Betriebsratswahl - einstweilige Verfügung Leitsatz Kein Eingriff in laufende Betriebsratswahl durch einstweilige Verfügung im Rahmen des Schwellenwertes von 20 / 21 wahlberechtigten Arbeitnehmern, wei

§ 5Abs. 3 Betr

VG handele. Diese Personen seien schon deshalb leitende Angestellte, weil sie nach Arbeitsvertrag und Stellung im Unternehmen oder im Betrieb zur selbständigen Einstellung und Entlassung von im Betrieb oder in der Betriebsabteilung beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt seien. Aus den ihnen erteilten Vollmachten ergebe sich ausdrücklich, dass sie berechtigt seien, Arbeitsverträge für die Mitarbeiter der L (in ihrer Organisationseinheit) zu unterzeichnen, zu ändern oder zu kündigen. Herrn D sei zudem Prokura erteilt. Im Übrigen würden von ihnen regelmäßig Aufgaben wahrgenommen, die für den Bestand und die Entwicklung des Unternehmens von Bedeutung seien und deren Erfüllung besondere Erfahrungen und Kenntnisse voraussetze, wobei die notwendigen Entscheidungen im Wesentlichen frei von Weisungen getroffen oder jedenfalls zumindest maßgeblich von dem leitenden Angestellten beeinflusst würden. Das Arbeitsgericht verkenne die Grundlage eines einstweiligen Verfügungsverfahrens, in dem der Grundsatz der Glaubhaftmachung gelte. Es bedürfe keiner Überprüfung. Im Weiteren sei für Frau S durch Vorlage eidesstattlicher Versicherung (Anlage AST 20) glaubhaft gemacht, dass diese nicht in einem Arbeitsverhältnis zu der Antragstellerin stünde. Randnummer 12 Die Arbeitgeberin beantragt, den Beschluss des Arbeitsgerichtes Frankfurt am Main vom

