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Hessisches Landesarbeitsgericht 15. Kammer 15 Sa 2072/04 Urteil Ordentliche Änderungskündigung - Überprüfung der Unternehmerentscheidung § 2 KSchG, §

Ordentliche Änderungskündigung - Überprüfung der Unternehmerentscheidung Leitsatz Zur Überprüfung der Unternehmerentscheidung Verfahrensgang vorgehend ArbG Frankfurt,

  1. Oktober 2004, 17/18 Ca 3544/04, Urteil nachgehend BAG,
  2. März 2007, 2 AZR 103/06, Urteil: Zurückweisung Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom
  3. Oktober 2004 - 17/18 Ca 3544/04 - wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Änderungskündigung. Randnummer 2 Der am .... Dezember 1968 geborene geschiedene Kläger ist bei der Beklagten seit dem
  4. Oktober 1996 als Frachtchecker beschäftigt. Das Bruttomonatsgehalt des Klägers betrug im Juni 2004 2.740,84 EUR. In dem schriftlichen Arbeitsvertrag, wegen dessen weiterer Einzelheiten auf die zu den Gerichtsakten gereichte Kopie (Blatt 6 f. d. A.) verwiesen wird, heißt es u. a.: „Ihr Arbeitsverhältnis richtet sich nach den Bestimmungen des Bundesmanteltarifvertrages für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe (BMT-G Ausgabe Hessen) einschließlich der für die A. geltenden Zusatzbestimmungen, den betriebsüblichen Regelungen und den Dienstvorschriften." Randnummer 3 Die Beklagte beschäftigt regelmäßig etwa 13.000 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Sie betrieb u. a. die Abfertigung von Luftfracht am Flughafen B. in der Abteilung Bodenverkehrsdienste – Fracht (BVD-F), in der ca. 600 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer – darunter der Kläger – beschäftigt waren. Die Beklagte nahm in dieser Abteilung zum einen mit eigenem Personal die von Frachtführern im Auftrag von Luftverkehrsgesellschaften angelieferte Luftfracht entgegen, lagerte sie zwischen, kommissionierte die Luftfracht nach Angaben der Luftverkehrsgesellschaft, verwog sie und stellte sie zur Verladung in Flugzeuge bereit (so genannter Export). Zum anderen übernahm die Beklagte Luftfracht auf Paletten oder in Containern von Luftverkehrsgesellschaften, die aus Flugzeugen entladen worden war. Die Beklagte lagerte auch diese Fracht vorübergehend ein, bis sie von einem Frachtführer oder einem Endkunden der Luftverkehrsgesellschaft abgeholt wurde (so genannter Import). Zu der Tätigkeit der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in der Abteilung BVD-F gehörte weder die Verladung der Fracht in die Flugzeuge noch die Entladung der Flugzeuge. Für diese Flugzeugabfertigung bestand und besteht bei der Beklagten eine eigene Abteilung. Randnummer 4 Die Abteilung BVD-F besaß eine große Halle auf dem Flughafengelände mit Lager- und Büroraum sowie eine Wiegestation direkt vor der Halle zwischen der Halle und dem Vorfeld mit Büro- und Unterkunftscontainern. Sie besaß Flurförderfahrzeuge, insbesondere Gabelstapler zum Transport von Packstücken, Paletten und Containern vornehmlich innerhalb der Halle, Lagereinrichtungen in der Halle sowie eine übliche Büroausstattung und ein EDV-System zur administrativen Abwicklung der Frachtabfertigung. Randnummer 5 Am
  5. April 2003 beschloss der Vorstand der Beklagten zur Vermeidung sich erhöhender Verluste, den Bereich BVD-F in die hundertprozentige Tochter der Beklagten C. zu verlagern. Während die Beklagte durch Verbandsmitgliedschaft an den BAT und den BMT-G gebunden ist und mit allen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern in den Arbeitsverträgen die Geltung dieser Tarifwerke zwecks Gleichstellung vereinbart, unterliegt die Tochtergesellschaft nicht diesen Bindungen und kann daher auf dem Markt kostengünstiger auftreten. Der konzerninternen Verlagerung stimmte der Aufsichtsrat am
