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Hessisches Landesarbeitsgericht 16. Kammer 16/10 Sa 1955/02 Urteil Sozialkassenverfahren im Baugewerbe - Arbeitnehmerentsendung - Allgemeinverbindlich

Sozialkassenverfahren im Baugewerbe - Arbeitnehmerentsendung - Allgemeinverbindlicherklärung Leitsatz Zur Frage, ob eine Betrieb als solcher der Metallindustrie von dem für allgemeinverbindlich erklär

§ 8Ziffer 15 BRTV/Bau, § 3 Abs.

1 S. 1, 18 Abs. 1 VTV in den für den Klagezeitraum gültigen Fassungen. Randnummer 30 § 1 AEntG ist rechtswirksam. Das hat das BAG bereits mehrfach entschieden ( vgl. BAG

  1. Juli 2004 – 9 AZR 343/03– AP Nr. 18 zu § 1 AEntG; BAG
  2. Juni 2002 – 9 AZR 405/00– aaO.; BAG
  3. Januar 2005 – 9 AZR 146/04 Juni 2002 – 9 AZR 440/01 – AP Nr. 21 zu § 1 AEntG, BAG
  4. September 2005 – 10 AZR 28/05 ). Dem folgt die Berufungskammer in ständiger Rechtsprechung ( vgl. z. B. Kammerurteil v.
  5. Oktober 2004 – 16/15 Sa 143/03 – EzAÜG § 3 AEntG Nr. 3 ). Argumente, die eine Neubesinnung rechtfertigen könnten, hat die Klägerin nicht vorgebracht. Ohne Bedeutung ist deshalb, dass die Arbeitsverhältnisse der von der Beklagten nach Deutschland entsandten Arbeitnehmer ungarischem Recht unterliegen. Randnummer 31 Die Regelung in § 1 Abs. 3 Satz 1 AEntG verstößt insbesondere auch nicht gegen Europa- oder Völkerrecht. Randnummer 32 Ungarn ist erst seit dem
  6. Mai 2004 Mitglied der EG. Nach diesem Zeitpunkt ist die Klägerin unstreitig in Deutschland nicht mehr tätig. Damit hatte die Klägerin im streitbefangenen Zeitraum ihren Sitz in einem Land, das kein Mitgliedstaat der EG war. Ein Verstoß gegen die in Art. 49 und Art. 50 EG geregelte Dienstleistungsfreiheit und die EG-Entsenderichtlinie (Richtlinie 96/71/EG vom
  7. Dezember 1996 – ABl. EG 1997 L 18/1) scheidet deshalb von vornherein aus ( BAG
  8. Juni 2002 – 9 AZR 405/00 aaO. ). Randnummer 33 Auch das Europa-Abkommen zur Gründung einer Assoziation zwischen den Europäischen Gemeinschaften und ihren Mitgliedstaaten einerseits und der Republik Ungarn andererseits vom
  9. Dezember 1991 (BGBl 1993 Teil II S. 1473 ff), das ein Beitrittsabkommen iSv. Art. 310 EG ist und inhaltlich dem der Abkommen mit anderen Ländern aus dem mittel- und osteuropäischen Bereich entspricht, steht der Erstreckung der tariflichen Bestimmungen des Urlaubskassenverfahrens in der Bauwirtschaft auf die Beklagte nicht entgegen. Auch das entspricht ständiger Rechtsprechung (vgl zuletzt. BAG
  10. September 2005 – 10 AZR 28/05 ). Randnummer 34 Die Voraussetzungen der Erstreckung sind erfüllt. Die Klägerin hat im streitbefangenen Zeitraum überwiegend bauliche Leistungen im Sinne der sozial- und tarifrechtlichen Bestimmungen erbracht, auch die übrigen Voraussetzungen der Erstreckung sind erfüllt. Randnummer 35 Bauliche Leistungen sind nach der Legaldefinition in § 211 Abs. 1 Satz 2 SGB III alle Leistungen, die der Herstellung, Instandsetzung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. Sie werden überwiegend erbracht, wenn die baulichen Tätigkeiten die überwiegende Arbeitszeit der Arbeitnehmer beansprucht. Auf wirtschaftliche Gesichtspunkte wie Umsatz oder Verdienst, auf handels- oder gewerberechtliche Kriterien kommt es dabei nicht an (BSG
  11. Februar 2000 – SozR 3 – 4100 § 75 Nr. 3) . In gleicher Weise erfolgt die Abgrenzung, wenn streitig ist, ob der Betrieb dem betrieblichen Geltungsbereich der Bautarifverträge unterliegt (ständige Rechtsprechung vgl. BAG
