich indessen nicht auf eine Personalüberlassung der Beteiligten zu 3) an die Antragstellerin beschränkt, sondern den Personaleinsatz im Rahmen eines gemeinsamen Betriebes organisiert. Der Betriebsbegriff knüpft an die organisatorische Einheit an. Betrieb im Sinne des BetrVG ist die organisatorische Einheit, innerhalb derer der Arbeitgeber zusammen mit den beschäftigten Arbeitnehmern bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgen. Die einen Betrieb konstituierende Leitungsmacht wird dadurch bestimmt, dass der Kern der Arbeitgeberfunktionen in personellen und sozialen Angelegenheiten von derselben institutionalisierten Leitung im Wesentlichen selbständig ausgeübt wird (BAG Beschluss vom 11. Februar 2004 – 7 ABR 27/03– NZA 2004, 618; BAG Beschluss vom 21. Juli 2004 – 7 ABR 56/03 – Juris; BAG Urteil vom 3. Juni 2004 – 2 AZR 386/02–

§ 23KSch

G Nr. 27). Ein Betrieb kann auch von mehreren Arbeitgebern als gemeinsamer Betrieb geführt werden. Von einem gemeinsamen Betrieb mehrerer Unternehmen ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (etwa BAG Beschluss vom 11. Februar 2004 – 7 ABR 27/03– NZA 2004, 618; BAG Beschluss vom 21. Februar 2001 – 7 ABR 9/00–

BetrVG 1972 § 1 Nr. 11; BAG Beschluss 31. Mai 2000 – 7 ABR 78/98–

§ 19Betr

VG 1972 Nr. 39, zu B III 1 der Gründe; BAG Beschluss vom

1. Februar 2000 – 7 ABR 21/98– DB 2000, 384, zu B I der Gründe) auszugehen, wenn die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Betriebsmittel für einen einheitlichen arbeitstechnischen Zweck zusammengefasst, geordnet und gezielt eingesetzt werden und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Die beteiligten Unternehmen müssen sich zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Die einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers in personellen und sozialen Angelegenheiten erstrecken. Die Funktionen des Arbeitgebers müssen institutionell einheitlich für die beteiligten Unternehmen wahrgenommen werden. Randnummer 42 Hier greift zwar nicht die Vermutungswirkung des § 1 Abs. 2 BetrVG. Die unentgeltliche Überlassung der Grundstücke der Beteiligten zu 3) an die Antragstellerin spricht zwar für einen gemeinsamen Einsatz von Betriebsmitteln, es bestehen jedoch keine Anhaltspunkte für einen gemeinsamen (gemischten) Einsatz des Personals. Die gestellten Mitarbeiter, für die die Antragstellerin der Beteiligten die Kosten erstattet, werden bei der Beteiligten zu 3) nicht eingesetzt. Die von der Rechtsprechung zum Gemeinschaftsbetrieb entwickelten Grundsätze gelten jedoch weiter. Greifen die Vermutungstatbestände nicht ein, besteht dennoch ein gemeinsamer Betrieb, wenn sich die Unternehmen – ausdrücklich oder konkludent – zur Führung eines gemeinsamen Betriebs rechtlich verbunden haben. Dabei kann auf die Existenz einer Führungsvereinbarung aus den tatsächlichen Umständen des Einzelfalles geschlossen werden (BAG Beschluss vom
2. Februar 2004 – 7 ABR 27/03– NZA 2004, 618; BAG
3. Januar 1996 – 7 ABR 10/95–

BetrVG 1972 § 1 Nr. 10, zu B 3 b bb der Gründe). Randnummer 43 Für eine gemeinsame Ausübung der Arbeitgeberbefugnisse und eine Führungsvereinbarung liegen hinreichende Indizien vor. Vor allem besteht nicht eine mehr oder weniger zufällige Personenidentität in der Leitung der Antragstellerin und des Restamtes 46 "S" (vgl. BAG Beschluss vom