  6. September 2003 zu. Auf Grund der innerbetrieblichen Diskussion und der Verhandlungen mit dem Betriebsrat zeichnete sich jedoch ab, dass die Mehrzahl der Beschäftigten der Abteilung BVD-F einem Betriebsübergang widersprechen werde. Die Beklagte richtete daher in dem Bereich Bodenverkehrsdienste die neue Abteilung Frachtservice ein (BVD-FS). In dieser Abteilung sollten die Beschäftigten aus der Abteilung BVD-F aufgefangen werden, die einem Betriebsübergang widersprechen würden. Die in der neuen Abteilung BVD-FS beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer sollten dann im Wege der Arbeitnehmerüberlassung bei der C: eingesetzt werden. Zwischenzeitlich hat die C. umfirmiert und heißt heute D.. Randnummer 6 Mit Schreiben vom
  7. Oktober 2003 (Blatt 25 ff. d. A.) unterrichtete die Beklagte den Kläger und alle anderen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Abteilung BVD-F über den bevorstehenden Betriebsübergang. Der Kläger widersprach – wie 544 weitere Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer – dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die Tochtergesellschaft (vgl. Kopie der Erklärung des Klägers vom
  8. Dezember 2003, Blatt 36 d. A.). Randnummer 7 Unter dem Datum des
  9. Dezember 2003 schlossen der D. , dessen Mitglied die Beklagte ist, und E. , vertreten durch die Landesbezirksleitung F. , die Tarifvertragliche Vereinbarung Nr. 741 ab. Dabei handelt es sich um eine Sonderregelung zum Bundesangestelltentarifvertrag (BAT) und zum BMT-G für die Beschäftigten der Abteilung Frachtservice bei der Beklagten. Dieser Tarifvertrag gilt für alle Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer, die dem Übergang ihres Arbeitsverhältnisses auf die Tochtergesellschaft widersprochen haben. Er sieht u. a. vor, dass die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer verpflichtet sind, ihre Arbeitsaufgaben bei einem Entleiherbetrieb wahrzunehmen. Nach diesem Tarifvertrag ist die Vergütung bei einer Beschäftigung in der Abteilung Frachtservice (BVD-FS) geringer als bisher. Randnummer 8 Unter dem Datum des
  10. Dezember 2003 erteilte das Landesarbeitsamt G. der Beklagten die Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Überlassung von Arbeitnehmern. Randnummer 9 Mit Schreiben vom
  11. März 2004 hörte die Beklagte den bei ihr gebildeten Betriebsrat zur beabsichtigten Änderungskündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger an. Gleichzeitig beantragte die Beklagte die Zustimmung des Betriebsrates zu einer mit der Änderungskündigung beabsichtigten Versetzung. Wegen der Einzelheiten des Anhörungsschreibens wird auf die zu den Gerichtsakten gereichte Kopie (Blatt 21 bis 24 d. A.) Bezug genommen. Das Anhörungsschreiben ging dem Betriebsrat am
  12. März 2004 zu. Randnummer 10 Der Betriebsrat widersprach der Kündigung mit Schreiben vom
  13. März 2004 (Kopie Blatt 13 f. d. A.), der Beklagten zugegangen am selben Tage. Randnummer 11 Mit Schreiben vom
  14. März 2004 (Kopie Blatt 8 bis 11 d. A.) kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis zum
  15. Juni
  16. Gleichzeitig bot sie dem Kläger die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in der Abteilung Frachtservice zu den entsprechend der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 741 geänderten Bedingungen ab dem
  17. Juli 2004 an. Das Kündigungsschreiben ging dem Kläger am
