Ordentliche Änderungskündigung - Überprüfung der Unternehmerentscheidung Verfahrensgang vorgehend ArbG Frankfurt, 20. Oktober 2004, 17/18 Ca 3542/04, Urteil nachgehend BAG, 29. März 2007, 2 AZR 31/06,

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G Nr. 54). Darüber hinaus ist das Änderungsangebot des Arbeitgebers daran zu messen, ob der Arbeitgeber sich bei einem an sich anerkennenswerten Grund zur Änderungskündigung darauf beschränkt hat, nur solche Änderungen vorzuschlagen, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts: vgl. dazu BAG Urteil vom 15. März 1991 - 2 AZR 582/90 - NZA 1992, 120; BAG Urteil vom 23. November 2000 - 2 AZR 547/99 - NZA 2001, 492; BAG Urteil vom 27. September 2001 - 2 AZR 236/00 - NZA 2002, 750; BAG Urteil vom 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/

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G Nr. 54, alle mit weit. Nachw.). Dies beruht auf dem das gesamte Kündigungsrecht beherrschenden Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (vgl. BAG Urteil vom 03. Juli 2003 - 2 AZR 617/02 - DB 2004, 655; vgl. auch BAG Urteil vom 21. April 2005 - 2 AZR 244/

-Schnelldienst Nr. 20/2005, S. 6 = DB 2005, 2250 und BAG Urteil vom 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/

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G Nr. 54). Die Änderungen müssen geeignet und erforderlich sein, um den Inhalt des Arbeitsvertrages den geänderten Beschäftigungsmöglichkeiten anzupassen. Diese Voraussetzungen müssen für alle Vertragsänderungen vorliegen (BAG Urteil vom 03. Juli 2003, a.a.O; BAG Urteil vom 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/

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G Nr. 54; vgl. weiter KR-Rost,

1. Aufl., § 2 KSchG, Rz. 106 d). Ausgangspunkt ist dabei die bisherige vertragliche Regelung, was bedeutet: Die angebotenen Änderungen dürfen sich nicht weiter vom Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses entfernen, als dies zur Erreichung des angestrebten Zieles erforderlich ist (BAG Urteil vom
2. Juni 2005 - 2 AZR 642/

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G Nr. 54). Bei einer vom Arbeitgeber angestrebten Änderung von Tätigkeit und Vergütung muss die Vergütungsänderung nur dann nicht selbstständig gerechtfertigt sein, wenn sich die Höhe der Vergütung aus einem Vergütungssystem, etwa einem Lohn- und Gehaltstarifvertrag ergibt, mit dem für die Eingruppierung maßgeblich auf die jeweiligen Tätigkeitsmerkmale abgestellt wird (BAG Urteil vom 18. Oktober 2000 - 2 AZR 465/99 - NZA 2001, 437, unter II. 1. c) dd) der Gründe; BAG Urteil vom 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/

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G Nr. 54; KR-Rost, a.a.O.). Randnummer 28 Unter Zugrundelegung dieser Rechtsgrundsätze hält die Änderungskündigung der Beklagten einer gerichtlichen Prüfung stand. Sie ist sozial gerechtfertigt i. S. v. §§ 2 Satz 1 i. V. m. 1 Abs. 2 KSchG. Es liegen dringende betriebliche Erfordernisse vor, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers zu den alten Arbeitsbedingungen entgegenstehen, und die angebotenen neuen Arbeitsbedingungen sind vom Kläger billigerweise hinzunehmen. Randnummer 29 Dringende betriebliche Erfordernisse im genannten Sinne sind gegeben. Die Beklagte hat sich zu einer organisatorischen Maßnahme entschlossen, deren Umsetzung das Bedürfnis für die weitere Beschäftigung des Klägers zu den bisherigen Bedingungen entfallen ließ (BAG Urteil vom 22. Januar 1998 - 8 AZR 243/95 - NZA 1998, 536 m. w. N.; vgl. auch BAG Urteil vom 16. Dezember 2004 - 2 AZR 66/04 - NZA 2005, 761; zu II 2. b) aa) der Gründe; vgl. auch BAG Urteil vom 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/

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G Nr. 54, zu B. I.

