Verdachtskündigung - Anhörung des Arbeitnehmers und des Personalrats beim Nachschieben von Verdachtsmomenten Verfahrensgang vorgehend ArbG Wiesbaden, 20. April 2005, 3/8 Ca 2731/04, Urteil nachgehend

§ 626BGB Verdacht strafbarer Handlung; BAG, 06.12.2001 - 2 AZR 496/00 - AP Nr.

36 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; BAG, 06.11.2003 - 2 AZR 631/02 - AP Nr. 39 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung). Randnummer 28

1. Wie das Arbeitsgericht richtig erkannt hat, waren die der Beklagten zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung bekannten objektiven Tatsachen nicht ausreichend, um eine Verdachtskündigung im Sinne der BAG-Rechtsprechung begründen zu können. Der Beklagten war zu diesem Zeitpunkt nur bekannt, dass der Kläger einer von 11 Mitarbeitern war, gegen den die Staatsanwaltschaft ermittelte wegen eines dringenden Tatverdachts, Betrugshandlungen zu Lasten des kommunalen Versicherers begangen zu haben und dass aufgrund eines richterlichen Durchsuchungsbefehls der Spind des Klägers, dessen Privatfahrzeug sowie die Wohnung des Klägers durch die Kriminalpolizei durchsucht worden sind. Außerdem war der Beklagten bekannt, dass der Kläger im Verdacht stand, 12 Verkehrsunfälle vorsätzlich mit den Fahrzeugen der Beklagten herbeigeführt zu haben, dass die Schadenshöhe immer über denen üblicher Unfälle lag und dass geschädigt immer teure Fahrzeuge waren. Insgesamt resultierte daraus ein Schaden aus den vom Kläger verursachten Unfällen von ca. € 100.000,
2. Die Beklagte wusste darüber hinaus von dem Leiter der Sonderkommission, dass ein Verdacht bestand, dass die Unfälle mit einem bestimmten Personenkreis verabredet worden seien und die Unfallgegner untereinander in Verbindung stünden. Darüber hinaus war der Beklagten bekannt, dass die Unfälle des Klägers nicht aufgrund einer fehlenden gesundheitlichen Eignung des Klägers zum Führen von Kraftfahrzeugen beruhten. Als objektive Tatsachen lagen damit der Beklagten nur eine bestimmte Anzahl von Unfällen vor, die in ihrer Häufigkeit und Schadenshöhe ungewöhnlich gewesen sein mag sowie das Bestehen eines Ermittlungsverfahrens gegen den Kläger und das Vorliegen eines richterlichen Durchsuchungsbefehls. Die Häufigkeit der Unfälle und die Schadenshöhe insgesamt sind jedoch, wie das Arbeitsgericht zu Recht festgestellt hat, als Tatsachen nicht konkret genug von der Beklagten vorgetragen gewesen, um hieraus einen Verdacht auf vorsätzlich begangener Unfälle begründen zu können. Dass die Unfälle verabredet gewesen seien, stellt lediglich eine Meinungsäußerung des Leiters