  18. März 2004 zu. Randnummer 12 Der Kläger nahm das Angebot mit Schreiben vom
  19. März 2004 (Kopie der Abschrift Blatt 12 d. A.) unter dem Vorbehalt an, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist. Randnummer 13 Die Beklagte übertrug durch eine vertragliche Vereinbarung sämtliche Betriebsmittel der Abteilung BVD-F mit Wirkung zum
  20. Juli 2004 auf die D. . Zum gleichen Zeitpunkt wurden sämtliche Kundenverträge der Frachtabteilung auf diese Tochtergesellschaft übertragen. Der bisherige Leiter der Frachtabfertigung, Herr H. , ist nunmehr Geschäftsführer der D. . Die Halle mit dem Lagerraum und dem Büroraum sowie die außerhalb der Halle gelegene Wiegestation nebst Büro und Unterkunftscontainer gingen in den Besitz dieser Gesellschaft über. Die bisherige Frachtabteilung BVD-F existiert nicht mehr, die Organisation ist aufgelöst, es existieren bei der Beklagten keine Betriebsmittel und keine Kundenbeziehungen mehr. Randnummer 14 Der Kläger hat die Änderungskündigung für sozial ungerechtfertigt gehalten. Wegen der weiteren Einzelheiten seines erstinstanzlichen Vorbringens wird auf die Klageschrift (Blatt 1 ff. d. A.) und den Schriftsatz vom
  21. September 2004 (Blatt 87 ff. d. A.) Bezug genommen. Randnummer 15 Der Kläger hat daher auf die am
  22. April 2004 beim Arbeitsgericht eingegangene und der Beklagten am
  23. April 2004 zugestellte Klage beantragt, festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung vom
  24. März 2004 unwirksam ist. Randnummer 16 Die Beklagte hat demgegenüber beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 17 Wegen der weiteren Einzelheiten ihres Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom
  25. Juni 2004 (Blatt 19 f. d. A.),
  26. Juli 2004 (Blatt 43 ff. d. A.) und
  27. September 2004 (Blatt 90 ff. d. A.), jeweils nebst Anlagen, verwiesen. Randnummer 18 Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom
  28. Oktober 2004 (Blatt 99 bis 111 d. A.) die Klage abgewiesen, die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger auferlegt und den Wert des Streitgegenstandes auf 8.223,00 EUR festgesetzt. Auf dieses Urteil wird zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes und bezüglich der Entscheidungsgründe Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat das Vorliegen dringender betrieblicher Erfordernisse bejaht. Aufgrund einer unternehmerischen Entscheidung der Beklagten sei der Arbeitsplatz des Klägers entfallen, und die Möglichkeit der Beschäftigung des Klägers auf einem anderen freien gleichwertigen Arbeitsplatz sei unstreitig nicht gegeben gewesen. Auch scheitere die Wirksamkeit der Kündigung nicht an einer fehlerhaften Sozialauswahl, tarifrechtliche Bedenken bestünden nicht. Randnummer 19 Das Urteil des Arbeitsgerichts ist dem Kläger am
  29. November 2004 zugestellt worden. Die dagegen gerichtete Berufung des Klägers ist am
  30. November 2004 beim Landesarbeitsgericht eingegangen, die zugehörige Berufungsbegründung am
  31. Januar
  32. Randnummer 20 Der Kläger hält das Urteil des Arbeitsgerichts für unzutreffend. Das Verhalten der Beklagten sei rechtsmissbräuchlich, da sie selbst den entstandenen Arbeitnehmerüberhang provoziert habe, um so um ungünstigere Konditionen für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer durchsetzen zu können. Außerdem hätten Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten existiert. Es habe eine freie Stelle als Vorfeldaufsicht gegeben, daneben habe es im Bereich des Bodenverkehrsdienstes freie und vergleichbare Arbeitsplätze gegeben, ebenso im Bereich Fluggastkontrolle oder in der Schlosserei. Schließlich habe die Beklagte zu Unrecht keine Sozialauswahl durchgeführt. Für den weiteren Vortrag des Klägers im Berufungsrechtszug wird Bezug genommen auf den Schriftsatz vom