1. a) der Gründe). Randnummer 30 Die bisherige Abteilung BVD-F, in der der Kläger beschäftigt war, ist aufgegeben und auf eine Tochtergesellschaft übertragen worden, und zwar zum
2. Juli
3. Wegen der Stilllegung dieser Abteilung sind die Arbeitsplätze im Bereich Bodenverkehrsdienste - Fracht bei der Beklagten entfallen. Dass diese Arbeitsplätze bei der Tochtergesellschaft weiter bestehen bzw. weiter bestehen könnten, ist ohne Belang, da der Kläger dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die Tochtergesellschaft wirksam widersprochen hat. Bezüglich des Widerspruchs ist nicht nach einem sachlichen Grund zu fragen (BAG Urteil vom
4. September 2004 - 8 AZR 462/03 - BB 2005, 605); selbst wenn man von einem kollektiven Widerspruch ausgehen wollte, ist dieser nicht gem. § 242 BGB rechtsmissbräuchlich (näher dazu BAG Urteil vom
5. September 2004, a.a.O.), da es dazu an diesbezüglichem Vortrag der Beklagten fehlt. Randnummer 31 Diese Entscheidung der Beklagten ist nicht auf ihre sachliche Rechtfertigung oder wirtschaftliche Zweckmäßigkeit zu kontrollieren. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, der die Berufungskammer folgt, vermögen die Arbeitsgerichte eine Unternehmerentscheidung nur darauf zu überprüfen, ob sie offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist (BAG Urteil vom
6. April 1987, 2 AZR 184/86, BAGE 55, 262; weiter ausführlich - auch unter Einbeziehung der verfassungsrechtlichen Aspekte - BAG Urteil vom
7. September 2002 - 2 AZR 636/01 - AP Nr. 124 zu § 1 KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung) und ob sie ursächlich für den vom Arbeitgeber geltend gemachten Änderungsbedarf ist (BAG Urteil vom
8. Juni 2005 - 2 AZR 642/

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G Nr. 54, zu B. I.

1. a) der Gründe mit weit. Nachw.). Dafür liegen keine Anhaltspunkte vor. Zwar mag es sein, dass die Beklagte wirtschaftlich auch in der Lage gewesen wäre, die Abteilung BVD-F wie bisher fortzuführen. Die Entscheidung hierüber obliegt jedoch nicht den Gerichten für Arbeitssachen (etwa BAG Urteil vom
2. September 2002, a.a.O.). Vielmehr hat der Unternehmer selbst zu entscheiden, wie er seinen Betrieb organisiert. Das gilt bis zu den angesprochenen Grenzen offenbarer Unsachlichkeit, Unvernünftigkeit und Willkür, für deren Überschreiten der Vortrag des grundsätzlich und auch hier insoweit darlegungspflichtigen (dazu BAG Urteil vom
3. Juni 2005 - 2 AZR 642/

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G Nr. 54, zu B. I.

1. a) der Gründe) Klägers nichts Tragfähiges ergibt. Randnummer 32 Die Maßnahme der Beklagten erweist sich auch nicht aus den von der Berufung angeführten Gründen als missbräuchlich. Randnummer 33 Es lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagte die Auslagerung einer Abteilung auf die Tochtergesellschaft nur vorgenommen hätte, um so „auf Umwegen" eine Reduzierung der Vergütung von bei ihr beschäftigten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern zu erreichen. Die Beklagte hat sich vielmehr aus dem Grunde, in dem entsprechenden Teilbereich weiter wettbewerbsfähig sein zu können, zu der Auslagerung der Abteilung auf die Tochtergesellschaft entschlossen. Dies geschah vor dem Hintergrund, dass - dies ist in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer unstreitig geworden - eine Quersubventionierung aus europarechtlichen Gründen nicht möglich ist. Dabei war und ist diese Tochtergesellschaft eigenständig und auch mit eigenen Arbeitnehmern tätig. Wenn dann die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer weit überwiegend dem Übergang ihrer Arbeitsverhältnisse auf die Tochtergesellschaft widersprechen, lässt sich der Beklagten nicht der Vorwurf machen, sie habe den Arbeitskräfteüberhang provoziert. Es ist im Gegenteil zu begrüßen, dass die Beklagte im Hinblick auf die zu erwartende Situation Vorkehrungen getroffen hat und im Zusammenwirken mit den Tarifvertragsparteien eine Möglichkeit gesucht und gefunden hat, allen widersprechenden Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern trotz des unstreitig erfolgten Teil-Betriebsübergangs - dazu wird Bezug genommen auf die Seiten 8 bis 9 des angefochtenen Urteils (Blatt 106/107 d. A.) - und trotz des Widerspruchs den Arbeitsplatz (wenngleich mit herabgesetzter Vergütung) zu erhalten. Randnummer 34 Damit liegt gerade kein Umgehungstatbestand vor, wie er der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom
2. September 2002 (a.a.O.) zugrunde lag, und es ist nicht erkennbar, dass mit dem von der Beklagten gewählten Weg der verfassungsrechtlich geforderte Bestandsschutz unangemessen zurückgedrängt würde. Dies gilt auch angesichts der Tatsache - im Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer unstreitig geworden -, dass sich die Beklagte als Teil des mit dem Betriebsrat und den Tarifvertragsparteien ausgehandelten Gesamtpakets an den Lohnkosten der J. beteiligt. Randnummer 35 Die Beklagte hat, wie schon angesprochen, ein von der Rechtsordnung gebilligtes Ziel verfolgt. Sie hat sich dabei eines legitimen Mittels bedient und hat erst veranlasst durch die Aussicht, dass die Mehrzahl der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer dem beabsichtigten Teil-Betriebsübergang widersprechen würde, einen Ausweg gesucht und - auch mit Hilfe der Tarifvertragsparteien - gefunden und damit auch dem in der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom
3. September 2002 (a.a.O.) in den Vordergrund gerückten Bestandsschutzinteresse der Arbeitnehmer Rechnung getragen. Dieser Hintergrund verbietet es zugleich, auf die Maßstäbe zurückzugreifen, die das Bundesarbeitsgericht für Änderungskündigungen zur Entgeltreduzierung entwickelt hat (vgl. dazu etwa BAG Urteil vom
4. September 2001 - 2 AZR 236/00 - NZA 2002, 750; vgl. dazu auch BAG Urteil vom
5. Juni 2005 - 2 AZR 642/

