Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom 5.1.2006 (Az. 4 Ca 772/05) wie folgt abgeändert: 1. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger unter dem Beendigungsd

§ 630BGB; BAG 14.10.2003 – 9 AZR 12/03, Ez

A Nr. 1 zu § 109 GewO). Zu beurteilen ist hier, ob die Beklagte ihre am 31.8.2002 entstandene Pflicht ordnungsgemäß erfüllt hat. Dies kann nur nach dem damals geltenden Recht beurteilt werden (vgl. BAG 21.6.2005 – 9 AZR 352/04, EzA Nr. 4 zu § 109 GewO). Allerdings würde sich für die Bewertung dieses Falles kein abweichendes Ergebnis ergeben, würde man dem Anspruch des Klägers § 109 GewO in der Fassung ab 1.1.2003 zu Grunde legen. Randnummer 17 Nach § 73 HGB kann der Handlungsgehilfe bei der Beendigung des Dienstverhältnisses ein schriftliches Zeugnis über die Art und Dauer der Beschäftigung fordern. Das Zeugnis ist auf Verlangen des Handlungsgehilfen auch auf die Führung und die Leistungen auszudehnen. Randnummer 18 Soweit ein Arbeitnehmer einen Anspruch auf Berichtigung eines ihm erteilten Zeugnisses geltend macht, macht er der Sache nach einen Erfüllungsanspruch geltend, der dahin geht, ihm ein nach Form und Inhalt den gesetzlichen Vorschriften entsprechendes Zeugnis zu erteilen. Hat der Arbeitgeber ein Zeugnis formuliert und den ihm bei der Abfassung des Zeugnisses zustehenden Beurteilungsspielraum nicht richtig ausgefüllt oder ein nicht den gesetzlichen Erfordernissen entsprechendes Zeugnis ausgestellt, hat der Arbeitnehmer weiterhin einen Erfüllungsanspruch auf Erteilung eines ordnungsgemäßen Zeugnisses (BAG 17.2.1988 – 5 AZR 638/86, EzA Nr.

§ 630BGB).

II. Randnummer 19 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz und der Beklagten ist der Anspruch des Klägers auf Berichtigung des ihm erteilten Zeugnisses nicht verwirkt. Randnummer 20 1. Die Verwirkung ist ein Unterfall der wegen Verstoßes gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) unzulässigen Rechtsausübung. Ein Recht ist verwirkt, wenn es illoyal verspätet geltend gemacht wird. Die Verwirkung dient dem Bedürfnis der Rechtsklarheit. Sie hat aber nicht den Zweck, Schuldner, denen gegenüber ein Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat, von seiner Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Es müssen zu dem Zeitablauf besondere auf dem Verhalten des Berechtigten beruhende Umstände hinzutreten, die das Vertrauen des Verpflichteten rechtfertigen, der Berechtigte werde seinen Anspruch nicht mehr geltend machen (BAG 25.4.2001 – 5 AZR 497/99, NZA 2001, 966; BGH 20.10.1988 – VII ZR 302/87, NJW 1989, 836). Die bloße Untätigkeit eines Berechtigten während eines Zeitraumes, der zur Verjährung nicht ausreicht, führt niemals zum Erlöschen des Anspruchs (BGH 20.12.1968 – V ZR 97/65, DB 1969, 302). Randnummer 21 Der Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses unterliegt wie alle schuldrechtlichen Ansprüche der Verwirkung (BAG 17.2.1988 – 5 AZR 638/86, EzA Nr.

§ 630BGB; BAG, 17.10.1972 – 1 AZR 86/72, AP Nr.

