Abfindung - Erziehungsurlaub - Mittelbare Diskriminierung Leitsatz Anspruch auf höhere Abfindung gemäß § 612 Abs. 3 BGB nach Abschluss eines Aufhebungsvertrages aufgrund eines "Abfindungsangebotes" de

§ 112Betr

VG 1972 Nr. 108; BAG Urteil vom

1. Okt. 1992 – 10 AZR 128/92– NZA 1993, 515). Randnummer 23 Ein Entschädigungsanspruch zur Entgeltgleichheit (vgl. ErfK-Preis,
2. Aufl., § 612 a BGB Rz. 68) ergibt sich auch nicht daraus, dass Erziehungszeiten sich nach dem „Abfindungsangebot" der Beklagten von Vornherein nur bei Teilzeitbeschäftigten auf die Berechnung der Abfindung auswirken. Die Beklagte hat unwidersprochen (§ 138 Abs. 3 ZPO) dargelegt, dass es sich insoweit in ihrem schriftlichen „Abfindungsangebot" um ein Redaktionsversehen handele und Erziehungszeiten auch bei Vollzeitbeschäftigten berücksichtigt worden seien. Randnummer 24 Ein Anspruch ergibt sich jedoch aus § 612 Abs. 3 Satz 1 BGB. Die Abfindungsvereinbarung ist hinsichtlich der Nichtberücksichtigung von Zeiten des Erziehungsurlaubs unwirksam wegen Verstoßes gegen das Verbot der geschlechtsbezogenen Diskriminierung. Die Rahmenrichtlinie zur Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf vom
3. Nov. 2000 (2000/78/EG, Abl. EG Nr. L 303, S. 16) erfasst zwar den Streitfall schon deshalb nicht, weil deren Umsetzungsfrist erst zum
4. Dez. 2003 abgelaufen ist. Auch die Frist zur Umsetzung der revidierten Gleichbehandlungsrichtlinie vom
5. Sept. 2002 (2002/73/EG, ABL. EG Nr. L 269, S. 15) läuft noch bis zum
6. Okt.
7. § 612 Abs. 3 Satz 1 und Satz 2 BGB begründet indessen für eine Arbeitnehmerin, die wegen ihres Geschlechts eine geringere Vergütung erhält, Anspruch auf die höhere Vergütung. Durch § 612 Abs. 3 BGB sind die Lohngleichheit gewährleistenden Art. 141 EG, zuvor Art. 119 EWG, und die Lohngleichheitsrichtlinie 75/117/EG in nationales Recht umgesetzt worden. Art. 141 EG ist ebenso wie die Vorgängerbestimmung des Art. 119 EG-Vertrag in den Mitgliedstaaten der EG unmittelbar geltendes Recht (BAG Urteil vom
8. Sept. 2004 – 3 AZR 550/03–

Art 141EG-Vertrag 1999 Nr.

16). § 612 Abs. 3 BGB in Verbindung mit Art. 141 EG steht allen Vorschriften, Regelungen oder Maßnahmen entgegen, die eine im Ergebnis unterschiedlich hohe Vergütung von männlichen und weiblichen Arbeitnehmern bewirken, sofern sich die unterschiedliche Behandlung nicht mit objektiv gerechtfertigten Faktoren erklären lässt, die nichts mit einer Diskriminierung auf Grund des Geschlechts zu tun haben (ständige Rechtsprechung des EuGH vgl. nur Urteil vom 9. September 1999 - C-281/97 - EuGHE I 1999, 5141 m. w. Nachw.). Trotz seiner Formulierung als Verbotsnorm ist § 612 Abs. 3 Satz 1 BGB Anspruchsgrundlage (BAG Urteil vom 20. August 2002 - 9 AZR 710/00 -

Art 141EG-Vertrag 1999 Nr.

12; BAG Urteil vom

1. August 1995 - 5 AZR 942/93 - BAGE 80, 343; BAG Urteil vom
2. Dezember 1997 - 4 AZR 264/96 - BAGE 87, 272 = AP BGB § 612 Diskriminierung Nr. 3; BAG Urteil vom
3. September 1992 - 4 AZR 30/92 - BAGE 71, 195; ). Der Angehörige des unzulässig benachteiligten Geschlechts hat Anspruch auf die ihm vorenthaltene Leistung. Dem steht die Ausgleichsklausel in Ziff. 7 des Aufhebungsvertrages nicht entgegen. Der festgestellte Verstoß gegen die Verbotsnorm des § 612 Abs. 3 BGB in Verbindung mit Art. 141 EG-Vertrag im Aufhebungsvertrag lässt sich nicht dadurch überwinden, dass in derselben Regelung vereinbart wird, dass keine gegenseitigen Ansprüche, also auch nicht solche wegen mittelbarer Diskriminierung, bestünden. Dies stellte nur eine Perpetuierung des Verstoßes gegen die Verbotsnorm dar. Randnummer 25 Die Nichtberücksichtigung von Zeiten des Erziehungsurlaubs bei der Berechnung von Abfindungen, die maßgeblich auf die Beschäftigungsdauer abstellt, ist sachlich nicht gerechtfertigt. Das Bundesarbeitsgericht hat dies für die Abfindungsregelungen in Sozialplänen gemäß § 75 BetrVG in Verbindung mit Art. 6 GG für unbillig angesehen (BAG Urteil vom
4. Okt. 2003 – 1 AZR 407/02–