der Sonderkommission dar, nicht jedoch eine objektive Tatsache. Auch die Durchführung des Ermittlungsverfahrens und das Vorliegen des richterlichen Durchsuchungsbeschlusses ergibt für sich genommen keine Tatsache, aus denen die Beklagte starke Verdachtsmomente ableiten könnte. Da das Ergebnis der Ermittlungen der Staatsanwaltschaft grundsätzlich offen ist, kann das Bestehen eines Ermittlungsverfahrens selbst nicht als konkrete Tatsache zur Begründung eines beim Arbeitgeber bestehenden Verdachts herangezogen werden. Nur wenn dem Arbeitgeber die dem Ermittlungsverfahren zugrunde liegenden Tatsachen bekannt sind und diese einen Verdacht begründen, können dies unter Umständen objektive Tatsachen sein, die starke Verdachtsmomente begründen. Diese konkreten Tatsachen standen der Beklagten zum Zeitpunkt des Ausspruchs der Kündigung nicht zur Verfügung; sie hat sie auch, wie das Arbeitsgericht richtig herausgestellt hat, nicht in den Prozess bis zu diesem Zeitpunkt eingeführt. Zwar kann ein Arbeitgeber sich unter Umständen die Verdachtsmomente der Versicherung oder der Staatsanwaltschaft zu Eigen machen. Dann muss er jedoch die objektiven Tatsachengrundlagen, auf die sich der Verdacht des Dritten stützt, in den Prozess einführen. Dies hat die Beklagte jedoch zunächst nicht getan. Die große Häufigkeit von Unfällen und die Schadenshöhe begründen noch keine große Wahrscheinlichkeit dafür, dass der Kläger die Unfälle vorsätzlich begangen hat. Randnummer 29
3. Darüber hinaus hatte die Beklagte zum Zeitpunkt der Kündigung nicht alles ihr Zumutbare zur Aufklärung des Sachverhalts getan. Sie hat weder die bei ihr bestehenden Unfallunterlagen auf Verdachtsmomente aufgearbeitet noch Erkundigungen über die Unfallmeldungen und Unfallabwicklungen bei ihrer Kfz-Versicherung A eingeholt. Diese Nachforschungen wären der Beklagten auch zumutbar gewesen. Weshalb die Staatsanwaltschaft derartige Nachforschungen der Beklagten unterbunden hätte, hat die Beklagte ebenso wenig vorgetragen wie, warum die Beklagte Auskünfte zwischen Verkehrsunfällen bei ihrem Versicherer nicht erhalten hätte. Nicht ausreichend war es jedenfalls, dass die Beklagte sich lediglich auf die Auskünfte des Polizei-Hauptkommissars E verlassen hat, obwohl diese nicht konkrete und objektive Tatsachen ergeben haben, die einen dringenden Verdacht gegenüber dem Kläger begründen. Randnummer 30 Zwar mag die Beklagte den Kläger angehört haben und damit die formelle Wirksamkeitsvoraussetzung der Anhörung des Arbeitnehmers für eine Verdachtskündigung erfüllt haben (vgl. BAG
4. September 2002 - 2 AZR 424/01 - AP Nr.