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G Nr. 54 mit weit. Nachw.). Randnummer 36 Die Kündigung verstößt auch nicht gegen § 1 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 b KSchG. Zwischen den Parteien ist nach der Feststellung des Arbeitsgerichts unstreitig, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung kein anderer freier gleichwertiger Arbeitsplatz im Betrieb der Beklagten vorhanden war, auf dem der Kläger hätte weiterbeschäftigt werden können; eine Beschäftigungsmöglichkeit habe nur in der Abteilung BVD-FS bestanden. Eine diesbezügliche Tatbestandsberichtigung ist nicht erfolgt. Es wäre daher Sache des Klägers gewesen, für seinen damit neuen Vortrag in der Berufungsinstanz zu dieser Frage Beweis anzubieten, woran es jedoch trotz entsprechenden Hinweises in der mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer fehlt. Auf die Frage einer möglichen Verletzung der Auswahlgrundsätze bei der Besetzung freier Stellen kann es damit nicht mehr ankommen. Randnummer 37 Die Wirksamkeit der Kündigung scheitert schließlich nicht an einer fehlerhaften Sozialauswahl. Randnummer 38 Zwar hat der Kläger nunmehr in zweiter Instanz Bereiche benannt, die aus seiner Sicht als vergleichbar in Betracht kommen. Doch ist die Beklagte dem substantiiert und unter Beweisantritt entgegen getreten. Sie hat im Rahmen ihrer Ausführungen zur Frage der freien Arbeitsplätze - auch der Kläger hatte seine Darlegungen zur Sozialauswahl verknüpft mit dem Vortrag zu den freien Arbeitsplätzen - im Detail ausgeführt, dass und warum Vergleichbarkeit nicht gegeben ist (im Hinblick auf die Vergütungshöhe und/oder die Qualifikation des Klägers bzw. auf das vom Arbeitgeber festzulegende Anforderungsprofil). Es wäre dann Sache des Klägers gewesen, dazu Stellung zu nehmen und (unter Beweisantritt) jedenfalls weiteren und näheren Vortrag dazu zu halten, dass dieser Vortrag unzutreffend sein soll (vgl. grundsätzlich dazu KR-Etzel, 7. Aufl., § 1 KSchG Rz. 687 mit weit. Nachw.). Hieran indes fehlt es. Randnummer 39 Im Übrigen sind die dem Kläger angebotenen neuen Arbeitsbedingungen von diesem billigerweise hinzunehmen. Ein Verstoß gegen den arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz ist nach dem Vortrag der Parteien zunächst nicht zu sehen. Auch wenn man für die Änderung einen sachlichen Grund für erforderlich hält und dazu eine Abwägung zwischen der Berufsfreiheit des Arbeitnehmers (Art. 12 GG) einerseits und der Unternehmerfreiheit des Arbeitgebers (Art. 12,1 4 GG) andererseits vornimmt (vgl. dazu BAG Urteil vom 23. Juni 2005 - 2 AZR 642/

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G Nr. 54 mit weit. Nachw.; vgl. weiter eingehend Wallner, Die ordentliche Änderungskündigung des Arbeitgebers, S. 149 ff.), genügt die angebotene Änderung diesen Anforderungen. Wegen des Wegfalls der ursprünglichen Beschäftigungsmöglichkeit und wegen des Fehlens anderweitiger Beschäftigungsalternativen war es der Beklagten nur möglich, das Änderungsangebot so zu unterbreiten, wie es hier geschehen ist. Nur zu diesen Konditionen war der Arbeitsplatz überhaupt zu erhalten, wenngleich zu den verschlechterten Bedingungen, die auch ihrerseits in Anbetracht der oben bereits gewürdigten Gesamtsituation als billigerweise hinzunehmen anzusehen sind. Diese verschlechterten Bedingungen ergeben sich aus der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 741, auf die in der Änderungskündigung Bezug genommen worden ist. Die Möglichkeit eines näher am Inhalt des bisherigen Arbeitsverhältnisses liegenden Änderungsangebots ist auch nach dem Vortrag der Berufung nicht zu sehen. Randnummer 40 Das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien besteht nach allem in der Abteilung BVD-FS fort. Für diese Beschäftigung gelten die speziellen Regelungen der Tarifvertraglichen Vereinbarung Nr. 741 vom 19. Dezember 2003, gegen deren Wirksamkeit nach dem vorliegenden Vortrag der Parteien keine Bedenken ersichtlich sind. Randnummer 41 Der Kläger hat die Kosten seines erfolglosen Rechtsmittels zu tragen (§ 97 Abs. 1 ZPO). Randnummer 42 Die Revision gegen dieses Urteil wird wegen grundsätzlicher Bedeutung zugelassen (§ 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190001923