  33. Januar 2005 (Blatt 124 bis 137 d. A.). Randnummer 21 Der Kläger beantragt daher, das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main - 17/18 Ca 3544/04 - vom
  34. Oktober 2004 abzuändern und festzustellen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Änderungskündigung der Beklagten vom
  35. März 2004 unwirksam ist. Randnummer 22 Demgegenüber beantragt die Beklagte, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 23 Die Beklagte verteidigt unter Auseinandersetzung mit dem zweitinstanzlichen Klägervortrag das angefochtene Urteil. Sie hält ihr Vorgehen für korrekt und nicht rechtsmissbräuchlich. Freie und für den Kläger geeignete Arbeitsplätze habe es nicht gegeben. Für die weiteren Details des Beklagtenvortrags in der Berufungsinstanz (einschließlich der Beweisangebote) wird Bezug genommen auf den Schriftsatz vom
  36. März 2005 mit Anlagen (Blatt 144 bis 156 d. A.). Entscheidungsgründe Randnummer 24 Die Berufung des Klägers erweist sich als unbegründet: Die Klage ist unbegründet. Die zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsbedingungen sind durch die Änderungskündigung vom
  37. März 2004 entsprechend den in der Änderungskündigung genannten Bedingungen und zum darin genannten Zeitpunkt geändert worden. Die Änderungskündigung ist nicht sozial ungerechtfertigt (§ 2 Satz 1, § 1 Abs. 2 KSchG). Randnummer 25 Auf Grund der Dauer des Arbeitsverhältnisses und der Zahl der bei der Beklagten beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer findet das Kündigungsschutzgesetz Anwendung (§§ 1 Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG). Nimmt der Arbeitnehmer – wie hier – das Änderungsangebot des Arbeitgebers rechtzeitig unter Vorbehalt an, so hängt die Wirksamkeit der Änderungskündigung von der sozialen Rechtfertigung der angebotenen Vertragsänderung ab. Randnummer 26 Aus der Verweisung in § 2 Satz 1 KSchG auf § 1 Abs. 2 und 3 KSchG folgt, dass für die Vertragsänderung ein Grund in der Person oder im Verhalten des Arbeitnehmers oder ein dringendes betriebliches Erfordernis – nur darum geht es hier – vorliegen muss. Darüber hinaus ist das Änderungsangebot des Arbeitgebers daran zu messen, ob der Arbeitgeber sich bei einem an sich anerkennenswerten Grund zur Änderungskündigung darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. BAG Urteil vom
  38. März 1991 - 2 AZR 582/90– NZA 1992, 120; BAG Urteil vom
  39. November 2000 – 2 AZR 547/99– NZA 2001, 492; BAG Urteil vom
  40. September 2001 – 2 AZR 236/00– NZA 2002, 750, alle m. w. N.). Dies beruht auf dem das gesamte Kündigungsrecht beherrschenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. BAG Urteil vom
  41. Juli 2003 – 2 AZR 617/02– DB 2004, 655; vgl. auch BAG Urteil vom
  42. April 2005 – 2 AZR 244/04– EzA-Schnelldienst Nr. 20/2005, S. 6 = DB 2005, 2250 ). Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrages den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen (BAG Urteil vom
  43. Juli 2003, a.a.O.; vgl. weiter KR-Rost,
  44. Aufl., § 2 KSchG, Rz. 106 d). Bei einer vom Arbeitgeber angestrebten Änderung von Tätigkeit und Vergütung muss die Vergütungsänderung nur dann nicht selbstständig gerechtfertigt sein, wenn sich die Höhe der Vergütung aus einem Vergütungssystem, etwa einem Lohn- und Gehaltstarifvertrag ergibt, mit dem für die Eingruppierung maßgeblich auf die jeweiligen Tätigkeitsmerkmale abgestellt wird (BAG Urteil vom