1. Februar 2004 – 7 ABR 27/03– NZA 2004, 618, 620), sondern eine gezielte institutionelle Leitung. Nach der Organisationsverfügung der Oberbürgermeisterin vom
2. Sept. 2004 (Bl. 172, 173 d. A.), die die Übertragung der S auf die Beteiligte zu 1) betrifft, sollten dem Restamt 46 (S) Grundstücks- und Gebäudeverwaltung sowie die Personalverwaltung und -betreuung hinsichtlich der gestellten Arbeitnehmer obliegen. Die Leitung des Restamtes wird danach vom Geschäftsführenden Intendanten der S und Geschäftsführer der Antragstellerin wahrgenommen. Damit sollte die Ausübung der Arbeitgeberfunktion vor Ort sichergestellt werden. Mit Arbeitgeberfunktion kann nur die der Beteiligten zu 3) gemeint sein, mit "vor Ort" der Betrieb der S. Die Stadt F regelte mithin durch diese Organisationsverfügung, dass ihre Arbeitgeberbefugnisse hinsichtlich der gestellten Arbeitnehmer bei den S durch den Geschäftsführer der Antragstellerin, der auch einen Arbeitsvertrag mit der Stadt hat, sichergestellt, also auch wahrgenommen werden. Leiter der Verwaltung, der auch die Personalabteilung untersteht, ist auch nach der Privatisierung Herr M, ein von der Beteiligten zu 3) beurlaubter Beamter im Beschäftigungsverhältnis zur Antragstellerin. Der Geschäftsführer übt die Fachaufsicht über die gestellten Mitarbeiter aus. Die Beteiligten zu 1) und 3) wirken hinsichtlich der Nutzung der Grundstücke und des Einsatzes des Personals arbeitsteilig zusammen. Der Annahme eines gemeinsamen Betriebes steht nicht entgegen, dass die formale Ausübung der Arbeitgeberbefugnisse hinsichtlich der gestellten Arbeitnehmer bei der Beteiligten zu 3) verbleibt. Ein einheitlicher Betrieb verlangt nicht, dass alle Arbeitgeberentscheidungen in einer Hand liegen. Ob eine einheitliche Leitung des Betriebes vorliegt, entscheidet die innerbetriebliche Entscheidungsfindung und deren innerbetriebliche Umsetzung in personellen und sozialen Angelegenheiten (BAG Beschluss vom
3. Jan. 1996 – 7 ABR 10/95–

§ 1Betr

VG 1972 Nr. 10). Eine interne Kostenverrechnung steht einer einheitlichen Leitung ebenfalls nicht entgegen (BAG Beschluss vom 24. Jan. 1996 – 7 ABR 10/95–

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VG 1972 Nr. 10). Randnummer 44 Ein Verstoß gegen § 122 Abs. 2 in Verbindung mit § 122 Abs. 1 Nr. 2 ff. der Hessischen Gemeindeordnung ist nicht zwingend. Bei der Frage der Führungsvereinbarung zur gemeinsamen Ausübung der Arbeitgeberbefugnisse im gemeinsamen Betrieb geht es nicht um die Gründung eines Rechtsträgers auf Unternehmensebene, sondern eine Vereinbarung zur Betriebsführung im personellen Bereich (BVerwG Beschluss vom 13. Juni 2001 – 6 P 8/00– NZA 2002, 115; BAG Beschluss vom 24. Jan. 1996 – 7 ABR 10/95–

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VG 1972 Nr. 10). Die Führungsvereinbarung ist nicht notwendigerweise eine BGB-Gesellschaft. Es genügt jede Vereinbarung, die auf die gemeinsame Führung des Betriebes gerichtet ist (BAG Beschluss vom 14. Sept. 1988 – 7 ABR 10/87–

