Zuständigkeit der Einigungsstelle - Verhandlungspflicht - Anzahl der Beisitzer Leitsatz Zur Überprüfung der Unternehmerentscheidung Verfahrensgang vorgehend ArbG Kassel, 17. Mai 2005, 9 BV 5/05, Beschluss Tenor Auf die Beschwerde der Beteiligten zu 2) und 3) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Kassel vom 17. Mai 2005 - 9 BV 5/05 - unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen hinsichtlich des Tenors zu 2) abgeändert: Die Zahl der Beisitzer wird auf zwei pro Seite festgesetzt. Im Übrigen wird der Antrag zu 2) zurückgewiesen. Gründe Randnummer 1 I. Die Beteiligten streiten über die Bestellung einer Einigungsstelle. Randnummer 2 Die zu 2) und 3) beteiligten Arbeitgeberinnen betreiben einen Gemeinschaftsbetrieb in A mit etwa 1.000 Arbeitnehmern, der vom antragstellenden Betriebsrat repräsentiert wird. Die Arbeitnehmer arbeiten in etwa sechzig zum Betrieb gehörenden Niederlassungen in Hessen. Die Beteiligten schlossen im Jahr 1997 eine Betriebsvereinbarung zur Einführung der Vierzig-Stunden-Woche (nachfolgend: BV 97), die vom Betriebsrat mit Schreiben vom 19. Mai 2005 gekündigt wurde. Da der Betriebsrat der Auffassung ist, dass der Betrieb fachlich dem eine regelmäßige Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden vorsehenden Manteltarifvertrag für den Hessischen Groß- und Außenhandel unterfällt, unterbreitete er den Arbeitgeberinnen im Jahr 2004 einen Vorschlag einer neuen Betriebsvereinbarung zur Regelung der Arbeitszeit auf der Grundlage einer 38,5-Stunden-Woche. Die Arbeitgeberinnen machten im Jahr 2005 einen Gegenvorschlag unter Zugrundelegung einer Vierzig-Stunden-Woche und stellten sich auf den Standpunkt, der Betrieb gehöre nicht zum Groß- und Außenhandel, sondern zum Einzelhandel. In einer Verhandlung vom 22. Februar 2005 erörterten die Beteiligten ausschließlich die Frage der maßgeblichen Wochenarbeitszeit, ohne zu einer Einigung zu gelangen. Aufgrund eines Beschlusses vom 17. März 2005 erklärte der Betriebsrat mit Schreiben vom 21. März 2005 die Verhandlungen für gescheitert. Er schlug die Bildung einer Einigungsstelle unter dem Vorsitz des Richters am Arbeitsgericht Offenbach am Main B mit jeweils vier Beisitzern pro Seite vor. Nachdem die Arbeitgeberinnen der Bildung der Einigungsstelle widersprachen, verfolgt der Betriebsrat dieses Anliegen im vorliegenden Verfahren weiter. Randnummer 3 Der Betriebsrat hat die Auffassung vertreten, das Volumen der wöchentlichen Arbeitszeit sei von der Einigungsstelle als Vorfrage zu klären. Die Besetzung mit vier Beisitzern pro Seite sei erforderlich. Er benötige neben der Hinzuziehung eines Rechtsanwalts zur Beurteilung der Frage der Tarifgeltung auch die Teilnahme eines Gewerkschaftssekretärs. Wegen der unterschiedlichen Öffnungszeiten der verschiedenen Niederlassungen sei zudem die Teilnahme von mindestens zwei Betriebsratsmitgliedern erforderlich. Randnummer 4 Der Betriebsrat hat beantragt, 1. zum Vorsitzenden einer Einigungsstelle zur Regelung der Arbeitszeit gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG Herrn B, Richter am Arbeitsgericht Offenbach, hilfsweise Herrn C, Richter am Arbeitsgericht Gießen, zu bestellen, 2. die Zahl der von dem Antragsteller einerseits und den Beteiligten zu 2) und 3) andererseits zu benennenden Beisitzer