§ 626BGB Verdacht strafbarer Handlung).

Die Anhörung des Arbeitnehmers ist aber nur ein Teil der von der Rechtsprechung geforderten notwendigen Aufklärungsbemühungen. Sie entbindet den Arbeitgeber nicht von anderen zumutbaren Aufklärungsmaßnahmen. Diese hat die Beklagte hier unterlassen. Randnummer 31

1. Soweit die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom
2. Mai 2005 näher zu den Umständen von 7 Unfällen vorträgt und hieraus weitere Verdachtsmomente gegen den Kläger begründet, kann dies zur Rechtfertigung der Kündigung vom 29.09.2004 nicht herangezogen werden, da der Personalrat hierzu nicht ordnungsgemäß angehört worden ist. Randnummer 32 Zu Recht weist die Beklagte darauf hin, dass nach der Rechtsprechung (vgl. nur BAG 14.09.1994 - 2 AZR 164/94 - EzA Nr. 5 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung; BAG 06.11.2003 - 2 AZR 631/02 - EzA Nr. 2 zu § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung) die den Verdacht stärkenden oder entkräftenden Tatsachen jedenfalls bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vorgetragen werden können. Sie sind grundsätzlich zu berücksichtigen, sofern sie - wenn auch unerkannt - bereits vor Zugang der Kündigung vorlagen. Nur nach der Kündigung entstehende Tatsachen bleiben grundsätzlich unberücksichtigt. Da die von der Beklagten vorgetragenen Unfälle allesamt zeitlich vor dem Ausspruch der fristlosen Kündigung liegen, war die Beklagte grundsätzlich nicht gehindert, diese Tatsachen zur Erhärtung des gegen den Kläger bestehenden Verdachts vorzutragen. Randnummer 33 Das Nachschieben konkreter Tatsachen, die eine Verdachtskündigung begründen könnten, scheitert jedoch bereits daran, dass die Beklagte vor der Einführung in den Kündigungsschutzprozess durch Schriftsatz vom 11.9.2005 den Personalrat nicht angehört hat, soweit es die Unfälle vom 08.06.2002, 02.05.2003, 09.07.2003, 10.10.2003 und 18.12.2003 betrifft. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG (BAG 11.04.1985 - 2 AZR 239/84 - EzA Nr. 62 zu BetrVG 1972; BAG 13.09.1995 - 2 AZR 587/94 - NZA 1996, 81) hat der Arbeitgeber soweit er Gründe nachschieben will, die ihm bei Ausspruch der Kündigung noch nicht bekannt waren, ihm jedoch nachträglich bekannt geworden sind, vor der Einführung in den Kündigungsschutzprozess den Betriebsrat bzw. den Personalrat anzuhören. Ist dies nicht geschehen, ist er entsprechend § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG an dem Nachschieben der Kündigungsgründe in den Kündigungsschutzprozess gehindert. Für den Arbeitnehmer bedeutet das Einführen neuer Kündigungsgründe in den Kündigungsschutzprozess die Gefahr, dass diese Gründe die Beendigung des Arbeitsverhältnisses herbeiführen können. Das Nachschieben von Kündigungsgründen steht insoweit dem Ausspruch der Kündigung gleich. Durch die Anhörung des Betriebsrats vor dem Nachschieben der Kündigungsgründe in den Prozess soll dieser Gelegenheit erhalten, den Arbeitgeber von dem Nachschieben der Kündigungsgründe abzuhalten (KR-Etzel,
3. Aufl., § 102 BetrVG Rn 188). Aus diesem Grund muss dem Betriebsrat vor dem Nachschieben der Kündigungsgründe das gleiche Recht eingeräumt werden, auf die Willensbildung des Arbeitgebers einzuwirken wie vor Ausspruch einer Kündigung. Darüber hinaus besteht nur so die Möglichkeit eines Widerspruchs nach § 102 Abs. 3 - 5 BetrVG, verbunden mit der Möglichkeit ggf. gem. § 102 Abs. 5 BetrVG einen Weiterbeschäftigungsanspruch geltend zu machen (BAG 11.04.1985, a.a.O.). Randnummer 34 Hier hat die Beklagte die o.g. Unfälle in den Prozess jedoch eingeführt, ohne vorher den Personalrat zu beteiligen. Zwar hat die Beklagte vor Schluss der mündlichen Verhandlung am