8 zu § 630 BGB). Auch hier muss der Gläubiger des Anspruchs auf Erteilung eines Zeugnisses sein Recht längere Zeit nicht ausgeübt und dadurch beim Schuldner die Überzeugung hervorgerufen haben, er werde sein Recht nicht mehr geltend machen; der Arbeitgeber als Schuldner muss sich des weiteren hierauf eingerichtet haben und ihm muss schließlich die Erfüllung des Anspruchs nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles nicht mehr zuzumuten sein. Ob diese Voraussetzungen vorliegen, ist eine Frage des Einzelfalles (BAG 17.2.1988, a.a.O.; LAG Hamm 3.7.2002 – 3 Sa 248/02, NZA-RR 2003, 73). Randnummer 22

1. Bereits das Zeitmoment ist für die Kammer im vorliegenden Fall nicht erfüllt. Nachdem die Beklagte am 25.7.2003 ein Zeugnis erteilt hatte, hat der Kläger sich zunächst mit zwei Schreiben im monatlichen Abstand (22.8.2003 und 26.9.2003) um eine Änderung des Zeugnisses bemüht und dann noch einmal mit der Hilfe eines Anwalts nach weiteren zweieinhalb Monaten (12.12.2003). Soweit die Beklagte selbst die Erteilung des Zeugnisses um fast ein Jahr verzögert hat, kann hierauf das Zeitmoment der Verwirkung nicht gestützt werden, da eine Berufung der Beklagten auf eine zwischen dem 31.8.2002 und 25.7.2003 eingetretenen Verwirkung nach Erteilung des Zeugnisses am 25.7.2003 rechtsmissbräuchlich wäre. Danach hat der Kläger sich in kurzen Abständen um die Korrektur seines Zeugnisses bemüht. Soweit der Kläger nach dem anwaltlichen Schreiben vom
3. 2003 jeweils fast ein halbes Jahr bzw. fast 7 Monate verstreichen ließ (11.6.2004, 5.1.2005), bis er erneut eine Korrektur seines Zeugnisses forderte, ist der Beklagten zuzugestehen, dass sowohl das BAG (17.10.1972, AP Nr. 8 zu § 630 BGB) als auch die
4. Kammer des Hessischen Landesarbeitsgerichts (31.3.1999 – 2 Sa 570/96, juris) in zwei Einzelfällen einen Zeitraum von fünf Monaten für die Erfüllung des Zeitmoments der Verwirkung haben ausreichen lassen. In der Literatur wird von einer Verwirkung nach "wenigen Monaten" (ErfK/Müller-Glöge,
5. Aufl., § 109 GewO Rn. 110), bei einer Zeugniserteilung nach sechs Monaten und einer Zeugnisberichtigung nach drei Monaten (Tschöpe/Wessel, Anwalts-Handbuch Arbeitsrecht,
6. Aufl., Teil 3J Rn. 68), nach fünf bis acht Monaten (MünchKommBGB/Henssler,
7. Aufl. § 630 BGB Rn. 61; so auch LAG Saarland 28.2.1990 – 1 Sa 209/89, LAGE Nr. 9 zu § 630 BGB), nach 5 bis 10 Monaten (Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht/Wank,
8. Aufl., § 128 Rn. 38), 10 Monaten (Staudinger/Preis, BGB 2002, § 630 Rn. 52) oder 15 Monaten (Schaub/Linck, Arbeitsrechtshandbuch,
9. Aufl., § 146 Rn. 11) ausgegangen. Unumstritten ist in der veröffentlichten Instanzenrechtsprechung die Erfüllung des Zeitmoments der Verwirkung bei einem Untätigbleiben des Arbeitnehmers von 10 oder 11 Monaten (vgl. LAG Düsseldorf, 11.11.1994 – 17 Sa 1158/94, DB 1995, 1135 – 11 Monate; LAG Hamm, 3.7.2002 – 3 Sa 248/02, NZA-RR 2003, 73 – 15 Monate). Randnummer 23 Soweit zur Begründung darauf verwiesen wird, dass der Anspruch auf Zeugniserteilung regelmäßig von tariflichen Ausschlussklauseln erfasst wird (BAG 17.2.1988 – 5 AZR 638/86, EzA Nr.