  12. September 2001 AP Nr. 244 zu TVG § 1 Tarifverträge: Bau) Randnummer 36 Mit den von ihr in Deutschland ausgeführten Arbeiten erbrachte die Klägerin bauliche Leistungen im Sinne von § 211 Abs. 1 SGB III und gleichzeitig Leistungen, die vom betrieblichen Geltungsbereich der allgemeinverbindlichen Bautarifverträge erfasst werden. Randnummer 37 Zu den baulichen Leistungen im Sinne von § 211 Abs. 1 SGB III gehören alle Arbeiten, die, wenn auch nur auf einem kleinen und speziellen Gebiet, dazu bestimmt sind, ein Bauwerk zu erstellen oder zu ändern ( vgl. BAG
  13. September 1990 AP Nr. 135 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau ). Das auf der Baustelle erfolgende Zuschneiden, Anpassen und Montieren von Teilelementen in so genannter Riegel-Pfosten-Bauweise zu Fassadenkonstruktionen sowie das anschließende Einfügen von Glas und Blech sowie die Montage von Türen und Fenstern zählt dazu. Denn ein Bauwerk ist erst dann erstellt bzw. geändert, wenn es in vollem Umfang seinen bestimmungsgemäßen Zweck erfüllen kann. Daher rechnet zu Erstellung eines Bauwerks nicht lediglich der reine Rohbau sondern der gesamte Ausbau, wie er vom Bauherrn in Auftrag gegeben worden ist ( vgl. BAG
  14. Juli 1999 AP Nr. 221 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau ). Dazu gehört auch die vom Bauherrn gewünschte Anbringung von Fassadenkonstruktionen Ob derartige Leistungen unter § 2 Nr. 6 der Baubetriebe-VO fallen und damit von der Förderung ausgeschlossen sind, spielt, keine Rolle. § 1 Abs. 1 AEntG bezieht das gesamte Bauhaupt- und Baunebengewerbe iSd §§ 1 und 2 der Baubetriebe-VO und damit auch die nicht geförderten Betriebe nach § 2 Baubetriebe-VO ein ( vgl. Kammerurteil v.
  15. April 2004 – 16 Sa 1504/03– EzAÜG § 1 AEntG Nr 23; Däubler/Lakies, Kommentar zum TVG
  16. Aufl. 2003 § 5 Anhang 2 Rz 76 ) Randnummer 38 Die von der Klägerin in Deutschland erbrachten Leistungen fallen auch unter den betrieblichen Geltungsbereich des § 1 Abs. 2 VTV und § 1 Abs. 2 BRTV/Bau. Diese Arbeiten rechnen nämlich zu den in § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 12 VTV ausdrücklich genannten Fassadenbauarbeiten ( vgl. BAG
  17. Dezember 2002 AP Nr. 28 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz ). Unter Fassade eines Gebäudes ist dessen äußere Seite zu verstehen, wobei nur die äußere Schicht gemeint ist, weil die Fassade auf etwas Vorhandenes aufgebaut wird ( vgl. BAG 26.04.1989 AP Nr. 110 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau ). Fassadenbauarbeiten sind danach alle Arbeiten, die dazu bestimmt sind, eine Fassade zu schaffen. Das Erstellen von Fassadenkonstruktionen ist eine solche Arbeit, die Einfügung von Glas und Blech in dafür vorgesehene Öffnungen integraler Teil der Schaffung der Fassade. Die vorbereitenden Zuschnitt- und Anpassungsarbeiten sind notwendige Hilfsarbeiten zur Schaffung der Fassade, die kraft Zusammenhangs den eigentlichen Fassadenbauarbeiten zuzurechnen sind. Randnummer 39 Darüber hinaus handelt es sich bei den Arbeiten zur Erstellung einer Fassadenkonstruktion auch um Montagebauarbeiten i. S. von § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 37 VTV, die neben den dort ebenfalls genannten Trockenbauarbeiten nicht kumulativ vorzulegen brauchen (vgl. BAG 26.04.1989, a.a.O.) . Im technischen Bereich bedeutet Montage nichts anderes als "Aufbau, Zusammenbau" ( vgl. Brockhaus-Wahrig, Deutsches Wörterbuch, Bd. 4 1982, S. 723 ). Mangels eigener Begriffsbestimmung muss davon ausgegangen werden, dass die Tarifvertragsparteien diesen in der Fachsprache der Technik üblichen Begriffsinhalt von "Montage" zugrunde gelegt haben. Genau in diesem Sinne bestand die Tätigkeit der Arbeitnehmer der Beklagten in der Montage, wenn sie vorgefertigte Teile zusammenfügten, also durch die so