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VG 2001 Nr. 9; BAG Urteil vom 12. Nov. 2002 – 1 AZR 58/02–

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VG 2001 Nr. 3). Einen Verstoß gegen Art. 141 EG ließ es ungeprüft, weil es im konkreten Fall an tatsächlichen Feststellungen für eine mittelbare Diskriminierung fehlte. Die Rechtsfolge der Unwirksamkeit ist jedoch nicht auf Sozialpläne beschränkt. Der Begriff der Vereinbarung in § 612 Abs. 3 Satz 1 BGB ist weit zu verstehen. Er umfasst nicht nur Einzelvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer, sondern z.B. auch Gesamtzusagen des Arbeitgebers (BAG Urteil vom 23. September 1992 - 4 AZR 30/92 -

§ 612BGB Nr.

16). Hier richtete der Arbeitgeber das Abfindungsangebot an alle Arbeitnehmer, die die Voraussetzungen hierfür erfüllten. Es handelte sich zwar nicht um ein Angebot für einen Aufhebungsvertrag, die Beklagte verpflichtete sich jedoch, mit den ersten 100 Arbeitnehmern, die einen entsprechenden Antrag stellten, einen Aufhebungsvertrag zu schließen. Randnummer 26 Die Abfindung ist Vergütung im Sinne von § 612 Abs. 3 BGB. Der Begriff Vergütung ist ebenso auszulegen wie der in Art. 141 EG (ex -Art. 119 EWG) verwendete Begriff Entgelt. Er umfasst nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH nicht nur die üblichen Grund- oder Mindestlöhne und - Gehälter, sondern alle gegenwärtigen oder künftigen Leistungen, die der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer unmittelbar oder mittelbar auf Grund des Arbeitsverhältnisses in bar oder als Sachleistung, freiwillig oder unfreiwillig gewährt. Ausreichend ist, wenn die Leistung im weitesten Sinn mit dem Beschäftigungsverhältnis in Zusammenhang steht (vgl. EuGH Urteil vom 21. Oktober 1999 - C-333/97 - EuGHE I 1999, 7266; EuGH Urteil vom 14. Sept. 1999 – C-249/97– EuGHE I 1999, 5295; EuGH Urteil vom 9. Febr. 1999 – c-167/97 – EuGHE I 1999, 623; BAG Urteil vom 20. August 2002 - 9 AZR 710/00 -

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12 ). Randnummer 27 Die Abfindungsvereinbarung bewirkt eine mittelbare Benachteiligung der Klägerin als Frau. Nach der ständigen Rechtsprechung des EuGH enthält eine Regelung eine mittelbare Diskriminierung weiblicher Arbeitnehmer, wenn sie zwar neutral gefasst ist, jedoch tatsächlich prozentual erheblich mehr Frauen als Männer benachteiligt, sofern diese unterschiedliche Behandlung nicht durch objektive Faktoren gerechtfertigt ist, die nichts mit einer Diskriminierung auf Grund des Geschlechts zu tun haben (vgl. nur EuGH

1. November 1993 - C-189/91 - EuGHE I 1993, 6215). Eine mittelbar benachteiligende Maßnahme knüpft mithin nicht an das Geschlecht „Frau" an, sondern an Merkmale, die zwar bei beiden Geschlechtern vorliegen können, tatsächlich jedoch regelmäßig nur von Frauen erfüllt werden. Ob der Tatbestand einer mittelbaren Benachteiligung gegeben ist, wird mit Hilfe eines statistischen Vergleichs ermittelt (EuGH
2. Oktober 1993 - C-127/92 - EuGHE I 1993, 5566). Verglichen wird die Gruppe, die durch die Anwendung des Kriteriums benachteiligt wird mit der Gesamtgruppe derjenigen, auf die das Kriterium angewendet werden kann. Erhalten danach tatsächlich erheblich weniger Frauen als Männer die Vergünstigung bzw. werden tatsächlich mehr Frauen als Männer benachteiligt, so wird diese Regelung als „wahrscheinlich geschlechtsbedingt" ausgewiesen (BAG Urteil vom
3. August 2002 - 9 AZR 710/00 -

Art 141EG-Vertrag 1999 Nr.