§ 630

BGB) überzeugt dies zur Begründung eines Zeitmoments von wenigen Monaten nicht, da auch andere arbeitsvertragliche Ansprüche von tariflichen Ausschlussklauseln erfasst werden, ohne dass hier von einer Verwirkung nach wenigen Monaten ausgegangen wird. Soweit zur Begründung darauf verwiesen wird, dass ein Zeugnis der Wahrheit entsprechen müsse und nach Ablauf eines längeren Zeitraums nicht mehr gewährleistet sei, dass es inhaltlich zutrifft, und dass das menschliche Erinnerungsvermögen nachlässt und damit der Eindruck, den der Beurteilende hat, mehr und mehr verblasst (Hessisches LAG, 31.3.1999 – 2 Sa 570/96, juris), kann dem zwar einerseits nicht widersprochen werden, andererseits wirkt sich das Nachlassen des menschlichen Erinnerungsvermögens auch auf die Durchsetzbarkeit anderer arbeitsrechtliche Ansprüche aus, ohne dass hier eine Verkürzung der Zeitdauer einer Verwirkung diskutiert wird – etwa wenn ein Arbeitnehmer Überstundenvergütungsansprüche durchsetzen will und hierüber keine schriftlichen Aufzeichnungen existieren oder ein Arbeitgeber Schadensersatzansprüche. Randnummer 24 Über die Bestimmung des richtigen Zeitmoments bei der Verwirkung von Zeugnisberichtigungsansprüchen ist für die Kammer einerseits zu berücksichtigen, dass jede Verwirkung weit vor den gesetzlichen Verjährungsfristen zu einer Beschränkung von Arbeitnehmerrechten führt, andererseits sind relativ kurze Fristen zur Geltendmachung im Arbeitsrecht nicht unüblich, um einen Rechtsfrieden möglichst rasch wiederherzustellen. In Formulararbeitsverträgen lässt das BAG nach neuerer Rechtsprechung (BAG 25.5.2005 – 5 AZR 572/04, NZA 2005, 1111) Ausschlussfristen von drei Monaten zu. Da diese eine vertragliche Verkürzung der ansonsten geltenden Fristen darstellen, kann eine Verwirkung eines Rechts nicht schon kurz nach Ablauf einer potentiellen Ausschlussfrist eintreten, wenn diese vertraglich nicht vereinbart ist, wie im vorliegenden Fall. Ein Vertrauen eines Arbeitgebers darauf, ein Arbeitnehmer werde seine Rechte nicht wahrnehmen, kann nach Auffassung der Kammer erst dann entstehen, wenn deutlich mehr als die doppelte Zeit verstrichen ist, auf die ein Arbeitgeber zulässigerweise die Geltendmachung von Ansprüchen in Formulararbeitsverträgen verkürzen dürfte. Ein Zeitraum von fünf bis sieben Monaten kann dementsprechend das Zeitmoment der Verwirkung nicht erfüllen. Randnummer 25 Da der Kläger jeweils knapp ein halbes Jahr bzw. etwas über ein halbes Jahr nach seinem letzten Brief eine Korrektur seines Zeugnisses gefordert hat, kann bereits in zeitlicher Hinsicht nicht von einer Verwirkung des Zeugnisberichtigungsanspruchs ausgegangen werden. Randnummer 26