1. Mai 2005 abzuändern und nach den Haupt- und Hilfsanträgen aus der Antragsschrift zu erkennen. Randnummer 13 Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf den Inhalt der Beschwerdebegründung verwiesen. Randnummer 14 II. Die gemäß §§ 78 Satz 1 ArbGG, 922, 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO als sofortige Beschwerde anzusehende Beschwerde ist zulässig, jedoch nicht begründet. Hierüber entscheidet das Beschwerdegericht ohne mündliche Verhandlung, §§ 78 Satz 1 ArbGG, 572 Abs. 4, 128 Abs. 4 ZPO. Von dem Grundsatz des § 85 Abs. 2 ArbGG, dass die Entscheidungen durch Beschluss der Kammer ergehen, ist eine Ausnahme zu machen, wenn die ehrenamtlichen Richter nicht mehr rechtzeitig herangezogen werden können und die Einhaltung dieser Vorschrift zu einer zwischenzeitlichen Erledigung der Hauptsache und damit Rechtsverweigerung des Gerichts führte (vgl. ArbGV-Krönig, § 85 Rz. 33; Schaub, ArbGV,
2. Aufl., § 62 Rz. 15; ErfK-Eisenmann,
3. Aufl., § 85 ArbGG Rz. 7; Hauck/Helml, ArbGG,
4. Aufl., § 85 Rz. 14). Angesichts des Eingangs der Beschwerdebegründung beim Vorsitzenden am Vormittag des
5. Mai 2005 gegen 11 Uhr und des Beginns der Wahlversammlung um 14 Uhr konnte eine Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter nicht mehr erfolgen. Randnummer 15 Der Antrag zu 1) ist mangels Rechtsschutzbedürfnisses nicht zulässig. Dass die Personen E und D zu Unrecht auf der Liste angeführt sind, kann nicht mit hinreichender Sicherheit festgestellt werden. Ob der Umstand, dass die in der Liste angeführten Personen E, D und S ggf. mangels Wahlberechtigung dort nicht stehen dürfen, zu einem Verfahrensfehler führt, der eine Wahlanfechtung rechtfertigt, lässt sich erst feststellen, wenn diese Personen gewählt haben oder gewählt worden sind. Randnummer 16 Die Feststellungsanträge zu 3) und 4) sind mangels Feststellungsinteresses ebenfalls unzulässig. Zum einen änderte die begehrte Feststellung nichts am Ablauf des Wahlverfahrens, zum anderen steht noch nicht fest, ob die gerügten Verfahrensfehler Einfluss auf das Wahlverfahren haben werden. Randnummer 17 Die Anträge zu 2), 5) und die Hilfsanträge sind unbegründet. Eine Korrektur des Wahlausschreibens kommt nicht in Betracht, weil nicht festgestellt werden kann, dass der Betriebsrat nur aus einer Person bestehen darf. Ein Verstoß gegen §§ 8, 9 in Verbindung §§ 5 Abs. 3 BetrVG, 611 BGB kann bezüglich der Mitarbeiterinnen E und D nicht mit hinreichender Sicherheit, die einen Wahlabbruch oder eine Aussetzung rechtfertigen könnte, festgestellt werden. Randnummer 18 Für den Abbruch oder die Aussetzung des Wahlverfahrens fehlt damit ein ausreichender Grund im Sinne der §§ 935, 940 ZPO. In laufende Betriebsratswahlen kann im Wege der einstweiligen Verfügung nur eingegriffen werden, wenn die Wahl als nichtig anzusehen wäre (Hess. LAG in st. Rspr., zuletzt etwa Beschluss vom
6. Febr. 2005 – 9 TaBVGa 28/05 -; Hess LAG Beschluss vom
7. Nov. 2004 - 9 TaBVGa 166/04; ebenso LAG Baden-Württemberg Beschluss vom
8. Mai 1998 - 8 Ta 9/98– AiB 1998; LAG Köln Beschluss vom
9. März 2001 – 5 TaBV 22/01– BB 2001,1356; 401; LAG Köln Beschluss vom
10. April 1998 – 5 TaBV 20/98 –LAGE § 19 BetrVG 1972 Nr. 16; LAG München, Beschluss vom
11. April 1987 – 2 TaBV 14/87–LAGE § 18 BetrVG 1972 Nr. 2). Eine nichtige Betriebsratswahl ist nur bei so schwerwiegenden Verstößen gegen wesentliche Grundsätze des gesetzlichen Wahlrechts gegeben, dass keine Wahl i.S. des Betriebsverfassungsgesetzes mehr vorliegt (vgl. BAG Beschluss vom
12. Juli 2004 - 7 ABR 56/03 - Juris; BAG Beschluss vom
13. Nov. 2003 - 7 ABR 25/03 - EzA § 19 BetrVG 2001 Nr. 1). Die Betriebsratswahl muss den Stempel der Nichtigkeit auf der Stirn tragen. In Ausnahmefällen kann auch eine mit Sicherheit erfolgreiche Wahlanfechtung wegen unkorrigierbarer, feststehender Wahlfehler im Einzelfall zur Anordnung eines Wahlabbruchs oder Eingriffs in das laufende Wahlverfahren führen (etwa Hess. LAG Beschluss vom
14. Juni 2004 – 9 TaBVGa 83/04 -; LAG Düsseldorf Beschluss vom
15. Juni 2003 – 12 TaBV 34/03– Juris). Das kann z. B. im Rahmen der nach §§ 85 Abs. 2 ArbGG, 935, 940 ZPO vorzunehmenden Abwägung der Fall sein, wenn eine Wahlanfechtung wegen eines schwerwiegenden Fehlers im Wahlverfahren mit Sicherheit zum Erfolg führen wird und eine nicht nur unerhebliche betriebsratslose Zeit nicht zu befürchten ist. Randnummer 19 Ein Verfahrensfehler lässt sich hinsichtlich der Größe des Betriebsrats nicht mit der Sicherheit, die einen Wahlabbruch nur rechtfertigen könnte, feststellen. Die Arbeitgeberin selbst geht von 19 aktiv und passiv wahlberechtigten Arbeitnehmern aus. Bezüglich Herrn L hat die Arbeitgeberin vorgetragen und glaubhaft gemacht, dass er nicht die Stellung eines ihrer Arbeitnehmer hat, sondern bei der L in E beschäftigt ist. Sie hat das Abordnungsschreiben vom
16. Mai 2004 vorgelegt („you might be assigned temporarily to F") und eine eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers. Der Mitarbeiter D fällt unter § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 BetrVG, weil er Prokura hat. Dafür, dass diese im Verhältnis zum Arbeitgeber unbedeutend ist, ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte. Frau S hat durch eidesstattliche Versicherung glaubhaft gemacht, dass sie mit einer eigenen Unternehmung selbständig ist, wobei allerdings unklar bleibt, ob sie eine „Eine-Frau-AG" mit Werkvertrag ist oder ein Unternehmen hat. Randnummer 20 Es lässt sich jedoch nicht mit hinreichender Sicherheit feststellen, dass zu den 19 Arbeitnehmern nicht die Mitarbeiterinnen E und D gezählt werden müssen, so dass nach § 9 Satz 1 BetrVG ein Betriebsrat mit drei Mitgliedern zu wählen ist. Randnummer 21 Hinsichtlich der Mitarbeiterin E ist eine Feststellung, dass sie

