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Hessisches Landesarbeitsgericht 17. Kammer 17 Sa 122/06 Teilurteil Die Parteien streiten auch im Berufungsrechtszug über die Wirksamkeit dreier ordent

Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom

  1. Juli 2005, Az.: 15 Ca 2260/04 teilweise abgeändert, soweit die Klageanträge zu 1) und 4) gegenüber dem Beklagten zu 1) abgewiesen wurden. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Beklagten zu 1) durch die Kündigung des Beklagten zu 2) vom
  2. Februar 2004 nicht aufgelöst worden ist. Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Beklagten zu 1) durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom
  3. März 2004 nicht aufgelöst worden ist. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen den Beklagten zu 2) richtet. Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) trägt der Kläger. Im Übrigen bleibt die Kostenentscheidung dem Schluss-Urteil vorbehalten. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten auch im Berufungsrechtszug über die Wirksamkeit dreier ordentlicher Kündigungen. Randnummer 2 Der verheiratete und einem Kind unterhaltsverpflichtete Kläger ist aufgrund Arbeitsvertrages vom
  4. Mai 1990 (Bl. 19 f d. A.) und Änderungsvertrages vom
  5. Juni 2003 (Bl. 28 f d. A.) seit dem
  6. Mai 1990 bei der A (in der Folge: Schuldnerin) als Flugzeugführer mit einem zuletzt erzielten Bruttomonatseinkommen von 7.403,50 € beschäftigt. Er war aufgrund des Änderungsvertrages vom
  7. Juni 2003 zuletzt in der Niederlassung der Schuldnerin in B stationiert und wurde von dort aus im internationalen Flugverkehr eingesetzt. Der Kläger ist deutscher Staatsangehöriger. Nach Abschluss des Änderungsvertrages verlegte er seinen Wohnsitz vom Raum C nach B. Randnummer 3 Der Arbeitsvertrag vom
  8. Mai 1990 lautet auszugsweise: § 1 Inhalt und Beginn des Arbeitsverhältnisses ...

(2)Für das Arbeitsverhältnis gelten die für den Arbeitgeber geltenden Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung, soweit im folgenden nichts anderes vereinbart ist. ... § 1 a Stationierungsort
(1)Beschäftigungsort ist in der Regel der Stationierungsort. Soweit erforderlich ist jedoch auch der Einsatz von einem anderen Flughafen im In- und Ausland aus möglich. Als Stationierungsort ist zunächst C vereinbart.
(2)Der Arbeitgeber behält sich vor, den Arbeitnehmer aus betrieblichen Gründen im Rahmen des Unternehmens auch an einen anderen Ort im In- oder Ausland zu versetzen. § 9 Diensterfindungen Für die Behandlung von Diensterfindungen gelten die Vorschriften des Gesetzes über die Arbeitnehmererfindungen vom 30.07.1957 in der jeweiligen Fassung sowie die hierzu ergangenen Richtlinien für die Vergütung von Arbeitnehmererfindungen im privaten Dienst. § 11 Beendigung des Arbeitsverhältnisses
(1)Das Arbeitsverhältnis endet mit Ablauf des Monats, in dem der Arbeitnehmer die in § 22 MTV festgelegte Altersgrenze erreicht hat.
(2)Das Arbeitsverhältnis kann von beiden Seiten nur mit folgenden Fristen gekündigt werden:
  1. a)für Flugzeugführer 6 Monate
  2. b)für Kabinenpersonal 6 Wochen jeweils zum Quartalsende. Tritt aufgrund gesetzlicher oder tarifvertraglicher Vorschriften eine Verlängerung der Kündigungsfrist ein, so gilt die verlängerte Kündigungsfrist für beide Vertragsparteien. ... § 12 Urlaubsanspruch
(1)Der Urlaubsanspruch richtet sich nach dem Manteltarifvertrag/Bord in der jeweils gültigen Fassung. ... § 16 Erfüllungsort und Gerichtsstand
(1)Erfüllungsort ist der Ort, an dem die streitige Verpflichtung zu erfüllen ist. Dies ist im Zweifel der Hauptsitz der Firma. Gleiches gilt für Arbeitnehmer, die im Inland keinen Wohnsitz begründet haben.
(2)Für Rechtsstreitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis, seiner Beendigung und Abwicklung ist das Arbeitsgericht des jeweiligen Erfüllungsortes der streitigen Verpflichtung zuständig. Zur Zeit ist dies das Arbeitsgericht in E.
(3)Für den Fall, dass der Vertragspartner nicht Deutscher ist oder das Vertragsverhältnis Auslandsberührung hat, gilt zwischen den Parteien deutsches Recht und Frankfurt/Main als Gerichtsstand. § 20 Schlussbestimmungen ...
(3)Auf den Vertrag findet deutsches Recht Anwendung. Ausländische Arbeitnehmer erhalten mit diesem Vertrag eine englische Übersetzung. Bei Unstimmigkeiten der Texte ist allein der deutsche Wortlaut maßgebend. Randnummer 4 Der Änderungsvertrag vom
  1. Juni 2003 lautet auszugsweise:
  2. Der Arbeitnehmer wird aufgrund seiner Bewerbung auf die "Interne Stellenausschreibung Nr. 39/2003" mit Wirkung vom
  3. August in B (dienstlicher Wohnsitz) stationiert.
  4. Der Arbeitsvertrag vom
  5. Mai 1990 wird durch folgenden Wortlaut erweitert: "Für das Dienstverhältnis gelten die für den Dienstnehmer geltenden Tarifverträge in der jeweils gültigen Fassung soweit im folgenden nichts anderes vereinbart ist und nicht die zwingenden einschlägigen österreichischen Gesetze (z. B. Arbeitsverfassungsgesetz, Angestelltengesetz, Urlaubsgesetz) entgegensprechen. Darüber hinaus gelten die Betriebsordnung (Company Operations Manual, COM), sowie das Flugbetriebshandbuch (FOM, FSM, FTM), deren Bestimmungen Bestandteil dieses Vertrages sind."