1. Darüber hinaus konnte im vorliegenden Fall bei der Beklagten kein Vertrauen darauf entstehen, der Kläger werde seinen Anspruch auf Berichtigung des erteilten Zeugnisses nicht mehr geltend machen. Randnummer 27 Anders als in den vom BAG am 17.10.1972 (AP Nr. 8 zu § 630 BGB) und vom Hessischen LAG am 31.3.1999 (2 Sa 570/96) entschiedenen Fällen hat der Kläger hier nicht nach Erteilung eines ihn nicht zufrieden stellenden Zeugnisses mehrere Monate gewartet, bevor er erstmalig die Korrektur des Zeugnisses begehrt hat. Vielmehr hat er innerhalb des ersten halben Jahres mehrfach eine Berichtigung des Zeugnisses verlangt. Die Beklagte wusste also sehr rasch, dass der Kläger mit dem Zeugnistext nicht einverstanden war und konnte sich nach Einschaltung eines Anwalts durch den Kläger auch darauf einrichten, möglicherweise eine rechtliche Auseinandersetzung über den Zeugnisinhalt führen zu müssen. Dass dieser Anwalt dann fast ein halbes Jahr lang untätig blieb, ist jedenfalls als alleiniger Umstand nicht geeignet, bei der Beklagten ein Vertrauen darauf hervorzurufen, der Kläger sei von seiner Ansicht abgerückt, das Zeugnis entspreche nicht seinen Vorstellungen. Die Untätigkeit des Klägers war nicht Reaktion auf ein neu erteiltes oder geändertes Zeugnis durch die Beklagte, sondern darauf, dass die Beklagte auf die Schreiben des Klägers selbst eineinhalb Jahre nicht reagiert hat. Die Beklagte hat also nichts unternommen, dass bei Untätigkeit des Klägers bei ihr ein Vertrauen darauf hätte wecken können, der Kläger würde seinen Anspruch nicht mehr durchsetzen wollen. Voreilige Schüsse aus dem Ablauf einer bestimmten Zeit zu ziehen, lagen für die Beklagte auch deshalb nicht besonders nahe, nachdem sie selbst erst 11 Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Zeugnis dem Kläger erteilt hatte. Randnummer 28
2. Ob angesichts der von der Beklagten im Prozessverlauf am 15.
3. und 5.12.2005 vorgenommenen Änderungen am Zeugnistext die Berufung auf den Tatbestand der Verwirkung nicht außerdem rechtsmissbräuchlich ist, kann die Kammer dahingestellt sein lassen, da sowohl das Zeit- als auch das Umstandsmoment für die Verwirkung nicht erfüllt sind. III. Randnummer 29 Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses mit dem beantragten Inhalt. Randnummer 30
4. Die Beklagte hat dem Kläger ein Zeugnis über die gesamte Beschäftigungszeit vom 1.7.2000 bis 31.8.2002 zu erteilen. Zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses war die Beklagte Arbeitgeber des Klägers. Da durch den Betriebsübergang von der D auf die Beklagte gemäß § 613a BGB das Arbeitsverhältnis unverändert auf die Beklagte übergegangen ist, hat diese das Zeugnis zu erstellen. Nach einem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf einen Erwerber ist dieser Schuldner des Zeugnisanspruchs, und zwar für die gesamte Zeit des Arbeitsverhältnisses. Soweit dem Erwerber die erforderlichen Kenntnisse für die Beurteilung des Arbeitnehmers aus der Zeit seiner Beschäftigung bei dem bisherigen Betriebsinhaber fehlen, hat er diese ggf. beim Veräußerer zu erfragen. Dies entspricht einhelliger Ansicht in Rechtsprechung (LAG Bremen, 9.11.2000 – 4 Sa 101/00, NZA-RR 2001, 287; LAG Köln, 30.7.2001 – 2 Sa 1457/00, LAGE Nr. 4 zu § 55 InsO) und Literatur (Schaub/Linck, Arbeitsrechtshandbuch,
5. Aufl., § 146 Rn. 6; Tschöpe/Wessel, Anwalts-Handbuch Arbeitsrecht,