genannte Pfosten-Riegel-Bauweise zu einer tragfähigen Konstruktion zusammensetzten, damit das Gebäude zur Seite hin und nach außen abgeschlossen wurde. Insoweit handelt es sich auch, wie tarifvertraglich erforderlich, um Montagebauarbeiten, weil diese Arbeiten der Errichtung, bzw. Änderung eines Bauwerks, nämlich der Herstellung einer Fassade, dienten. Dass insoweit Metall verwendet wurde, ist unschädlich, weil die Tarifvertragsparteien in § 1 Abs. 2 VTV nicht (mehr) auf den verwendeten Werkstoff abstellen. Gleiches gilt im Ergebnis hinsichtlich der Montage von Türen und Fenstern. Auch dabei handelt es sich um nichts anderes als Montagebauarbeiten, weil Türen und Fenster nichts anderes sind als Teile einer Wand. Randnummer 40 Diese Arbeiten wurden von der Klägerin auch arbeitszeitlich überwiegend durchgeführt. Randnummer 41 Stellt man auf die von der Klägerin sowohl in Deutschland wie in Ungarn durchgeführten Arbeiten ab, gilt dies schon deshalb, weil die Arbeiten in Deutschland, die ausschließlich auf die vorstehend genannten Arbeiten entfallen sind, arbeitszeitlich überwogen haben. Das hat der Beklagte behauptet, dem ist die Klägerin nicht hinreichend entgegengetreten. Im Gegenteil ergibt sich aus dem eigenen Vorbringen der Klägerin, dass dem im gesamten Klagezeitraum so war. Denn die Klägerin hat Arbeitsstundenzahlen für 2000 genannt und diese als beispielhaft bezeichnet. Aus diesen im Tatbestand wiedergegebenen Zahlen folgt, dass rund 51 % der Gesamtarbeitszeit auf die in Deutschland durchgeführten, als baulich zu qualifizierenden Arbeiten entfallen sind. Randnummer 42 Im Übrigen kommt es hierauf nicht einmal an. Betrieb im Sinne von § 1 Abs. 1 SGB III ist nämlich auch eine bauliche Betriebsabteilung ( vgl. BAG
  18. Januar 2005 – 9 AZR 44/04 aaO.; BAG
  19. September 2005 – 10 AZR 28/05 ). Eine solche Betriebsabteilung unterhielt die Klägerin im Klagezeitraum in Deutschland. Denn in Deutschland existiert eine ins Handelsregister eingetragene Zweigniederlassung, von der aus bis zur Einstellung der Tätigkeiten in Deutschland die Verwaltung der in Deutschland durchzuführenden Arbeiten organisiert wurde. Da im Klagezeitraum nur bauliche Tätigkeiten von der Klägerin in Deutschland durchgeführt worden sind, sind damit die Voraussetzungen einer Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 1 S. 4 SGB III und gleichzeitig auch die einer selbständigen Betriebsabteilung nach § 1 Abs. 2 Abschn. VI VTV erfüllt ( vgl. BAG
  20. Januar 2005 – 9 AZR 44/05 aaO. ). Randnummer 43 Die Klägerin wird auch von dem für allgemeinverbindlich erklärten betrieblichen Geltungsbereich der Bautarifverträge erfasst. Denn eine Einschränkung der Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) greift nicht ein. Randnummer 44 Seit der Bekanntmachung vom
  21. Januar 2000 (BAnz. Nr. 20 vom
  22. Januar 2000, zuletzt BAnz. Nr. 218 vom
  23. November 2002) enthält die AVE des VTV unter I u. a. folgende Einschränkung Betriebe und selbständige Betriebsabteilungen von Arbeitgebern mit Sitz im Inland oder Ausland, die unter einen der im Anhang abgedruckten fachlichen Geltungsbereiche der am