  45. Oktober 2000 – 2 AZR 465/99– NZA 2001, 437, unter II.
  46. c) dd) der Gründe; KR-Rost, a.a.O.). Randnummer 27 Unter Zugrundelegung dieser Rechtsgrundsätze hält die Änderungskündigung der Beklagten einer gerichtlichen Prüfung stand. Sie ist sozial gerechtfertigt i. S. v. §§ 2 Satz 1 i. V. m. 1 Abs. 2 KSchG. Es liegen dringende betriebliche Erfordernisse vor, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers zu den alten Arbeitsbedingungen entgegenstehen. Dringende betriebliche Erfordernisse sind gegeben. Die Beklagte hat sich zu einer organisatorischen Maßnahme entschlossen, deren Umsetzung das Bedürfnis für die weitere Beschäftigung des Klägers entfallen ließ (BAG Urteil vom
  47. Januar 1998 – 8 AZR 243/95– NZA 1998, 536 m. w. N.; vgl. auch BAG Urteil vom
  48. Dezember 2004 – 2 AZR 66/04– NZA 2005, 761; zu II
  49. b) aa) der Gründe). Die bisherige Abteilung BVD-F, in der der Kläger beschäftigt war, ist aufgegeben und auf eine Tochtergesellschaft übertragen worden, und zwar zum
  50. Juli
  51. Wegen der Stilllegung dieser Abteilung sind die Arbeitsplätze im Bereich Bodenverkehrsdienste - Fracht bei der Beklagten entfallen. Dass diese Arbeitsplätze bei der Tochtergesellschaft weiter bestehen, ist ohne Belang, da der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Tochtergesellschaft wirksam widersprochen hat. Bezüglich des Widerspruchs ist nicht nach einem sachlichen Grund zu fragen (BAG Urteil vom
  52. September 2004 – 8 AZR 462/03– BB 2005, 605); selbst wenn man von einem kollektiven Widerspruch ausgehen wollte, ist dieser nicht gem. § 242 BGB rechtsmissbräuchlich (näher dazu BAG Urteil vom
  53. September 2004, a.a.O.), da es an diesbezüglichem Vortrag der Beklagten fehlt. Randnummer 28 Diese Entscheidung der Beklagten ist nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder wirtschaftliche Zweckmäßigkeit zu kontrollieren. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Berufungskammer folgt, vermögen die Arbeitsgerichte eine Unternehmerentscheidung nur darauf zu überprüfen, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG Urteil vom
  54. April 1987, 2 AZR 184/86, BAGE 55, 262; weiter ausführlich – auch unter Einbeziehung der verfassungsrechtlichen Aspekte –BAG Urteil vom
  55. September 2002 – 2 AZR 636/01– AP Nr. 124 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung). Dafür liegen keine Anhaltspunkte vor. Zwar mag es sein, dass die Beklagte wirtschaftlich auch in der Lage gewesen wäre, die Abteilung BVD-F wie bisher fortzuführen. Die Entscheidung hierüber obliegt jedoch nicht den Gerichten für Arbeitssachen (BAG Urteil vom
  56. September 2002, a.a.O.). Vielmehr hat der Unternehmer selbst zu entscheiden, wie er seinen Betrieb organisiert. Das gilt bis zu den angesprochenen Grenzen offenbarer Unsachlichkeit, Unvernünftigkeit und Willkür, für deren Überschreiten der Vortrag des Klägers nichts Tragfähiges ergibt. Randnummer 29 Die Maßnahme der Beklagten erweist sich auch nicht aus den von der Berufung angeführten Gründen als missbräuchlich. Randnummer 30 Es lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte die Auslagerung einer Abteilung auf die Tochtergesellschaft nur vorgenommen hätte, um so „auf Umwegen" eine Reduzierung der Vergütung von bei ihr beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern zu erreichen. Die Beklagte hat sich vielmehr aus dem Grunde, in dem entsprechenden Teilbereich weiter wettbewerbsfähig sein zu können, zu der Auslagerung der Abteilung auf die Tochtergesellschaft entschlossen. Dies geschah vor dem Hintergrund, dass – dies ist in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer unstreitig geworden – eine Quersubventionierung aus europarechtlichen Gründen nicht möglich ist. Dabei war und ist diese Tochtergesellschaft eigenständig und auch mit eigenen Arbeitnehmern tätig. Wenn dann die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer weit überwiegend dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die Tochtergesellschaft widersprechen, lässt sich der Beklagten nicht der Vorwurf machen, sie habe den Arbeitskräfteüberhang provoziert. Es ist im Gegenteil zu begrüßen, dass die Beklagte im Hinblick auf die zu erwartende Situation Vorkehrungen getroffen hat und im Zusammenwirken mit den Tarifvertragsparteien eine Möglichkeit gesucht und gefunden hat, allen widersprechenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern trotz des unstreitig erfolgten Teil-Betriebsübergangs – dazu wird Bezug genommen auf die Seiten 8 bis 9 des angefochtenen Urteils (Blatt 106/107 d. A.) – und trotz des Widerspruchs den Arbeitsplatz (wenngleich mit herabgesetzter Vergütung) zu erhalten. Randnummer 31 Damit liegt gerade kein Umgehungstatbestand vor, wie er der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom
  57. September 2002 (a.a.O.) zugrunde lag, und es ist nicht erkennbar, dass mit dem von der Beklagten gewählten Weg der verfassungsrechtlich geforderte Bestandsschutz unangemessen zurückgedrängt würde. Dies gilt auch angesichts der Tatsache – im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer unstreitig geworden –, dass sich die Beklagte als Teil des mit dem Betriebsrat und den Tarifvertragsparteien ausgehandelten Gesamtpakets an den Lohnkosten der I. beteiligt. Randnummer 32 Die Beklagte hat, wie schon angesprochen, ein von der Rechtsordnung gebilligtes Ziel verfolgt. Sie hat sich dabei eines legitimen Mittels bedient und hat erst veranlasst durch die Aussicht, dass die Mehrzahl der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer dem beabsichtigten Teil-Betriebsübergang widersprechen würde, einen Ausweg gesucht und – auch mit Hilfe der Tarifvertragsparteien – gefunden und damit auch dem in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom
  58. September 2002 (a.a.O.) in den Vordergrund gerückten Bestandsschutzinteresse der Arbeitnehmer Rechnung getragen. Dieser Hintergrund verbietet es zugleich, auf die Maßstäbe zurückzugreifen, die das Bundesarbeitsgericht für Änderungskündigungen zur Entgeltreduzierung entwickelt hat (vgl. dazu etwa BAG Urteil vom
  59. September 2001 – 2 AZR 236/00– NZA 2002, 750).Die Kündigung verstößt auch nicht gegen § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 b KSchG. Zwischen den Parteien ist nach der Feststellung des Arbeitsgerichts unstreitig, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung kein anderer freier gleichwertiger Arbeitsplatz im Betrieb der Beklagten vorhanden war, auf dem der Kläger hätte weiterbeschäftigt werden können. Eine diesbezügliche Tatbestandsberichtigung ist nicht erfolgt. Es wäre daher Sache des Klägers gewesen, für seinen damit neuen (bestrittenen) Vortrag in der Berufungsinstanz zu dieser Frage Beweis anzubieten, woran es jedoch trotz entsprechenden Hinweises in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer fehlt. Auf die Frage einer möglichen Verletzung der Auswahlgrundsätze bei der Besetzung freier Stellen kann es damit nicht mehr ankommen. Randnummer 33 Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert schließlich nicht an einer fehlerhaften Sozialauswahl. Randnummer 34 Zwar hat der Kläger nunmehr in zweiter Instanz Bereiche benannt, die aus seiner Sicht als vergleichbar in Betracht kommen. Doch ist die Beklagte dem substantiiert und unter Beweisantritt entgegen getreten. Sie hat im Rahmen ihrer Ausführungen zur Frage der freien Arbeitsplätze – auch der Kläger hatte seine Darlegungen zur Sozialauswahl verknüpft mit dem Vortrag zu den freien Arbeitsplätzen – im Detail ausgeführt, dass und warum Vergleichbarkeit nicht gegeben ist (insbesondere im Hinblick auf die Vergütungshöhe und/oder die Qualifikation des Klägers bzw. auf das vom Arbeitgeber festzulegende Anforderungsprofil). Es wäre dann Sache des Klägers gewesen, dazu Stellung zu nehmen und (unter Beweisantritt) jedenfalls weiteren und näheren Vortrag dazu zu halten, dass dieser Vortrag unzutreffend sein soll (vgl. grundsätzlich dazu KR-Etzel,
  60. Aufl., § 1 KSchG Rz. 687 f. mit weit. Nachw.). Hieran indes fehlt es. Randnummer 35 Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht folglich in der Abteilung BVD-FS fort. Für diese Beschäftigung gelten auf der Basis der Bezugnahme im Arbeitsvertrag die speziellen Regelungen der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 741 vom
  61. Dezember 2003, wie das Arbeitsgericht zutreffend ausgeführt hat. Weitere Ausführungen dazu erübrigen sich, da insoweit keine durchgreifenden Bedenken ersichtlich sind und es bezüglich der Anwendbarkeit und Wirksamkeit der zitierten Tarifvertraglichen Vereinbarung keine Angriffe der Berufung gibt. Randnummer 36 Der Kläger hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Randnummer 37 Die Revision gegen dieses Urteil wird wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190001922

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