  6. Der Arbeitnehmer fällt ab dem
  7. August 2003 unter das österreichische Sozialversicherungs- und Steuergesetz. ...
  8. Der Arbeitnehmer kann auch bei Unternehmen eingesetzt werden, mit denen die F entsprechende Verträge abgeschlossen hat. ... Im Übrigen gelten der Arbeitsvertrag vom
  9. Mai 1990, der Änderungsvertrag vom
  10. Juni 1995, der Änderungsvertrag vom
  11. Dezember 1998 und der Änderungsvertrag vom
  12. April 2001 unverändert weiter. Randnummer 5 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Arbeitsvertrag vom
  13. Mai 1990 und den Änderungsvertrag vom
  14. Juni 2003 verwiesen. Randnummer 6 Bei der Schuldnerin handelt es sich um eine Charterfluggesellschaft deutschen Rechts mit Sitz in K mit zuletzt 21 Großraumflugzeugen, davon 6 eigenen und 15 geleasten Maschinen. Sie beschäftigte zuletzt nach Angaben des Klägers ca. 1.400 Arbeitnehmer, nach Angabe des Beklagten zu 1) 203 Piloten/Pilotinnen, 455 Flugbegleiter/innen und 453 Arbeitnehmer/innen in den Bereichen Technik und Verwaltung. Im Unternehmen der Schuldnerin sind aufgrund Tarifverträge gemäß § 117 Abs. 2 BetrVG Personalvertretungen Cockpit und Kabine errichtet. Außerdem wurden für Betriebe der Schuldnerin örtliche Betriebsräte gewählt und wurde ein Gesamtbetriebsrat errichtet. Randnummer 7 Der zwischen der Schuldnerin und der Vereinigung L geschlossene Tarifvertrag Personalvertretung Nr. 1 für das Cockpitpersonal vom
  15. September 2002 (in der Folge: TV PV) lautet auszugsweise: § 1 Errichtung
(1)Für das gesamte Cockpitpersonal der F wird eine Personalvertretung gewählt.
(2)Aufgaben und Befugnisse dieser Personalvertretung erstrecken sich auf die Angelegenheiten der F im In- und Ausland. § 2 Persönlicher Geltungsbereich
(1)Dieser Tarifvertrag gilt für die Mitarbeiter des Cockpitpersonals der F, die als Angehörige des Cockpitpersonals eingestellt/beschäftigt sind und werden. ... § 3 Anwendung des Betriebsverfassungsgesetzes Für das Bordpersonal der AEF findet das Betriebsverfassungsgesetz vom
  1. Januar 1972 in seiner jeweils gültigen Fassung mit allen Rechten und Pflichten Anwendung, sofern durch diesen Tarifvertrag nichts anderes bestimmt wird. Randnummer 8 Der TV PV enthält keine von § 102 BetrVG abweichende Regelung. Randnummer 9 Nachdem die M als Hauptkreditgeberin der Schuldnerin dieser am
  2. Oktober 2003 mitteilte, die Laufzeit der Betriebskreditmittel werde nicht verlängert, unterrichtete die Schuldnerin das Luftfahrt-Bundesamt (in der Folge: LBA) hierüber und stellte beim Amtsgericht G Insolvenzantrag. Randnummer 10 Das LBA setzte mit Bescheid vom
  3. Oktober 2003 (Bl. 67 f d. A.) die Betriebsgenehmigung der Schuldnerin als Luftfahrtunternehmen mit sofortiger Vollzugsanordnung bis auf weiteres aus und untersagte damit den Flugbetrieb. Dieser Bescheid ist nach wie vor in Kraft. Randnummer 11 Durch Beschluss des Amtsgerichts G vom
  4. Oktober 2003 (Az. 61 IN 207/03) wurde das vorläufige Insolvenzverfahren angeordnet und der Beklagte zu 1) zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestimmt. Durch Beschluss des Amtsgerichts G vom
  5. Dezember 2003 (Az. 61 IN 207/03, Bl. 30 d. A.) wurde über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zu 1) zum Insolvenzverwalter bestimmt. Randnummer 12 Am
  6. Dezember 2003 schloss der Beklagte zu 1) mit den Personalvertretungen Cockpit und Kabine sowie dem Gesamtbetriebsrat Boden einen Interessenausgleich und Sozialplan mit Namenslisten (Bl. 512 f d. A.). Namensliste 1 enthält nach § 3 des Interessenausgleichs und Sozialplans die Namen der Arbeitnehmer, die aus betriebsbedingten Gründen zu entlassen sind. Namensliste 2 enthält nach § 5 des Interessenausgleichs und Sozialplans die Namen der Arbeitnehmer, die zunächst auch über den
  7. Dezember 2003 hinaus von der Schuldnerin für dort näher aufgeführte Arbeiten weiterbeschäftigt werden sollen, wobei ausgeführt ist, auch diesen Arbeitnehmern werde nach Beendigung der erforderlichen Arbeiten wegen Betriebsstilllegung eine betriebsbedingte Kündigung ausgesprochen werden. Wegen der Einzelheiten wird auf den Interessenausgleich und Sozialplan vom
  8. Dezember 2003 verwiesen. Der in der Namensliste Anlage 1 ausgedruckte Name des Klägers ist dort handschriftlich gestrichen und mit den handschriftlichen Bemerkungen "gestr." und "Auf Liste 2" versehen (Bl. 539 d. A.). In der Namensliste Anlage 2 (Bl. 541 f d. A.) ist der Name des Klägers nicht aufgeführt. Randnummer 13 In H existierte als Tochtergesellschaft der Schuldnerin die F Austria Luftfahrt GmbH. Diese Gesellschaft verfügte über eine österreichische Betriebsgenehmigung, aber kein eigenes fliegendes Personal. 112 in H stationierte Arbeitnehmer der Schuldnerin wurden der F Austria Luftfahrt GmbH im Wege der Arbeitnehmerüberlassung überlassen. Während des vorläufigen Insolvenzverfahrens erwarb die N am