  24. Juli 1999 (Stichtag) geltenden Tarifverträge der holz- und kunststoffverarbeitenden Industrie, der Sägeindustrie und übrige Holzbearbeitung, der Steine- und Erdenindustrie, der Mörtelindustrie, der Transportbetonindustrie, der Chemischen oder kunststoffverarbeitenden Industrie oder der Metall- und Elektroindustrie fallen. Randnummer 45 Diese Einschränkung ist für die Klägerin nicht einschlägig. Randnummer 46 Bei der Klägerin handelt es sich um einen Arbeitgeber mit Sitz im Ausland. Randnummer 47 Mit der Formulierung "Arbeitgeber mit Sitz im Ausland" verweist die AVE-Einschränkung erkennbar auf die entsprechende Formulierung in § 1 Abs. 1 AEntG und damit auf den Ort, an dem der Rechtsträgers, der einen (baugewerblichen) Betrieb unterhält und der Arbeitnehmer nach Deutschland entsendet, seinen Sitz hat. Die Klägerin ist Personengesellschaft ungarischen Rechts (ungarische KG). Nach ungeschriebenem deutschem Kollisionsrecht wird der Sitz von Handelsgesellschaften ohne eigene Rechtspersönlichkeit und von juristischen Personen durch den Ort des effektiven Verwaltungssitzes bestimmt (vgl. Palandt/Helderich, BGB,
  25. Aufl. 2004, Anhang zu EGBGB 12 (IPR) Rz 3,22) . Der effektive Verwaltungssitz ist der Ort, von dem aus die Verwaltung tatsächlich erfolgt, also der Ort, an dem die tatsächliche Willensbildung der Gesellschaft stattfindet und von dem aus die grundlegenden Entscheidungen der Unternehmensleitung effektiv in laufende Geschäftsführungsakte umgesetzt werden (vgl. BGHZ 97, 269, 272) . Vertreten wird eine KG ungarischen Rechts von den zur Geschäftsführung bestimmten Gesellschaftern (§ 101 Abs. 3 iVm § 88 Gesetz über Wirtschaftsgesellschaften). Die geschäftsführenden Gesellschafter der Klägerin haben ihren Wohn- und Verwaltungssitz in Ungarn. Randnummer 48 Die betriebliche Tätigkeit der Klägerin im streitbefangenen Zeitraum fällt nicht unter die – insoweit allein in Betracht kommenden – Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie. Randnummer 49 Der fachliche Geltungsbereich der Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie ist im Anhang wie folgt umschrieben: Für alle Betriebe der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie; darunter fallen – ohne Rücksicht auf die verarbeiteten Grundstoffe – folgende Fachzweige:
  26. Eisen- und Stahlerzeugung (einschließlich Halbwerkzeuge), NE-Metallerzeugung (einschließlich -halbwerkzeuge), Eisen-, Stahl- und Tempergießerei, Ziehereien und Kaltwalzwerke, Stahlverformung, Oberflächenveredlung und Härtung, Schlosserei, Schweißerei, Schleiferei und Schmiederei , Stahl- und Leichtmetallbau; Maschinenbau, Straßenfahrzeugbau, Schiffbau, Luftfahrzeugbau, Elektrotechnik, Feinmechanik und Optik, Herstellung und Reparatur von Uhren, Herstellung von Eisen-, Blech – und Metallwaren; nur soweit sie aus Metall gefertigt sind: Herstellung von Musikinstrumenten, Sportgeräten, Spiel- und Schmuckware;
  27. Metall-Filterbau, Elektronik, Steuerungs-, Regel- und Messtechnik, Verfahrenstechnik, Atomphysik, Kerntechnik und Strahlentechnik;
  28. Verwaltungen, Niederlassungen, Forschungs- und Entwicklungsbetriebe, Konstruktionsbüros, Montagestellen sowie alle Hilfs- und Nebenbetriebe vorgenannter Fachzweige und Betriebe, die über keine eigene Produktionsstätte verfügen, jedoch Montagen ausführen, die dem fachlichen Geltungsbereich entsprechen. Für alle außerbetrieblichen Arbeitsstellen (Montagen) der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie einschließlich des Fahrleitungs-, Freileitungs-, Ortsnetz- und Kabelbaues mit Ausnahme des Zentralheizungs- und Lüftungsbaues sowie der Arbeitsstellen auf Schiffen auf Fahrt. Randnummer 50 Diese Merkmale erfüllt der Betrieb der Klägerin nicht. Randnummer 51 Insoweit kann es dahinstehen, ob für die Prüfung, ob die Voraussetzungen des I 1 der AVE-Einschränkung vorliegen, nicht allein auf die in Deutschland durchgeführten Arbeiten abzustellen ist, sondern auf den unterhaltenen Betrieb ( so: BAG
  29. Januar 2005 – 9 AZR 44/04– aaO ) oder ob man die Ansicht vertritt, I 1 der AVE-Einschränkung hebe nur auf die Tätigkeiten in Deutschland ab (so: Kammerurteile v.