§ 5Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 oder 3 Betr

VG ist, nicht möglich. Sie ist zwar nach der vorgelegten Vollmacht zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern berechtigt. Es lässt sich jedoch nicht feststellen, dass ihre Personalverantwortung den gesetzlichen Anforderungen genügt. Die Einstellungs- und Entlassungsbefugnis muss nicht nur im Außenverhältnis, sondern auch im Innenverhältnis zum Arbeitgeber gegeben sein. Eine Übertragung von Aufgaben und Befugnissen i. S. des § 5 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BetrVG im Arbeitsvertrag reicht für sich allein nicht aus. Maßgebend ist stets, ob eine leitende Stellung sowohl nach Vertrag als auch nach tatsächlicher Stellung besteht. Die tatsächlichen Verhältnisse müssen mit den arbeitsvertraglichen Grundlagen übereinstimmen. Die Regelung des § 5 Abs. 3 BetrVG ist zwingend. Der Status gem. § 5 Abs. 3 BetrVG bestimmt sich objektiv anhand der tatsächlichen Verhältnisse. Weil nicht ausgeschlossen werden kann, dass einem Arbeitnehmer Aufgaben eines leitenden Angestellten im schriftlichen Vertrag nur pro forma übertragen werden, diese in Wirklichkeit aber nicht ausgeübt werden, kommt dem Merkmal "nach Stellung im Unternehmen oder im Betrieb" entscheidende Bedeutung zu (ebenso BAG Urteil

1. März 1982 – 6 AZR 136/79– AP Nr. 28 zu § 5 BetrVG 1972; LAG Hamburg Urteil vom
2. Mai 2004 - 4 Sa 25/02 – Juris ). Hierdurch wird klargestellt, dass neben die vertragsrechtlich eingeräumte Befugnis bzw. Funktion auch deren tatsächliche Ausübung treten muss, damit von einem leitenden Angestellten die Rede sein kann. Es ist den Arbeitsvertragsparteien nicht überlassen, im Arbeitsvertrag selbst abschließend zu definieren, ob ein leitender Status vorliegt oder nicht oder eine mit dem Vertrag verbundene leitende Stellung tatsächlich nicht zuzuweisen ist. Ein Arbeitnehmer kann nur leitender Angestellter sein, wenn er die Aufgaben und Befugnisse, die seinen Status als leitenden Angestellten begründen, tatsächlich ausübt. Ausreichende Feststellungen zur tatsächlichen Stellung der Mitarbeiterin E im Unternehmen lassen sich nicht treffen. Sie ist nach dem Vorbringen der Arbeitgeberin Teamleiterin und Mitglied des Managementteams, das das Unternehmen leitet. Sie hat lediglich fünf Mitarbeiter. Welche Stellung diese im Unternehmen bekleiden, einfache Sachbearbeiter, Schreibkräfte, Sekretärinnen oder hochrangige Marketingfachleute und Betriebswirte, und ob Frau E tatsächlich jemals Personalentscheidungen im Rahmen ihrer Vollmacht zu treffen hat, wird nicht vorgetragen. Randnummer 22 Die Eigenschaft als