  9. November 2003 Anteile der Aero Lloyd Austria Luftfahrt GmbH. Die Gesellschaft firmierte um in NL Luftfahrt GmbH, erhielt in H eine entsprechende Flugbetriebsgenehmigung und nahm am
  10. November 2003 und
  11. November 2003 mit zwei Flugzeugen ihren Flugbetrieb wieder auf. In H stationierte Arbeitnehmer der Schuldnerin wurden im Rahmen der mit der Aero Lloyd Austria Luftfahrt GmbH bestehenden Arbeitnehmerüberlassung zunächst befristet bis
  12. Dezember 2003 und dann verlängert bis zumindest
  13. Januar 2004 an die NL Luftfahrt GmbH ausgeliehen. Randnummer 14 Bereits im Zeitpunkt der Eröffnung des vorläufigen Insolvenzverfahrens hatte die Schuldnerin geplant, für die Wintersaison eine Anzahl von Flugzeugen an eine in den O ansässige Fluggesellschaft zu verleasen. Tatsächlich wurden dieser in der Wintersaison 2003/2004 insgesamt 7 Flugzeuge durch sog. "dry-lease"-Verträge zur Verfügung gestellt. Die hierfür in den O eingesetzten Piloten hatten sich bereits im Herbst 2003 für US-Geschäft bei einer Personalleasinggesellschaft irischen Rechts beworben, für diese Zeit mit der Schuldnerin ein ruhendes Arbeitsverhältnis bzw. unbezahlten Urlaub vereinbart und wurden von der irischen Gesellschaft an die US-Fluggesellschaft entliehen. Randnummer 15 Durch Beschluss des Landgerichts B vom
  14. Januar 2004 (Bl. 63 d. A.) wurde gemäß Art. 3 Abs. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates über Insolvenzverfahren vom
  15. Mai 2000 (EuInsVO) beschränkt auf das in H belegene Vermögen der Schuldnerin das Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet und der in B ansässige Beklagte zu 2) als Masseverwalter eingesetzt. Durch Beschluss des Landgerichts B vom
  16. Januar 2004 (Bl. 63 f d. A.) wurde die Betriebsschließung der Niederlassungen der Schuldnerin in H mit den Standorten Flughafen B, Wien und Linz bewilligt. Randnummer 16 Der Beklagte zu 2) zeigte dem Arbeitsmarktservice B mit Schreiben vom
  17. Januar 2004 (Bl. 80 f d. A.) gemäß § 45 a AMFG (österreichisches Arbeitsmarktförderungsgesetz) die beabsichtigte Auflösung aller Arbeitsverhältnisse von in H beschäftigten Arbeitnehmern der Schuldnerin an. Mit Schreiben vom
  18. Januar 2004 übermittelte er dem Vorsitzenden der Personalvertretung Cockpit I eine Ausfertigung dieser Anzeige. Mit Bescheid vom
  19. Februar 2004 (Bl. 84 f d. A.) teilte der Arbeitsmarktservice B dem Beklagten zu 2) mit, dem Antrag auf Zustimmung zu Kündigungen vor Ablauf der Frist des § 45 a Abs. 2 AMFG werde stattgegeben, die Kündigungen könnten ab sofort ausgesprochen werden. Danach machten 104 der in H stationierten Arbeitnehmer der Schuldnerin bis zum
  20. Februar 2004 von ihrem Recht zum vorzeitigen berechtigten Austritt nach § 25 der österreichischen Konkursordnung (öKO; Ausscheiden des Dienstnehmers mit sofortiger Wirkung am Tage der Abgabe der Erklärung gegenüber dem Masseverwalter) Gebrauch. Gegenüber den restlichen Arbeitnehmern sprach der Beklagte zu 2) Kündigungen aus. Randnummer 17 Mit Schreiben vom
  21. Februar 2004 (Bl. 86 d. A.), dem Kläger am
  22. Februar 2004 zugegangen, erklärte der Beklagte zu 2) in seiner Eigenschaft als Masseverwalter gegenüber dem Kläger die Kündigung des Dienstverhältnisses unter Hinweis auf § 25 Abs. 1 öKO und mit einer dreimonatigen Kündigungsfrist. Mit Schreiben vom
  23. Februar 2004 (Bl. 89 d. A.) unterrichtete er I u. a. darüber, gegenüber dem Kläger sei mit Schreiben vom
  24. Februar 2004 die Kündigung ausgesprochen worden. Randnummer 18 Mit Schreiben vom
  25. März 2004 (Bl. 45 f d. A.), dem Kläger am
  26. April 2004 zugegangen, erklärte der Beklagte zu 1) gegenüber dem Kläger die Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum
  27. Mai 2004, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin. Mit Schreiben vom
  28. Mai 2005 (Bl. 262 d. A.) erklärte der Beklagte zu 1) gegenüber dem Kläger eine weitere vorsorgliche ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses zum
  29. August 2005, hilfsweise zum nächstmöglichen Termin. Randnummer 19 Mit seiner gegen die Beklagten zu 1) und 2) erhobenen, beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main am