  30. Mai 2004 – 16/10 Sa 786/03 und 16/120 Sa 2019/99 EzAÜG § 1 AEntG Nr. 24 und 25 ). Beide Ansichten führen hier zu dem gleichen Ergebnis. Denn die vorgenannten tariflichen Regelungen erfassen die Klägerin schon deshalb nicht, weil es sich bei ihr, gleichgültig, ob man die gesamte oder nur die in Deutschland durchgeführte Tätigkeit betrachtet, nicht um einen Industriebetrieb, sondern um einen Handwerksbetrieb handelt. Randnummer 52 Wenn die im Anhang zur AVE-Einschränkung bezeichneten Tarifverträge der Metall- und Elektroindustrie den fachlichen Geltungsbereich im Einleitungssatz mit "Betriebe der Eisen-, Metall- und Elektroindustrie" beschreiben, geben sie damit, mangels abweichender Anhaltspunkte, zu verstehen, dass sie den Begriff »Industrie« in seiner allgemeinen Bedeutung als Komplementärbegriff zum Handwerk verstanden wissen wollen ( vgl. BAG 22.07.1998 AP Nr. 213 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau ). Allgemein wird der Begriff Industrie gegenüber dem des Handwerks durch den Unterschied bei der Betriebsgröße, der Anzahl der Beschäftigten, sowie dem größeren Kapitalbedarf infolge der Anlagenintensität abgrenzend bestimmt. Die Industrie ist durch Produktionsanlagen und Stufen- sowie Absatzstrukturen gekennzeichnet, während beim Handwerksbetrieb die Arbeiten überwiegend mit der Hand nach Methoden des einschlägigen Handwerks ausgeführt werden, diese Arbeiten für einen bestimmten Kundenkreis (Einzelfertigung) und nicht auf Vorrat getätigt werden und es sich um einen kleineren, weniger technisierten Betrieb handelt ( vgl. BAG 21.01.1981, 18.01.1984 und 22.07.1998 AP Nr. 33, 59 und 213 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau ). Da es vorliegend nicht um eine gewerberechtliche Differenzierung geht, sondern um eine Tarifauslegung, ist allerdings vorrangig danach zu entscheiden, ob die überwiegende Tätigkeit der Arbeitnehmer im Klagezeitraum eine handwerkliche oder nichthandwerkliche ist ( vgl. BAG 11.03.1981 AP Nr. 1 zu § 1 TVG Tarifverträge: Steinmetzgewerbe; BAG 02.11.1960 AP Nr. 8 zu § 4 TVG Tarifkonkurrenz; BAG 21.03.1973 AP Nr. 12 zu § 4 TVG Geltungsbereich ). Randnummer 53 Danach ist der Betrieb der Klägerin ein solcher des Handwerks. Randnummer 54 Insoweit mag davon auszugehen sein, dass es sich bei den von den Arbeitnehmern der Klägerin in Deutschland und Ungarn durchgeführten Arbeiten nicht um typische handwerkliche Tätigkeiten handelt, weil Montagearbeiten, wie die tariflichen Vorschriften der Metallindustrie belegen (Ziff. 3 Abs. 2), auch von Industriebetrieben durchgeführt werden können. Angesichts des Umstandes, dass die Klägerin sich im Rechtsstreit stets selbst als einen Handwerksbetrieb bezeichnet und vorgetragen hat, sie beschäftige nahezu ausschließlich Arbeitnehmer aus Handwerksberufen, sie zudem Mitglied einer Handwerksinnung geworden ist und das BAG einen Betrieb, der vergleichbare Arbeiten durchführte, zwanglos als einen solchen des Handwerks angesehen hat ( vgl. BAG
  31. Dezember 2002 aaO. ), hätte es seitens der Klägerin nämlich des Vortrags weiterer Tatsachen bedurft, aus denen sich ableiten ließe, dass ihr Betrieb entgegen der Selbsteinschätzung als ein solcher der Industrie anzusehen ist. Denn jedenfalls darlegungspflichtig hinsichtlich der Voraussetzungen einer Einschränkung der AVE ist derjenige, der sich darauf beruft ( vgl. BAG
  32. Februar 2005 AP Nr. 270 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; weitergehend sogar für Beweispflichtigkeit BAG
  33. Januar 2005 – 9 AZR 44/04 aaO. ) Randnummer 55 Es ist auch rechtlich nicht zu beanstanden, dass die Einschränkung der AVE sich nur auf Betriebe von Arbeitgebern mit Sitz im Ausland erstreckt, die unter den Geltungsbereich der Tarifverträge der Metallindustrie – und nicht auch des Metallhandwerks – fallen. Arbeitgebern mit Sitz im Inland kommt die Einschränkungsklausel nach I 2 nur zugute, wenn sie auch Verbandsmitglied sind. Zweck der Einschränkungsklausel für Ausländer ist es, eine Benachteiligung ausländischer Arbeitgeber gegenüber deutschen Arbeitgebern zu vermeiden, die regelmäßig allein die Möglichkeit haben, Verbandsmitglied zu werden ( vgl. BAG