auf je vier Personen festzusetzen. Randnummer 5 Die Arbeitgeberinnen haben zur Begründung ihres Zurückweisungsantrags die Ansicht vertreten, mangels innerbetrieblicher Verhandlungen zur Verteilung der Arbeitszeit fehle das Rechtsschutzbedürfnis für die Anträge. Die Einigungsstelle sei zur Entscheidung der Rechtsfrage, welchem Tarifvertrag der Betrieb unterfällt, nicht befugt. Wegen der Person des vom Betriebsrat vorgeschlagenen Vorsitzenden bestünden zwar keine Bedenken, wohl aber wegen der durch die Anreise aus Offenbach zu erwartenden Kosten. Randnummer 6 Wegen der Tatsachenfeststellungen des Arbeitsgerichts und des weiteren erstinstanzlichen Vortrags der Beteiligten wird auf den tatbestandlichen Teil des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen. Randnummer 7 Das Arbeitsgericht hat nach dem Hauptantrag zu 1) erkannt und die Zahl der Beisitzer auf drei pro Seite festgesetzt. Zur Begründung hat es - kurz zusammengefasst - ausgeführt, die Anträge seien zulässig. Das Rechtsschutzinteresse für die Anträge fehle nicht, da durch den Austausch der Entwürfe einer neuen Betriebsvereinbarung und das Gespräch vom 22. Februar 2005 innerbetrieblich ernsthafte Verhandlungen geführt worden seien. Der Grund von deren Scheitern sei nicht erheblich. Die Einigungsstelle sei gemäß § 87 Abs. 1 Nr. 2, 3 BetrVG nicht offensichtlich unzuständig. Gegen die Person des vom Betriebsrat vorgeschlagenen Vorsitzenden bestünden keine Bedenken, auch erscheine die Entfernung Offenbach - A nicht als übermäßig weit. Da wegen der Vielzahl betrieblicher Außenstellen mindestens zwei Betriebsratsmitglieder sowie ein rechtskundiger externer Beisitzer teilnehmen müssen, sei die Zahl der Beisitzer auf drei pro Seite festzusetzen. Randnummer 8 Die Arbeitgeberinnen haben den gegen am 27. Mai 2005 zugestellten Beschluss am 09. Juni 2005 Beschwerde eingelegt und diese gleichzeitig begründet. Sie halten an ihren erstinstanzlichen Einwendungen fest und sind der Auffassung, die BV 97 enthalte eine abschließende Regelung des Regelungskomplexes Arbeitszeit. Eine neue Betriebsvereinbarung könne nicht erzwungen werden. Zudem sei eine Besetzung mit zwei Beisitzern pro Seite ausreichend, da die verschiedenen Niederlassungen strukturell gleichartig seien. Randnummer 9 Wegen des weiteren zweitinstanzlichen Vortrags der Arbeitgeberinnen wird auf den Schriftsatz vom 09. Juni 2005 Bezug genommen. Randnummer 10 Die Arbeitgeberinnen beantragen, den Beschluss des Arbeitsgerichts Kassel vom 17. Mai 2005 - 9 BV 5/05 - abzuändern und die Anträge zurückzuweisen, hilfsweise die Zahl der Beisitzer auf zwei pro Seite festzusetzen und hilfsweise den Richter am Arbeitsgericht D, wiederum hilfsweise den Richter am Arbeitsgericht E, sowie wiederum hilfsweise den Richter am Arbeitsgericht F als Vorsitzenden zu bestellen. Randnummer 11 Der Betriebsrat beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Randnummer 12 Wegen des zweitinstanzlichen Vortrags des Betriebsrats wird auf den Schriftsatz vom 10. August 2005 Bezug genommen. Randnummer 13 II. Die Beschwerde ist zum Teil begründet. Randnummer 14 1. Die Anträge des Betriebsrats sind zulässig. Randnummer 15 Der Betriebsrat hat insbesondere ein Rechtsschutzinteresse. In diesem Zusammenhang kommt es nicht auf die Frage an, ob der