  30. März 2004 eingegangenen, dem Beklagten zu 1) am
  31. März 2004 und dem Beklagten zu 2) im Wege der Auslandszustellung am
  32. April 2004 zugestellten Klage hat sich der Kläger gegen die Kündigung vom
  33. Februar 2004 gewandt. Er hat seine Klage u. a. in der Folgezeit wegen der Kündigungen vom
  34. März 2004 und
  35. Mai 2005 mit am
  36. April 2004 bzw.
  37. Juni 2005 beim Arbeitsgericht Frankfurt am Main eingegangenen Schriftsätzen erweitert. Außerdem hat er die Klage in der Folgezeit auch gegenüber der A. F. GmbH & Co. Luftverkehrs KG als vermeintlicher Betriebserwerberin (Beklagte zu 3) erweitert. Randnummer 20 Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Kündigungen der Beklagten zu 1) und 2) seien unwirksam. Er hat gemeint, die Kündigung des Beklagten zu 2) sei schon aus formalen Gründen unwirksam, da dieser nur Sekundärinsolvenzverwalter über die in H belegene Masse sei; die Arbeitgeberfunktion liege allein bei dem Beklagten zu 1). Er hat die Auffassung vertreten, es finde deutsches und nicht österreichisches Insolvenz- und Arbeitsrecht Anwendung. Er hat behauptet, sein Arbeitseinsatz sei ausschließlich von der Schuldnerin von K aus dirigiert worden, er habe unverändert dem Direktionsrecht der Schuldnerin unterstanden. Er hat gemeint, sein Arbeitsort sei nicht B gewesen. Die Niederlassung der Schuldnerin in B habe nur auf dem Papier existiert und aus einem Büro und einem formalen Flugbetriebsleiter bestanden, der ihm gegenüber keine Weisungsbefugnisse gehabt habe. Er hat behauptet, vom Sitz der Schuldnerin in K aus seien die Dienst- und Einsatzpläne gefertigt worden, nach denen er seine Arbeit habe verrichten müssen; dort seien alle Regelungen im Arbeitsverhältnis, so auch die Urlaubswünsche, abzustimmen gewesen. Randnummer 21 Er hat gemeint, Kündigungsgründe lägen nicht vor, die Kündigungen des Beklagten zu 1) seien in Kenntnis und wegen eines Betriebsüberganges auf die Beklagte zu 3) erfolgt. Er hat hinsichtlich der Kündigungen vom
  38. Februar 2004 und
  39. März 2004 die ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung bestritten. Randnummer 22 Der Kläger hat beantragt,
  40. festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis mit den Beklagten zu 1) und 2) durch die Kündigung des Beklagten zu 2) vom
  41. Februar 2004 nicht aufgelöst ist;
  42. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Klageantrag zu
  43. die Beklagten zu 1) und 2) zu verurteilen, ihn zu unveränderten Bedingungen als Flugzeugführer bis zum rechtskräftigen Abschluss des Kündigungsschutzrechtsstreites weiterzubeschäftigen;
  44. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihm und den Beklagten zu 1) und 2) auch nicht aufgrund anderer Beendigungstatbestände enden wird, sondern fortbesteht;
  45. festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten zu 1) durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom
  46. März 2004 nicht aufgelöst worden ist;
  47. festzustellen, dass seit
  48. Mai 2004 zwischen ihm und der Beklagten zu 3) aufgrund eines Betriebsübergangs ein Arbeitsverhältnis besteht;
  49. festzustellen, dass sein Arbeitsverhältnis mit den Beklagten durch die erneut ausgesprochene Kündigung vom
  50. Mai 2005 nicht zum
  51. August 2005 enden wird, sondern darüber hinaus fortbesteht. Randnummer 23 Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 24 Sie haben die Auffassung vertreten, die internationale Zuständigkeit sei nicht gegeben. Sie haben ferner die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis des Klägers unterliege nicht deutschem, sondern österreichischem Recht, so dass auch österreichisches Insolvenzrecht Anwendung finde. Sie haben im Übrigen die Auffassung vertreten, auch bei Anwendung deutschen Rechts auf das Arbeitsverhältnis seien die Kündigungen des Beklagten zu 1) sozial gerechtfertigt. Sie haben unter näherem Sachvortrag behauptet, die Kündigung sei wegen Betriebsstilllegung erfolgt, ein Betriebsübergang auf die Beklagte zu 3) liege nicht vor. Der Beklagte zu 1) hat ferner auf den Interessenausgleich und Sozialplan vom
  52. Dezember 2003 verwiesen, behauptet, dieser sei mit der Namensliste fest verbunden gewesen, und sich auf die Vermutungen nach §§ 125 Abs. 1, 128 Abs. 2 InsO berufen. Randnummer 25 Das Arbeitsgericht Frankfurt am Main hat die Klage durch am
  53. Juli 2005 verkündetes Urteil, Az. 15 Ca 2260/04, abgewiesen. Es hat die internationale Zuständigkeit und damit die Zulässigkeit der Klage auch gegenüber dem Beklagten zu 2) bejaht und die Klage als unbegründet angesehen, da das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigung des Beklagten zu 2) vom