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VG 1972 Nr. 7; Löwisch, FS Zeuner, 689,690). Randnummer 45 Auch die formale Trennung zwischen Betriebsverfassungs- und Personalvertretungsrecht in § 130 BetrVG schließt die Annahme eines gemeinsamen Betriebes nicht aus. Sind an einem gemeinsamen Betrieb sowohl eine juristische Person des Privatrechts als auch eine Körperschaft des öffentlichen Rechts – hier über das Restamt 46 – beteiligt, findet Betriebsverfassungsrecht Anwendung, wenn sich die Betriebsführung auf der Grundlage einer privatrechtlichen Vereinbarung vollzieht (BAG Beschluss vom 24. Jan. 1996 – 7 ABR 10/95–

§ 1Betr

VG 1972 Nr. 10). Da Zweck des Übertragungsvertrages vom

1. April 2004 die Privatisierung des Bühnenbetriebs und Überführung der S unter das Dach einer juristischen Person des Privatrechts war, ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass die Führungsvereinbarung als öffentlichrechtlich zu qualifizieren ist. Das wäre ein Systembruch. Werden die S als gemeinsamer Betrieb unter dem Dach einer juristischen Person des Privatrechts geführt, ist Betriebsverfassungsrecht anzuwenden, nicht Personalvertretungsrecht. Personalvertretungsrecht kommt bei der Antragstellerin mit der Wahl eines Betriebsrates nicht mehr zum Zuge (BVerwG Beschluss vom
2. Juni 2001 – 6 P 8/00– NZA 2002, 115; GK-BetrVG/Fabricius/Weber,
3. Aufl., § 130 Rz. 3; Richardi/Annuß, BetrVG,
4. Aufl., § 130 Rz. 3). Die Regelung in § 9 Ziff. 1 des Gestellungsvertrages, wonach der Personalrat der S die zuständige Interessenvertretung der gestellten Arbeitnehmer sei, kann bei der Antragstellerin keine Geltung beanspruchen, wenn ein Betriebsrat für einen gemeinsamen Betrieb gewählt ist. Randnummer 46 Die Wahl ist nicht deshalb nichtig oder anfechtbar, weil für denselben Betrieb ohne begründeten Anlass ein weiterer Betriebsrat gewählt würde. Dies führte zur Nichtigkeit der Wahl, weil in einem Betrieb nur ein Betriebsrat bestehen kann (BAG Beschluss vom
5. Juli 2004 – 7 ABR 56/03 – Juris). Im Betrieb der Antragstellerin besteht indessen noch kein Betriebsrat. Ein vom Personalrat der Beteiligten zu 3) wahrgenommenes Übergangsmandat läuft zum
6. März 2005 aus. In § 9 Ziff. 1 des Personalgestellungsvertrags vom
7. April 2004 ist zwar geregelt, dass die gestellten Arbeitnehmer weiterhin Arbeitnehmer der Beteiligten zu 3) im Sinne des Hessischen Personalvertretungsgesetzes bleiben und dass der Personalrat der S gemäß § 103 HPVG deren zuständige Interessenvertretung ist. Diese Selbstverpflichtung der Beteiligten zu 3) führt aber nicht dazu, dass im Betrieb der Beteiligten zu 3) Personalvertretungsgesetz gilt. Der Personalrat hat dort keine Zuständigkeit. Da der Personalrat infolge ausschließlicher Geltung des BetrVG bei der Antragstellerin keine Beteiligungsrechte mehr hat, läuft die Selbstverpflichtung der Beteiligten zu 1) in § 9 Ziff. 2) und 3) des Gestellungsvertrages ins Leere. Randnummer 47 Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei, § 12 Abs. 5 ArbGG. Ein Rechtsmittel gegen diese Entscheidung ist nicht gegeben, § 92 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit § 85 Abs. 2 ArbGG. Randnummer 48 gez. Bram Randnummer 49 gez. Minte Randnummer 50 gez. Metzger Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190001857