Betriebsrat seinen betriebsverfassungsrechtlichen Verhandlungspflichten (§§ 74 Abs. 1 Satz 2, 2 Abs. 1, 87 Abs. 2 Satz 2 BetrVG) genügt hat. Dies ist keine Frage der Zulässigkeit des Antrags nach § 76 Abs. 2 Satz 2, Satz 3 BetrVG in Verbindung mit § 98 ArbGG. Randnummer 16 Allerdings hat die erkennende Kammer in der Vergangenheit die Erfüllung der Verhandlungspflicht unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzinteresses geprüft (LAG Frankfurt am Main 12. November 1991 - 4 TaBV 148/91 - LAGE BetrVG 1972 § 76 Nr. 39, zu II 1; ohne Einordnung in die Zulässigkeits- oder die Begründetheitsprüfung dagegen spätere Entscheidungen der Kammer, etwa Hess. LAG 29. November 1994 - 4 TaBV 112/94 - LAGE BetrVG 1972 § 76 Nr. 43, zu II 1; 13. Juni 2003 - 4 TaBV 187/03 - LAGE ArbGG 1979 § 98 Nr. 41, zu II 1 a; 08. Juni 2004 - 4 TaBV 55/04 - n.v., zu II 1). Daran hält die Kammer nicht fest. Zwar wird diese Auffassung auch von Teilen der Rechtsprechung und der Literatur vertreten (vgl. etwa LAG Baden-Württemberg 16. Oktober 1991 - 12 TaBV 10/91 - LAGE ArbGG 1979 § 98 Nr. 21, zu b; LAG Hamburg 27. Oktober 1997 - 4 TaBV 6/97 - LAGE ArbGG 1979 § 98 Nr. 30, zu c; LAG Hamm 09. August 2004 - 10 TaBV 81/04 - LAGE ArbGG 1979 § 98 Nr. 43, zu B II 2; Pünnel in Pünnel/Isenhardt Die Einigungsstelle des Betriebsverfassungsgesetzes 1972 4. Aufl. Rz 33; ErfK-Eisemann 5. Aufl. § 98 ArbGG Rz 2; Hauck in Hauck/Helml ArbGG 2. Aufl. § 98 Rz 2; Richardi BetrVG 9. Aufl. § 76 Rz 64). Randnummer 17 Diese Einordnung berücksichtigt jedoch nicht hinreichend, dass der Antrag gem. §§ 76 Abs. 2 Satz 2, Satz 3 BetrVG, 98 ArbGG ein Gestaltungsantrag ist, da mit seiner Stattgabe durch die angestrebte gerichtliche Entscheidung die Rechtslage umgestaltet werden soll. Bei einer Gestaltungsklage besteht ein Rechtsschutzinteresse immer bereits dann, wenn die Rechtslage nur durch die begehrte gerichtliche Entscheidung antragsgemäß geändert werden kann (Stein/Jonas-Schumann ZPO 21. Aufl. vor § 253 Rz 102; Hartmann in Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann ZPO 63. Aufl. Grundzüge § 253 Rz 43). Ein Gestaltungsantrag ist zulässig, wenn der Antragsteller das Bestehen des Gestaltungsanspruchs behauptet und die Gestaltung nicht ohne die beantragte gerichtliche Entscheidung erreichen kann. Ob die materiellen Voraussetzungen der Gestaltungsentscheidung vorliegen, ist eine Frage der Begründetheit des Antrags. Im Einigungsstellenbestellungsverfahren reicht daher die Behauptung einer Partei aus, einen Anspruch auf die Bestellung der Einigungsstelle zu haben. Die Frage der hinreichenden Erfüllung der Verhandlungspflicht ist - wenn überhaupt, s.u. II 2 a - eine Frage der Begründetheit des Antrags. Dies hat insbesondere zur Folge, dass die Beschränkung auf die Offensichtlichkeitsprüfung nach § 98 Abs. 1 Satz 2 ArbGG auch für die Erfüllung der Verhandlungspflicht gilt (so im Ergebnis auch LAG Niedersachsen 07. Dezember 1998 - 1 TaBV 74/98 - LAGE 1979 § 98 Nr. 35, zu II 1 c; Hess. LAG 13. Juni 2003 a.a.O., zu II 1 a; ebenso trotz einer Prüfung des Rechtsschutzinteresses LAG Hamm 09. August 2004 a.a.O., zu B II 2). Randnummer 18 2. Die Anträge sind nur hinsichtlich der Zahl der Beisitzer nicht begründet. Randnummer 19
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