6. Aufl., Teil 3J Rn. 21; Gaul, Das Arbeitsrecht der Betriebs- und Unternehmensspaltung, § 13 Rn. 132). Soweit Gaul (a.a.O.) meint, die Beurteilung könne sich nur auf die Zeit nach dem Übergang des Arbeitsverhältnisses beziehen, widerspricht dies dem Grundsatz, dass das Zeugnis sich auf die Leistungen während des gesamten Arbeitsverhältnisses erstrecken muss. Randnummer 31
7. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses, das dem Inhalt des Zwischenzeugnisses vom 28.2.2002 entspricht. Dies hat der Kläger mit seinem ursprünglichen Hilfsantrag und jetzt noch allein in der Berufung verfolgten Antrag begehrt. Nur bezüglich des Textes des ersten Absatzes und des letzten Absatzes hat der Kläger den von der Beklagten verwendeten Text aus dem von ihr erstellten Zeugnis vom 25.7.2003 übernommen. Dies ist zulässig, da die Beklagte an den von ihr selbst erstellten Text gebunden ist. Hiergegen hat die Beklagte auch keine Einwendungen erhoben. Randnummer 32 Eine Begründung dafür, warum die Beklagte dem Kläger sowohl hinsichtlich des Aufgabengebiets als auch hinsichtlich der Beurteilung seiner Leistungen und seines Führungsverhaltens ein wesentlich schlechteres Zeugnis erteilen will als im wenige Monate vorher erteilten Zwischenzeugnis, hat diese nicht substantiiert vorgetragen. Zum Zeugnisinhalt hat die Beklagte nichts anderes vorgetragen, als dass dies "voll und ganz den tatsächlichen Gegebenheiten" entspreche (Bl. 52 d. A.). Randnummer 33 Hat ein Arbeitgeber jedoch ein Zwischenzeugnis erteilt, ist er grundsätzlich an die dort gegebenen Beurteilungen gebunden. Will ein Arbeitgeber den Arbeitnehmer schlechter beurteilen als im Zwischenzeugnis, muss er diejenigen Umstände vortragen, die eine abweichende Beurteilung rechtfertigen (BAG 21.6.2005 – 9 AZR 352/04, EzA Nr. 4 zu § 109 GewO; vgl. BAG 3.3.1993 – 5 AZR 182/92, EzA Nr. 17 zu § 630 BGB). Umgekehrt muss ein Arbeitnehmer, der kurze Zeit nach Erteilung eines Zwischenzeugnisses ein besseres Zeugnis verlangt, darlegen, in welchen Bereichen und auf welche Weise sich seine Leistungen gegenüber den im Zwischenzeugnis bescheinigten verbessert haben (LAG Bremen 9.11.2000 – 4 Sa 101/00, NZA-RR 2001, 287). Dies beruht auf dem Grundsatz der Zeugniswahrheit: es ist zunächst davon auszugehen, dass das erteilte Zwischenzeugnis der Wahrheit entspricht. Derjenige, der eine Veränderung zu seinen Gunsten erreichen möchte, muss die hierfür erforderlichen Tatsachen vortragen und ggf. beweisen. Randnummer 34 Soweit die Beklagte vorträgt, der Kläger habe das Zwischenzeugnis selbst geschrieben und der damalige Geschäftsführer lediglich ungeprüft unterschrieben, rechtfertigt dies keine andere Verteilung der Darlegungs- und Beweislast. Mit seiner Unterschrift hat der damalige Geschäftsführer der Beklagten die Verantwortung für den Zeugnisinhalt übernommen. Dass die Beklagte zum Widerruf dieses Zeugnisses berechtigt wäre, hat sie darzulegen. Dies ist nicht geschehen. C. Randnummer 35 Da der Kläger hinsichtlich des Hauptantrags in erster Instanz unterlegen ist und insoweit keine Berufung eingelegt hat, tragen die Parteien die Kosten der Rechtsstreit erster Instanz gemäß § 92 Abs. 1 ZPO je zur Hälfte. Die Kosten der Berufung trägt gemäß § 91 ZPO die Beklagte. Randnummer 36 Die Revision wird gemäß § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG zugelassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190002122