4. April 2006 den Personalrat ergänzend zu den Unfällen vom 08.06.2002, 19.07.2002, 02.05.2003, 09.07.2003, 17.12.2003, 18.12.2003 und 01.04.2004 angehört und bezüglicher dieser Unfälle ihr Vorbringen im Schriftsatz vom
5. Mai 2006 ergänzt. Dies vermag jedoch die fehlende vorherige Anhörung des Personalrats nicht zu heilen. Eine fehlende oder fehlerhafte Unterrichtung des Betriebs- oder Personalrats kann der Arbeitgeber nicht dadurch beheben, dass er die vollständige und zutreffende Unterrichtung später nachholt (KR-Etzel,
6. Aufl., § 102 BetrVG Rn 111 a; Großkommentar zum Kündigungsschutzrecht/Koch,
7. Aufl., § 102 BetrVG Rd 168). Dies hat auch dann zu gelten, wenn der Arbeitgeber zunächst nachgeschobene Kündigungsgründe ohne Anhörung der Personalvertretung in den Prozess einführt und diese Kündigungsgründe, nachdem der Arbeitgeber diesen Mangel entdeckt hat, erneut nach Anhörung der Personalvertretung nochmals in den Prozess einführt. Auch hier kann die Verletzung des Mitbestimmungsrechts des Personalrats nicht nachträglich geheilt werden. Randnummer 35
8. Darüber hinaus kann die Beklagte sich auf die nachgeschobenen Kündigungsgründe nicht berufen, da die Beklagte nicht vorher den Kläger angehört hat. Bei einer Verdachtskündigung muss ein Arbeitnehmer die Möglichkeit erhalten, die Verdachtsgründe bzw. Verdachtsmomente zu beseitigen bzw. zu entkräften und ggf. Entlastungstatsachen geltend zu machen. Verletzt der Arbeitgeber schuldhaft die aus der Aufklärungspflicht resultierende ihm obliegende Anhörungspflicht, dann kann er sich im Prozess nicht auf den Verdacht einer strafbaren Handlung bzw. eines pflichtwidrigen Verhaltens des Arbeitnehmers berufen und die hierauf gestützte Kündigung ist unwirksam (BAG 13.09.1995 - 2 AZR 587/94 - NZA 1996, 81, 83). Die vorherige Anhörung des Arbeitnehmers ist insoweit formelle Wirksamkeitsvoraussetzung der Verdachtskündigung. Randnummer 36 Vor Ausspruch der Kündigung hat die Beklagte den Kläger angehört, nicht jedoch bevor sie die konkreten Verdachtsmomente bezüglich der einzelnen Unfälle in den Kündigungsschutzprozess eingeführt hat. Randnummer 37 Ob eine Anhörung des Arbeitnehmers vor dem Nachschieben von Kündigungsgründen bei einer Verdachtskündigung erforderlich ist, ist in der Literatur umstritten. Fischermeier (Zulässigkeit und Grenzen der Verdachtskündigung, Festschrift, 25 Jahre Arbeitsgemeinschaft Arbeitsrecht im DAV, 2006, 275, 286; KR-Fischermeier,
9. Aufl., § 626 BGB Rn 216; ebenso: Kraft, Anm. zu BAG EzA Nr. 6 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung) vertritt die Auffassung, die Anhörung des Arbeitnehmers zu den erst später bekannt gewordenen Verdachtstatsachen sei entbehrlich, weil dessen Stellungnahme den Kündigungsentschluss nicht mehr beeinflussen und der Arbeitnehmer sich im Prozess gegen die nachgeschobenen Gründe verteidigen könne. Das BAG hat diese Frage im Urteil vom 13.09.1995 (NZA 1996, 81, 84 ) offen gelassen, da in dem betreffenden Verfahren der Kläger vorher von der Beklagten angehört worden war. Für eine vorherige Anhörung des Arbeitnehmers spricht möglicherweise der Hinweis des BAG in seinem Urteil vom 26.09.2002 (2 AZR 424/01, AP Nr.