  34. Januar 2005 – 9 AZR 44/04 aaO; Kammerurteil v.
  35. August 2004 – 16/10 Sa 705/03 ). Bezüglich Handwerksbetrieben im Metallbereich kann es demgegenüber schon deshalb nicht zu einer Ungleichbehandlung von ausländischen und inländischen Arbeitgebern kommen, weil die AVE für beide Gruppen keine Einschränkungen enthält. Randnummer 56 Die danach für die Klägerin kraft Erstreckung geltenden bautariflichen Regelungen werden auch nicht dadurch verdrängt, dass die Klägerin seit August 2002 Innungsmitglied ist. Selbst wenn man deshalb davon ausgeht, dass die Klägerin an die vom Fachverband geschlossenen Tarifverträge gebunden ist, wird dadurch die Geltung der Bautarifverträge nicht verdrängt. Denn allein die Mitgliedschaft eines Arbeitgebers in einem Verband, der einen anderen für den Betrieb geltenden Tarifvertrag geschlossen hat, führt nicht dazu, dass die für allgemeinverbindlich erklärten Bautarifverträge zurücktreten müssen. Das entspricht nicht nur seit jeher der Rechtsprechung der Berufungskammer ( vgl z. B. Kammerurteil v.
  36. Juli 2003 – 16 Sa 530/02– DB 2004, 1786 ), sondern mittlerweile auch der des BAG ( vgl. BAG
  37. Juli 2004 – 9 AZR 345/03 AP Nr. 18 zu § 1 AEntG; BAG
  38. Mai 2004 – 10 AS 6/04 ). Randnummer 57 Zahlungsklage Randnummer 58 Diese ist erfolglos, soweit die Klägerin Rückzahlung geleisteter Beiträge in Höhe von € 81.893,09 verlangt. Hierfür fehlt eine Rechtsgrundlage. Ein allein möglicher Anspruch nach § 812 BGB scheidet aus. Denn zur Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen war die Klägerin, weil sie 2001 und 2002 keine anderen, sondern genau die Tätigkeiten ausführte, die Gegenstand der Feststellungsklage sind, nach 1 Abs.

§ 8Ziffer 15 BRTV/Bau, § 3 Abs.

1 S. 1, 18 Abs. 1 VTV in den für diesen Zeitraum gültigen Fassungen verpflichtet. Randnummer 59 Nicht begründet ist die Klage auch, soweit die Klägerin Rückzahlung des gesamten, vom Beklagten im Wege der Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil beigetriebenen Betrages der vom Arbeitsgericht titulierten Widerklageforderung begehrt. Verlangen kann die Klägerin insoweit lediglich Zahlung von € 9.935,19. Denn nur insoweit ist die Widerklage nicht begründet. Randnummer 60 Insoweit gilt: Randnummer 61 Von dem vom Beklagten geforderten Widerklagebetrag von € 31.604,20 kann der Beklagte lediglich € 21.669,01 fordern. Randnummer 62 Anspruchsgrundlage für dieses Begehren ist wiederum 1 Abs.

§ 8Ziffer 15 BRTV/Bau, § 3 Abs.