  54. Februar 2004 beendet worden sei. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das Arbeitsverhältnis des Klägers habe seit Abschluss des Änderungsvertrages vom
  55. Juni 2003 nicht mehr deutschem, sondern österreichischem Arbeitsrecht unterlegen. Damit finde auch österreichisches Insolvenzrecht Anwendung und sei der Beklagte zu 2) kündigungsbefugt. Nachdem der Kläger die 7-tägige Anfechtungsfrist nach § 105 des österreichischen Arbeitsvertragsgesetzes (ArbVG) versäumt habe, sei die Kündigung wirksam. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils (Bl. 370 bis 373 d. A.) verwiesen. Randnummer 26 Gegen dieses ihm am
  56. Dezember 2005 zugestellte Urteil hat der Kläger am
  57. Januar 2006 Berufung eingelegt und diese nach aufgrund Antrags vom
  58. Februar 2006 erfolgter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis
  59. März 2006 am
  60. März 2006 begründet. Mit seiner Berufungsbegründung vom
  61. März 2006 hat er als Antrag zu 2) einen gegen die Beklagten zu 1) und 2) gerichteten Weiterbeschäftigungsantrag für den Fall des Obsiegens mit seinem Feststellungsantrag wegen der Kündigung vom
  62. Februar 2004 angekündigt. Gleichzeitig hat er gegenüber der Beklagten zu 3) einen Feststellungsantrag über den Bestand eines Arbeitsverhältnisses und für den Fall des Obsiegens dieser gegenüber einen Weiterbeschäftigungsantrag angekündigt. Während des Berufungsverfahrens wurde durch Beschluss des Amtsgerichts G vom
  63. Januar 2006 über das Vermögen der Beklagten zu 3) das Insolvenzverfahren eröffnet. Randnummer 27 Der Kläger wiederholt und vertieft seinen Vortrag und hält an seiner Auffassung fest, der Beklagte zu 2) sei als Masseverwalter des in H eröffneten Sekundärinsolvenzverfahrens überhaupt nicht kündigungsbefugt gewesen. Er vertritt nach wie vor die Auffassung, sein Arbeitsverhältnis unterliege deutschem Arbeitsrecht, so dass auch deutsches Insolvenzrecht Anwendung finde. Er hält an seiner Auffassung fest, die Kündigungen seien sozialwidrig, bestreitet Kündigungsgründe, bestreitet eine Betriebsstilllegung, behauptet einen Betriebsübergang auf die Beklagte zu 3), rügt fehlerhafte Sozialauswahl, bestreitet feste Verbindung zwischen Interessenausgleich und Namensliste und vertritt die Auffassung, der Beklagte zu 1) könne sich ohnehin nicht auf die Vermutungswirkungen nach § 125 Abs. 1 InsO und § 128 Abs. 2 InsO berufen, da der Name des Klägers auf den Namenslisten nicht aufgeführt sei. Er vertritt die Auffassung, die Kündigungen seien wegen fehlerhafter Massenentlassungsanzeige unwirksam und bestreitet die ordnungsgemäße Anhörung der Personalvertretung zu den Kündigungen. Randnummer 28 Er beantragt, Gegenüber den Beklagten zu 1) und 2) das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom
  64. Juli 2005, Az. 15 Ca 2260/04, abzuändern und
  65. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit den Beklagten zu 1) und 2) durch die Kündigung des Beklagten zu 2) vom
  66. Oktober 2004 nicht aufgelöst ist;
  67. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit dem Beklagten zu 1) durch die Kündigung des Beklagten zu 1) vom
  68. März 2004 nicht aufgelöst worden ist;
  69. hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem gegenüber der Beklagten zu 3) zu stellenden Antrag zu Ziffer 4 aus dem Schriftsatz vom
  70. März 2006 (= Antrag auf Feststellung eines zur Beklagten zu 3) bestehenden Arbeitsverhältnisses), festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers mit den Beklagten durch die erneut ausgesprochene Kündigung vom
  71. Mai 2005 nicht zum
  72. August 2005 beendet wurde;
  73. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1., festzustellen, dass der Rechtsstreit hinsichtlich des Berufungsantrags zu 2) (= Weiterbeschäftigungsantrag gegenüber den Beklagten zu 1) und 2) in der Hauptsache erledigt ist. Randnummer 29 Die Beklagten beantragen, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 30 Sie verteidigen die angefochtene Entscheidung unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vortrages und halten an ihrer Auffassung fest, das Arbeitsverhältnis des Klägers unterliege Hischer Recht. Randnummer 31 Der Beklagte zu 2) trägt vor, er habe vor Ausspruch der Kündigung am
  74. Februar 2005 entsprechend § 105 ArbVG den Vorsitzenden der Personalvertretung Cockpit I zu den beabsichtigten Kündigungen sämtlicher in H stationierter Arbeitnehmer angehört und mit diesem die weitere Vorgehensweise besprochen. Auch bei der Betriebsversammlung am Flughafen B, zu der alle in der Niederlassung B beschäftigten Mitarbeiter geladen worden seien, seien im Beisein I's und von Vertretern der Arbeitskammer B umfassende Informationen über Stand und Ablauf des Konkursverfahrens sowie insbesondere das Erfordernis der Beendigung sämtlicher Dienstverhältnisse erteilt worden. Randnummer 32 Der Beklagte zu 1) hält an seiner Auffassung fest, auch für den Fall der Anwendung deutschen Rechts seien die Kündigungen vom