§ 5Abs. 3 Betr

VG kann auch nicht aus Satz 2 Nr. 3 dieser Vorschrift hergeleitet werden. Für die Abgrenzung der leitenden Angestellten von der betriebsverfassungsrechtlich verfassten Belegschaft eines Betriebs kommt es entscheidend auf die Bedeutung der den Angestellten obliegenden unternehmerischen Aufgaben und auf ihre Gestaltungsfreiheit an. Solche Aufgabenstellungen, die den Angestellten in die Nähe zum Unternehmer (Arbeitgeber) rücken, müssen von der Leitung des Unternehmens auf ihn übertragen werden und Einwirkungsmöglichkeiten eröffnen, die regelmäßig für das Unternehmen, zumindest aber für den Bestand und die Entwicklung eines Betriebes des Unternehmens von Bedeutung sind. Um von einer unternehmerischen Teilaufgabe zu sprechen, muss dem leitenden Angestellten rechtlich und tatsächlich ein eigener, erheblicher Entscheidungsspielraum zur Verfügung stehen, d.h. er muss mit weitgehender Weisungsfreiheit und Selbstbestimmung im Rahmen seines Tätigkeitsbereichs versehen sein ("eigenverantwortlich" i.S.d. § 5 Abs. 3 Nr. 3 BetrVG). Welcher Entscheidungsspielraum gewährt wird, hängt im Einzelfall von Größe und Struktur des Unternehmens und der frei zu bestimmenden Unternehmensorganisation ab. Aufschluss darüber kann im Einzelfall nur mit Blick auf die Größe des Unternehmens die Delegationsstufe geben, auf der der Arbeitnehmer Führungsfunktionen in Stab oder Linie wahrnimmt, sowie der Grad seiner konkreten Einbindung in Pläne und Richtlinien, Genehmigungsvorbehalte und Rechenschaftspflichten gegenüber höheren Vorgesetzten (BAG Urteil vom

1. Oktober 2001 - 2 AZR 358/00 - EzA § 5 BetrVG 1972 Nr. 64). Randnummer 23 Frau E ist Leiterin Business Development und Marketing. Sie besitzt fachliche Entscheidungsbefugnisse für das Unternehmen in K und die Filialen C und H. Sie verantwortet das gesamte Marketing, Akquisitions- und Öffentlichkeitsarbeit und ist budgetverantwortlich. Wie groß ihre Abteilung ist, welche Aktivitäten im einzelnen entfaltet werden und wie hoch das Budget in diesem Bereich ist, wird jedoch nicht mitgeteilt und ergibt sich auch nicht aus der Arbeitsplatzbeschreibung. Die Leiterin eines Marketingteams ist grundsätzlich keine leitende Angestellte. Inwiefern ihre Marketing- und Akquisitionsaktivitäten Unternehmensrang haben, lässt sich nicht feststellen. Randnummer 24 Zum Rechtsverhältnis mit Frau D behauptet die Arbeitgeberin, es handele sich um einen Dienstvertrag, nachdem diese zuvor ein sechsmonatiges Praktikum absolviert hat und ein weiteres Jahr in einem befristeten Arbeitsverhältnis zur Arbeitgeberin stand. Sie war tätig im Bereich Marketing und Kommunikation. Eine Verlängerung wurde aufgrund von Vorgaben der Muttergesellschaft nicht durchgeführt. Inwiefern sich ihr Aufgabenbereich geändert hat, wird nicht mitgeteilt. Inwiefern sie hinsichtlich einer Tätigkeit, die zuvor im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses verrichtet wurde, nun weisungsfrei und persönlich unabhängig tätig werde und nicht in den Betrieb eingegliedert sei, wird aus dem Vorbringen der Arbeitgeberin nicht deutlich. Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich vom Rechtsverhältnis eines freien Dienstnehmers oder Werkunternehmers durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit bei der Erbringung der Dienst- oder Werkleistung. Arbeitnehmer ist, wer weisungsgebunden vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von seinem Vertragspartner bestimmten Arbeitsorganisation erbringt. Selbständig ist, wer im wesentlichen seine Tätigkeit frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Fehlt es daran, so liegt in der Regel ein Arbeitsverhältnis vor (Hess. LAG Urteil vom
2. Oktober 1998 - 9 Sa 1068/98 - NZA-RR 1999, 435). Eindeutige Feststellungen sind aufgrund der Vorbringens der Arbeitgeberin nicht möglich. Randnummer 25 Diese Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei, § 12 Abs. 5 ArbGG. Ein Rechtsmittel gegen diese Entscheidung ist nicht gegeben, § 92 Abs. 1 Satz 3 in Verbindung mit § 85 Abs. 2 ArbGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190001886