12). Randnummer 28 Es ist unstreitig, dass unter den männlichen Mitarbeitern weniger als fünf Prozent von der Nichtberücksichtigung von Erziehungszeiten betroffen sind, während Frauen zu über 40 % betroffen sind. Eine Unterscheidung nach der Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub wirkt sich mithin bei der zu beurteilenden Abfindungsregelung wie auch insgesamt im Arbeitsleben zu Lasten von Frauen aus, weil Erziehungsurlaub ganz überwiegend von Frauen beansprucht wird (vgl. ErfK-Preis, § 612 BGB Rz. 58). Damit trifft die Nichtberücksichtigung von Erziehungszeiten nicht nur überwiegend Frauen, sondern das zahlenmäßige Verhältnis unter den Begünstigten ist wesentlich anders als das zahlenmäßige Verhältnis unter den Benachteiligten (BAG Urteil

1. März 1997 - 7 AZR 581/92 - BAGE 85, 224). Randnummer 29 Durch die Nichtberücksichtigung von Erziehungszeiten haben Frauen in Vollzeit oder mit einem hohen Arbeitszeitanteil, die Erziehungsurlaub in Anspruch genommen und anschließend in Teilzeit gearbeitet haben, Nachteile gegenüber Vollzeitbeschäftigten. Bei Letztgenannten wirkt sich die Nichtberücksichtigung von Erziehungszeiten gar nicht aus, weil der Quotient immer 100 % beträgt, gleich ob fünf Jahre voll gearbeitet wurde oder z. B. nur zwei Jahre. Bei Frauen in Vollzeit oder mit einem hohen Arbeitszeitanteil, die Erziehungsurlaub in Anspruch genommen und anschließend in Teilzeit gearbeitet haben, wird der Quotient überproportional von dem niedrigeren Arbeitszeitanteil während oder im Anschluss an den Erziehungsurlaub bestimmt. Zur Vermeidung von Nachteilen bei der Inanspruchnahme von Erziehungsurlaub müssen die Zeiten des Erziehungsurlaubs mit den Arbeitszeitanteilen des vorangegangenen Arbeitsabschnitts bewertet werden. Vor Inanspruchnahme des Erziehungsurlaubs hat die Klägerin zu 75 % gearbeitet. Dieser Quotient ist für 1998 und die ersten vier Monate des Jahres 1999 fortzuschreiben. Von Mai bis Juli 1999 hat die Klägerin zu 100 % gearbeitet. Für sieben Monate ergeben sich 600 Punkte, also durchschnittlich 86 Punkte. Diese sind für die restlichen fünf Monate des Jahres 1999 und den ersten Monat des Jahres 2000 fortzuschreiben. In der Zeit von Februar bis April 2000 hat die Klägerin zu 100 % gearbeitet. Aus 386 Punkten für vier Monate ergeben sich durchschnittlich 97 Punkte, die für Mai bis Sept. 2000 fortzuschreiben sind. Die restlichen drei Monate des Jahres 2000 sind entsprechend der tatsächlichen Arbeitszeit mit jeweils 33,33 Punkten zu bewerten. Somit ergibt sich folgende Rechnung: 1998: 12 x 75 = 900 Punkte 1-4/1999: 4 x 75 = 300 Punkte 5-7/1999: 3 x 100 = 300 Punkte 8-12/1999: 5 x 86 = 430 Punkte 1/2000: 86 Punkte 2-4/2000: 3 x 100 = 300 Punkte 5-9/2000: 5 x 97 = 485 Punkte 10 – 12/2000: 3 x 33,33 = 100 Punkte 2001: 12 x 50 = 600 Punkte 2002: 12 x 46,67 = 560 Punkte. Randnummer 30 Für 60 Monate ergeben sich 4061 Punkte. Das entspricht einem Quotienten von 67,68 und einer Abfindung in Höhe von EUR 39.801,
2. Abzüglich gezahlter EUR 33.170 verbleiben EUR 6.631,
3. Randnummer 31 Der Zinsanspruch rechtfertigt sich unter dem Gesichtspunkt des Verzuges, §§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 1 BGB. Randnummer 32 Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Parteien gemäß § 92 Abs. 1 ZPO im Verhältnis ihres gegenseitigen Obsiegens und Unterliegens. Randnummer 33 Für die Zulassung der Revision besteht mangels grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache für beide Parteien keine gesetzlich begründete Veranlassung, § 72 Abs. 2 ArbGG. Die angewandten Rechtsgrundsätze sind höchstrichterlich geklärt. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190001876