  75. Februar 2004 und
  76. März 2004 sozial gerechtfertigt. Er behauptet, der Beklagte zu 2) habe den Vorsitzenden der Personalvertretung Cockpit I vor Ausspruch der Kündigung am
  77. Februar 2004 telefonisch zu den beabsichtigten betriebsbedingten Kündigungen angehört. In diesem Telefonat sei I über die Kündigungsgründe und über das beabsichtigte weitere Vorgehen im Einzelnen unterrichtet worden, wobei I auch verdeutlicht worden sei, eine Betriebsstilllegung in H sei unumgänglich und hiervon seien sämtliche in H stationierten Arbeitnehmer betroffen. Der Beklagte zu 1) meint, der Beklagte zu 2) sei kündigungsberechtigt gewesen. Der Kläger hätte einer etwaigen Nichtberechtigung unverzüglich widersprechen müssen. Jedenfalls habe der Beklagte zu 1) mit seiner Kündigung vom
  78. März 2004 auch die Kündigung des Beklagten zu 2) genehmigt. Der Beklagte zu 1) trägt vor, auch er selbst habe vor "Ausspruch der Kündigung (bzw. Genehmigung)" die Personalvertretung Cockpit ordnungsgemäß nach § 102 BetrVG angehört. Das Anhörungsverfahren sei u. a. auch gegenüber der Personalvertretung Cockpit mit Rundmail und Schreiben vom
  79. Januar 2004 (Bl. 556 f d. A.) offiziell eingeleitet worden. Die Personalvertretung Cockpit, nämlich deren Mitglieder I und J, hätten sich deshalb am
  80. Januar 2004 um 15.00 Uhr in einem Sitzungssaal im Verwaltungsgebäude der Schuldnerin eingefunden, wobei der Personalvertretung Cockpit ohnehin bereits bekannt gewesen sei, dass der Betrieb der Schuldnerin aufgrund der wirtschaftlichen Lage und der Aussetzung der Betriebsgenehmigung durch das LBA stillgelegt werden und daher sämtlichen auf einer Namensliste 1 b (Bl. 559 f d. A.), die auch den Namen des Klägers enthält, aufgeführten Arbeitnehmern noch im Januar 2004 die ordentliche betriebsbedingte Kündigung wegen ersatzlosen Wegfalls des Arbeitsplatzes zum nächstmöglichen Termin ausgesprochen werden müsse. Die Namensliste 1 b umfasse dabei alle bei der Schuldnerin verbliebenen Arbeitnehmer, die nicht für die zeitlich befristete Aufrechterhaltung des Technikbereichs benötigt worden seien. Der Beklagte zu 1) habe bei diesem Anhörungstermin vom
  81. Januar 2004 auf die dem Vorsitzenden der Personalvertretung Cockpit sowie den anwesenden Mitgliedern auch der anderen Mitarbeitervertretungen bekannten Kündigungsgründe verwiesen und unter Hinweis auf § 5 Satz 2 des Interessenausgleichs und Sozialplans vom
  82. Dezember 2003 erklärt, er beabsichtigte nunmehr, allen auf der Kündigungsliste 1 b aufgeführten Arbeitnehmern wegen Betriebsstilllegung zum nächstmöglichen Zeitpunkt zu kündigen. Er trägt auch vor, I habe am
  83. Januar 2004 auf eine erneute Darlegung der Kündigungsgründe verzichtet, da sie ihm hinlänglich bekannt gewesen seien. Der Beklagte zu 1) bezieht sich ferner auf ein Protokoll der Anhörung der Mitarbeitergremien vom
  84. Januar 2004, wegen der Einzelheiten wird auf die Ausführungen auf Seite 8 des Schriftsatzes vom
  85. September 2006 (Bl. 508 d. A.) verwiesen. Der Beklagte zu 1) trägt vor, die Personalvertretung Cockpit zur Kündigung vom
  86. März 2004 ordnungsgemäß angehört zu haben und beruft sich insoweit auf seine Darstellung zur Anhörung vom
  87. Januar
  88. Der Beklagte zu 1) wiederholt seinen Vortrag, die Personalvertretung Cockpit auch zu der Kündigung vom
  89. Mai 2005 ordnungsgemäß angehört zu haben, und zwar mit Schreiben vom
  90. Mai 2005 (Bl. 295 f d. A.). Randnummer 33 Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und deren Anlagen verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 34 Da der Rechtsstreit im Verhältnis zur Beklagten zu 3) unterbrochen ist und ein gegenüber dem Beklagten zu 1) verfolgter Antrag im Hilfsverhältnis zum Unterliegen zur Beklagten zu 3) steht, ist er nur zum Teil entscheidungsreif, so dass durch Teilurteil zu entscheiden ist, § 301 Abs. 1 ZPO. Randnummer 35 Die statthafte, §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 lit. c ArbGG, Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom
  91. Juli 2005, Az. 15 Ca 2260/04, ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO, und auch im Übrigen zulässig. Randnummer 36 Soweit der Rechtsstreit entscheidungsreif ist, ist sie auch zum Teil begründet. Randnummer 37 Die Berufung ist begründet, soweit das Arbeitsgericht die Klage hinsichtlich der Feststellungsanträge wegen der Kündigungen vom
  92. Februar 2004 und vom