1 S. 1, 18 Abs. 1 VTV in den für das Kalenderjahr 2002 gültigen Fassungen. Danach schuldet die Klägerin Zahlung von Urlaubskassenbeiträgen auch für den Zeitraum Januar bis Mai 2002, weil sie auch in diesem Zeitraum einen baugewerblichen Betrieb unterhielt und aus Ungarn nach Deutschland entsandte Arbeitnehmer beschäftigte. Randnummer 63 Verlangen kann der Beklagte für diesen Zeitraum jedoch nur folgende Beträge: Randnummer 64 Einmal kann er die verlangten Beträge für Februar bis Mai 2005 verlangen. Das sind im einzelnen: Februar € 538,01 März € 7.710,86 April € 6.547,88 Mai € 4.923,81 Randnummer 65 und damit zusammen € 19.720,

  1. Randnummer 66 Die Höhe der Einzelbeträge ergibt sich aus den eigenen Meldungen der Klägerin, korrigiert auf den tatsächlich maßgeblichen Urlaubskassenbeitragssatz von 15,05 % der Bruttolohnsumme des betreffenden Monats abzüglich eines vom Beklagten auf den Monat Februar angerechneten Betrages. Randnummer 67 Für Januar 2002 kann der Kläger dagegen nicht Zahlung von € 11.883,86, sondern lediglich von € 1.948,67 verlangen. Randnummer 68 Gemeldet wurde von der Klägerin für diesen Monat eine Bruttolohnsumme von € 60.190,
  2. Bei einem Urlaubskassenbeitrag von 15,05 % errechnet sich ein Beitrag von € 9.058,
  3. Gezahlt wurden von der Klägerin für Januar 2002 unstreitig € 7.110,
  4. Damit verbleibt ein offener Restbetrag von € 1.948,
  5. Randnummer 69 Soweit der Beklagte einen höheren Betrag fordert, ist er darlegungsfällig geblieben. Randnummer 70 Richtig ist, dass der Beklagte seine Beitragsforderung nach den Mindestverdiensten der vom Arbeitgeber beschäftigten Arbeitnehmer berechnen kann. Das gilt nicht nur, wenn der Arbeitgeber Meldungen unterlassen hat, sondern auch dann, wenn sich aus dem Vortrag des Beklagten ergibt, dass bestimmte Arbeitnehmer, obgleich sie beschäftigt wurden, in den Beitragsmeldungen nicht berücksichtigt worden sind. Insoweit sind auch die vom Beklagten herangezogenen § 3 AEntG-Meldungen der Klägerin ein Beweismittel. Randnummer 71 Den Beweis für die Tatsache, die zum Tatbestand des § 18 VTV gehört, nämlich die Höhe der Urlaubskassenbeiträge pro Monat, kann der Kläger damit freilich nicht unmittelbar führen. Denn Auskunft über die erzielten Verdienste geben Meldungen nach § 3 AEntG nicht, den Meldungen lässt sich auch nicht entnehmen, dass jeder der dort aufgeführten Arbeitnehmer täglich tatsächlich einen Lohnanspruch auf Vergütung von 7,8 Arbeitsstunden, wie er vom Kläger behauptet wird, erworben hat (vgl. Kammerurteile vom
  6. März 2005 – 16/10 Sa 1086/03, vom
  7. Oktober 2004 – 16/15 Sa 143/03 und vom
  8. Mai 2004 – 16/10 Sa 2019/99) . Ein Weiteres kommt hinzu. Die Meldungen geben auch keine zuverlässige Auskunft darüber, ob der betreffende Arbeitnehmer tatsächlich überhaupt, und wenn ja, wie lange, beschäftigt worden ist. Denn anzugeben ist in diesen Meldungen der Beginn und die voraussichtliche Dauer, nicht die tatsächliche Dauer der Beschäftigung (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 AEntG). Randnummer 72 Allerdings haben die Meldungen nach § 3 AEntG hinsichtlich der tatsächlichen Beschäftigung dieser Arbeitnehmer einen erheblichen Indizwert. Dafür, dass die dort aufgeführten Arbeitnehmer tatsächlich jedenfalls nach Deutschland gelangt sind, sind die Meldungen, weil die erforderliche Arbeitserlaubnis Geld kostet und alles dafür spricht, dass ein Unternehmer nicht unnötige Gelder aufwendet, ein Beweisanzeichen. Ein Beweiswert dafür, dass die in den Meldungen enthaltenen Arbeitnehmer tatsächlich in der gesamten Zeit der vorgesehenen Beschäftigung auch eingesetzt worden sind, ergibt sich daraus, dass ein solcher Einsatz ursprünglich vom Arbeitgeber ins Auge gefasst worden ist. Randnummer 73 Der Indizwert der aus den Meldungen zu entnehmenden Daten im Hinblick auf die Beschäftigung entsandter Arbeitnehmer pro Monat ist hier allerdings durch die von der Klägerin gegenüber dem Beklagten erteilten Meldungen so erschüttert, dass die § 3 AEntG-Meldungen nicht mehr allein geeignet sind, Beweis für die Behauptungen des Klägers zu erbringen, über die für Januar 2002 gemeldeten Arbeitnehmer hinaus seien weitere