§ 626BGB Verdacht strafbarer Handlung, zu III.).

In den dort gegebenen Hinweisen im Rahmen der Zurückverweisung an das LAG („… wird das Landesarbeitsgericht schließlich die von der Beklagten erst nach Ausspruch der Kündigung gewonnenen Erkenntnisse, zu denen sie den Kläger und den Personalrat angehört hat, zu berücksichtigen haben“) dafür, dass der

1. Senat eine vorherige Anhörung des Arbeitnehmers bei Nachschieben von Kündigungsgründen bei einer Verdachtskündigung für erforderlich hält. Letztere Ansicht wird in der Literatur insbesondere von Dorndorf (HK-KSchG/Dorndorf,
2. Aufl., § 1 Rn 848) und Höland (Anm. zu BAG AP Nr. 25 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung) vertreten. Die Kammer folgt zumindest in diesem konkreten Fall ebenfalls dieser Ansicht. Zwar ist es richtig, dass der Arbeitnehmer bei einer Anhörung nicht mehr auf den Entschluss des Arbeitgebers im Hinblick auf die bereits ausgesprochene Kündigung Einfluss nehmen kann. Die Anhörung des Arbeitnehmers kann aber auch bei nachgeschobenen Gründen zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts beitragen und den Arbeitgeber beispielsweise auch zu weiteren Nachforschungen veranlassen. Die Anhörung des Arbeitnehmers hat insoweit einen ähnlichen Einfluss wie die Anhörung des Betriebsrats. Auch diese kann bei nachgeschobenen Kündigungsgründen die Kündigung selbst nicht mehr beeinflussen, wohl aber, ob und in welcher Weise der Arbeitgeber die nachträglich herausgefundenen Verdachtsmomente in den Kündigungsschutzprozess einbringt und dabei ggf. auch den Bedenken des Betriebsrats oder den Gegenargumenten des Arbeitnehmers bei seiner Anhörung Rechnung trägt. Randnummer 38 Zumindest dann, wenn der Arbeitgeber nur wenige konkrete Tatsachen dem Arbeitnehmer bei seiner ersten Anhörung vorgehalten hat - wie hier: Datum des Unfalls, Kennzeichen des betroffenen Beklagtenfahrzeugs, Schadenshöhe - und der Arbeitnehmer dies zunächst nur pauschal bestritten hat (vgl. das Protokoll des Personalgesprächs vom 20.09.2004, Bl. 31 d.A.), muss der Arbeitgeber dann, wenn er erstmals konkrete Tatsachen in den Prozess einführen will, die Verdachtsmomente gegen den Kläger begründen, vorher den Arbeitnehmer hierzu anhören. Insbesondere dann, wenn der Arbeitgeber seine Pflicht bei der ersten Anhörung verletzt hat, dem Arbeitnehmer bei seiner Anhörung einen Sachverhalt zu präsentieren, der jedenfalls so weit konkretisiert ist, dass sich der Arbeitnehmer substantiiert einlassen kann (BAG NZA 1996, 81, 83 ), muss dem Arbeitnehmer die Chance gegeben werden, sich in einem Gespräch mit dem Arbeitgeber zu entlasten, sobald sich dieser erstmalig auf hinreichend konkretisierte Sachverhalte beziehen will, die einen Verdacht gegen den Arbeitnehmer begründen könnten. Randnummer 39 Diese Anhörung des Arbeitnehmers konnte auch nicht etwa deshalb entfallen, weil der Kläger sich geweigert hat, an der Aufklärung des Sachverhalts mitzuwirken. Nach der Rechtsprechung des BAG, der die Kammer folgt, kann von einer schuldhaften Verletzen der Anhörungspflicht durch den Arbeitgeber nicht gesprochen werden, wenn der Arbeitnehmer von vornherein nicht bereit ist, sich zu den Verdachtsgründen substantiiert zu äußern (BAG 30.04.1987 - 2 AZR 283/86 - EzA Nr. 3 zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung). Die Kammer vermag in dem von der Beklagten protokollierten Verhalten des Klägers bei der Anhörung am 16.09.2004 eine derartige Weigerung nicht zu entdecken. Er hat bestritten, einen Verkehrsunfall vorsätzlich begangen zu haben. Nach dem Vorlesen der Liste der Verkehrsunfälle hat der Kläger keine weitere Erklärung mehr abgegeben. Aus diesen Erklärungen vermag die Kammer nicht zu schließen, dass der Kläger sich an der weiteren Aufklärung des Sachverhalts nicht beteiligen wollte, da die von der Beklagten dem Kläger vorgehaltenen Daten so substanzlos waren, dass hierzu eine konkrete Einlassung des Klägers nicht möglich war. Insofern kann von der Weigerung des Klägers, Weiteres zu sagen, nicht auf einen fehlenden Willen an einer Mitwirkung der Aufklärung des Sachverhalts geschlossen werden. Randnummer 40 II. Die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom
3. Oktober 2004 ist sozial ungerechtfertigt (§ 1 Abs. 2 KSchG), da sie nicht aus verhaltensbedingten Gründen gerechtfertigt ist. Zwar kann ein auf objektive Tatsachen gegründeter Verdacht auch eine ordentliche Verdachtskündigung an sich begründen, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Aufklärungsmaßnahmen unternommen hat. Da dies jedoch gerade nicht der Fall war, ist auch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung der Beklagten rechtsunwirksam. Randnummer 41 C. Gemäß § 97 Abs. 1 ZPO hat die Beklagte die Kosten des ohne Erfolg eingelegten Rechtsmittels zu tragen. Randnummer 42 Die Revision ist gem. § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190002040