  93. März 2004 auch gegenüber dem Beklagten zu 1) abgewiesen hat. Unbegründet ist sie, soweit sie sich gegen die Klageabweisung gegenüber dem Beklagten zu 2) richtet. Randnummer 38 Das Arbeitsgericht hat die Klage gegen den Beklagten zu 2) mit zutreffender Begründung für zulässig erachtet und im Ergebnis zu Recht als unbegründet abgewiesen. Der gegenüber dem Beklagten zu 2) verfolgte Kündigungsschutzantrag ist unbegründet, weil der Beklagte zu 2) nicht Arbeitgeber des Klägers war und auch nicht als Masseverwalter des in H eröffneten Sekundärinsolvenzverfahrens in die Arbeitgeberstellung eingerückt ist. Infolge Eröffnung des Insolvenzverfahrens am
  94. Dezember 2003 ist vielmehr der Beklagte zu 1) gemäß § 80 InsO in die Arbeitgeberstellung eingerückt, wobei ihm und nicht dem Beklagten zu 2) ausdrücklich (§ 113 InsO) die Befugnis zur Kündigung von Dienstverhältnissen eingeräumt ist. Auch nach Eröffnung des Sekundärinsolvenzverfahrens in H gilt für die Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf das Arbeitsverhältnis des Klägers deutsches Insolvenzrecht. Dies wiederum beruht darauf, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers deutschem Recht unterliegt. Damit führt auch die Eröffnung des Sekundärinsolvenzverfahrens nicht dazu, dass im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vom
  95. Februar 2004 ein Arbeitsverhältnis zum Beklagten zu 2) als Masseverwalter bestanden hätte. Randnummer 39 Nach Art. 28 EuInsVO finden zwar grundsätzlich, nämlich wenn in der Verordnung nichts anderes bestimmt ist, auf das Sekundärinsolvenzverfahren die Rechtsvorschriften des Mitgliedstaats Anwendung, in dessen Gebiet das Sekundärinsolvenzverfahren eröffnet worden ist. Nach Art. 10 EuInsVO gilt allerdings für die Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf einen Arbeitsvertrag und auf das Arbeitsverhältnis ausschließlich das Recht des Mitgliedstaats, das auf den Arbeitsvertrag anzuwenden ist. Randnummer 40 Nach Art. 3 Abs. 1 des für die Bundesrepublik Deutschland am
  96. April 1991 in Kraft getretenen Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendenden Recht (EG-Übk, BGBl. 1986 II, 809) unterliegt der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht, wobei die Rechtswahl ausdrücklich sein oder sich mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrages oder aus den Umständen des Falles ergeben muss und die Parteien die Rechtswahl für ihren ganzen Vertrag oder nur für einen Teil desselben treffen können. Die Vorschrift entspricht somit Art. 27 Abs. 1 EGBGB. Randnummer 41 Die Schuldnerin und der Kläger haben eine ausdrückliche Rechtswahl getroffen. Sie haben im Arbeitsvertrag vom
  97. Mai 1990 ausdrücklich die Anwendung deutschen Rechts auf ihr Arbeitsverhältnis vereinbart, § 20 Abs. 3, und zwar ausdrücklich auch für den Fall der Auslandsberührung, § 16 Abs.
  98. Randnummer 42 Im Änderungsvertrag vom
  99. Juni 2003 haben die Schuldnerin und der Kläger diese ausdrückliche Rechtswahl nicht aufgehoben. Sie haben sie vielmehr ausdrücklich aufrechterhalten. Dies folgt aus der Vereinbarung, wonach "im Übrigen" der Arbeitsvertrag vom
  100. Mai 1990 und die folgenden Änderungsverträge unverändert weiter gelten. Damit gelten sämtliche bisherigen vertraglichen Vereinbarungen weiter, soweit nicht durch die vorstehenden Ziffern 1 bis 8 des Änderungsvertrages vom
  101. Juni 2003 eine Änderung erfolgte. In Ziffern 1 bis 8 des Änderungsvertrages vom
  102. Juni 2003 wird keine ausdrückliche Rechtswahl getroffen. Dass bereits durch Änderungsverträge vom
  103. Juni 1995,
  104. Dezember 1998 oder
  105. April 2001 zwischen den Arbeitsvertragsparteien die Anwendung Hischen Rechts vereinbart worden sei, behaupten die Beklagten selbst nicht. Randnummer 43 Ziffern 1 bis 8 des Änderungsvertrages vom
  106. Juni 2003 enthalten auch keine konkludente Aufhebung der bisherigen Rechtswahl und eine neue konkludente Wahl Hischen Rechts. Im Gegenteil: Bestünde nicht ohnehin eine ausdrückliche Rechtswahl, wäre aus Ziffern 1 bis 8 des Änderungsvertrages vielmehr die konkludente Wahl deutschen Rechts zu entnehmen. Randnummer 44 Durch Ziffer 2 des Änderungsvertrages vom
  107. Juni 2003 wird zwar die bisherige Regelung in § 1 Abs. 2 des Arbeitsvertrages vom
  108. Mai 1990 erweitert. Es verbleibt aber bei der Bezugnahme auf die für den Kläger geltenden Tarifverträge sowie auf die Betriebsordnung und das Flugbetriebshandbuch der Schuldnerin. Vereinbart sind damit in Ziffer 2 des Änderungsvertrages in erster Linie am Sitz der Schuldnerin geltende und damit deutschem Recht unterliegende Regelungen und die Anwendung eines deutschen Tarifvertrages. Vereinbart ist damit zunächst die Weitergeltung des Arbeitsvertrages vom