Arbeitnehmer oder die unstreitig beschäftigten mit längeren, einen höheren Urlaubskassenbeitrag rechtfertigenden Arbeitszeiten beschäftigt worden. Es darf nämlich nicht außer Betracht bleiben, dass sich dann, wenn die Angaben des Arbeitgebers gegenüber dem Beklagten von den Angaben nach § 3 AEntG abweichen, unterschiedliche Angaben in unterschiedlichen Verfahren gegenüberstehen. Überzeugende allgemeine Anhaltspunkte dafür, dass die einen Angaben richtiger sein müssten als die anderen, gibt es nicht. Solche Anhaltspunkte sind vom Beklagten hier auch nicht vorgetragen worden. In dem von der Klägerin für Januar 2002 gemeldeten Bruttolohnsummenbetrag sind sämtliche einzeln angeführten Bruttolöhne enthalten. Randnummer 74 Soweit der Beklagte darauf verweist, die Klägerin habe für Januar 2002 Urlaubsvergütungserstattungen geltend gemacht, die den gemeldeten Betrag weit überschritten hätten, mag es sein, dass sich hieraus herleiten lässt, dass die von der Klägerin angegebene Bruttolohnsumme zu niedrig und nicht der tatsächlich der Beitragsberechnung zugrundezulegende Bruttolohn ist. Denn zum Bruttolohn gehört auch gezahlte Urlaubsvergütung, weil die Tarifvertragsparteien derartige Beträge nicht ausdrücklich ausgenommen haben (§ 18 Abs. 4 VTV). Randnummer 75 Dieser Umstand rechtfertigt es jedoch nicht, die Klägerin deshalb für verpflichtet anzusehen, nunmehr zusätzlich Beiträge in Höhe von Mindestbeträgen zu zahlen. § 18 VTV verpflichtet den Arbeitgeber zur Zahlung von Beiträgen in Höhe eines bestimmten Prozentsatzes der Bruttolohnsumme. Bestehen Bedenken gegen die Richtigkeit der vom Arbeitgeber, hier der Klägerin, gemachten Meldungen, kann der Beklagte entweder eine ergänzende Auskunft klageweise verlangen oder er muss, soweit er Zahlung fordert, konkret vortragen, aufgrund welcher Tatsachen davon auszugehen ist, dass die vom Arbeitgeber angegebene Bruttolohnsumme niedriger als die zutreffende ist und dass sich deshalb (mindestens) der zusätzlich geforderte Betrag ergibt. Randnummer 76 Solchen Vortrag hat der Beklagte hier unterlassen. Denn er hat lediglich auf Urlaubserstattungen für Januar 2002 verwiesen, ohne anzugeben, für welche Arbeitnehmer, die im Januar Urlaub gehabt haben sollen, diese bestimmt waren. Und zudem die Angaben der Klägerin über gezahlte Bruttolöhne völlig ignoriert. Randnummer 77 Dementsprechend kann die Klägerin vom Beklagten Zahlung von € 9.9935,19 verlangen. Dies folgt aus § 717 Abs. 2 S. ZPO. Randnummer 78 Nach dieser Bestimmung hat der Kläger dann, wenn ein für vorläufig vollstreckbar erklärtes Urteil aufgehoben oder abgeändert wird, den Schaden zu ersetzen, der dem Beklagten durch die Vollstreckung des Urteils oder durch eine zur Abwendung der Vollstreckung gemachte Leistung entstanden ist. Das gilt auch bei einer Widerklage. Diese Voraussetzungen liegen vor, weil der Beklagte den gesamten ihm erstinstanzlich zugesprochenen Widerklagebetrag unstreitig im Wege der Zwangsvollstreckung von der Klägerin erlangt hat. Randnummer 79 Zinsen kann die Klägerin insoweit nicht verlangen. Insoweit ist ihre Klage unzulässig, weil zu unbestimmt. Sie fordert Zinsen ab Rechtshängigkeit. Als rechtshängig geworden gilt der Anspruch nach § 717 Abs. 2 ZPO zum Zeitpunkt der Zahlung. Diesen Zeitpunkt hat die Klägerin nicht angegeben. Randnummer 80 Widerklage Randnummer 81 Die Widerklage ist, wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, in Höhe von € 21.669,01 begründet. Randnummer 82 Soweit die Klägerin auf Urlaubserstattungsansprüche ihrerseits verweist, übersieht sie, dass der Arbeitgeber nach § 18 Abs. 5 VTV über Erstattungsansprüche nur verfügen kann, wenn das Beitragskonto keinen Debetsaldo aufweist und eine Aufrechnung gegen bestehende Beitragsansprüche ausgeschlossen ist. Diese Bestimmung ist rechtlich nicht zu beanstanden ( vgl. Kammerurteil v.
  9. November 2004 – 16 Sa 81/04 ). Randnummer 83 Die Kosten des Rechtsstreit waren entsprechend dem Verhältnis des jeweiligen Obsiegens bzw. Unterliegens verhältnismäßig zu teilen (§ 92 Abs. 1 ZPO). Randnummer 84 Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190001969

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