  109. Mai 1990, der im Wortlaut lediglich "erweitert" werden soll. Vereinbart ist damit ferner die Weitergeltung einer tarifvertraglichen Altersgrenze (§ 11 Abs. 1 des Arbeitsvertrages), die Weitergeltung tarifvertraglicher oder ggf. (deutscher) gesetzlicher verlängerter Kündigungsfristen (§ 11 Abs. 2 des Arbeitsvertrages), die Weitergeltung tarifvertraglicher Urlaubsansprüche (§ 12 Abs. 2 des Arbeitsvertrages) und die Anwendung des deutschen ArbNErfG (§ 9 des Arbeitsvertrages). Durch Ziffer 6 des Änderungsvertrages wird schließlich noch die Zahlung einer Umzugskostenbeihilfe unter Berücksichtigung einer internen und damit am Sitz der Schuldnerin geltenden Umzugskostenrichtlinie und deutscher Lohnsteuerrichtlinien (Bundesumzugskostengesetz) vereinbart. Randnummer 45 Die vereinbarte Anwendung deutscher gesetzlicher Kündigungsfristen, des deutschen ArbNErfG, bei der Schuldnerin geltender Tarifverträge, ihrer Betriebsordnung sowie interner Richtlinien lässt auch ohne ausdrückliche Rechtswahl mit hinreichender Sicherheit aus den Bestimmungen des Vertrages (Art. 3 Abs. 1 EG-Übk, Art. 27 Abs. 1 EGBGB) die Wahl deutschen Rechts erkennen (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom
  110. Juli 1995, 5 AZR 216/94, AP Nr. 7 zu § 157 BGB; Urteil vom
  111. Dezember 2001 5 AZR 255/00, AP Nr. 10 zu Art. 30 EGBGB nF; Schlachter, NZA 2000, 57 f, 59). Randnummer 46 Hiergegen kann auch nicht eingewandt werden, die Arbeitsvertragsparteien hätten nicht die Anwendung von Tarifverträgen vereinbaren müssen, wenn sie ohnehin die Geltung deutschen Rechts gewollt hätten. Die Arbeitsvertragsparteien haben zum einen nicht nur die Anwendung deutscher Tarifverträge vereinbart, sondern auch die Geltung weiterer am Sitz der Schuldnerin geltender Regelungen und im Übrigen auch deutscher Gesetze. Es geht zum anderen auch nicht nur darum, was die Arbeitsvertragsparteien gewollt haben, sondern vor allem darum, ob sich dies auch hinreichend deutlich aus dem Vertrag oder den sonstigen Umständen ergibt. Durch die ausdrückliche Wahl bestimmter deutschem Recht unterliegender Regelungen bringen die Arbeitsvertragsparteien jedenfalls nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck, damit sei Hischers Recht gewählt. Dies ergibt sich auch nicht aus der in Ziffer 2 der Änderungsvereinbarung vom
  112. Juni 2003 erfolgten Erwähnung zwingenden Hischer Rechts. Die Formulierung "soweit ... nicht die zwingenden einschlägigen österreichischen Gesetze ... entgegensprechen" stellt eine Einschränkung der zuvor getroffenen Regelung dar und nicht die Regelung selbst. Wenn die zuvor getroffene Regelung eine hinreichende Sicherheit für die getroffene Rechtswahl bietet, bestimmt sich die Frage, ob zwingendes österreichisches Recht entgegensteht, nach den Normen des Internationalen Privatrechts, im Verhältnis zwischen Deutschland und H damit nach Art. 6 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 2 EG-Übk., die Art. 30 Abs. 1 und Art. 34 EGBGB entsprechen. Mit derselben Berechtigung der Argumentation der Beklagten könnte argumentiert werden, wenn die Arbeitsvertragsparteien ohnehin die Geltung österreichischen Rechts gewollt hätten, hätte es der Erwähnung zwingender österreichischer Normen nicht bedurft. Soweit der Beklagte zu 1) in diesem Zusammenhang dahin argumentiert, durch Ziffer 2 der Änderungsvereinbarung vom
  113. Juni 2003 sei der Arbeitsvertrag vom
  114. Mai 1990 erweitert worden, betrifft die Erweiterung jedenfalls nicht die Geltung der Tarifverträge. Deren Geltung war in der Tat auch schon in dem Arbeitsvertrag vom
  115. Mai 1990 vereinbart. Eine Erweiterung erfolgte durch die Erwähnung der zwingenden österreichischen Gesetze. Soweit der Beklagte zu 1) im Hinblick auf Art. 30 Abs. 1 EGBGB dahin argumentiert, diese Erwähnung habe nur deklaratorischen Charakter, setzt seine Argumentation, Berechtigung der Ausführungen zu Art. 30 Abs. 2 EGBGB bzw. Art. 6 Abs. 2 EG-Übk dahingestellt, jedenfalls die Wahl deutschen Rechts voraus. Es geht im Übrigen nicht darum, ob eine getroffene Regelung vor dem Hintergrund, was die Arbeitsvertragsparteien gewollt haben, überflüssig ist oder nicht. Nach Art. 3 Abs. 1 EG-Übk ist vielmehr entscheidend, ob dann, wenn die Parteien das Gewollte jedenfalls nicht ausdrücklich vereinbart haben, sich aus dem Vertrag mit hinreichender Sicherheit das Gewollte ergibt. Hinzu kommt schließlich, dass es sich bei dem Änderungsvertrag vom
  116. Juni 2003 nicht um die erste vertragliche Vereinbarung der Arbeitsvertragsparteien handelt, sondern um die Änderung einer bereits bestehenden Vereinbarung mit ausdrücklicher Rechtswahl. Wahl österreichischen Rechts setzt damit auch die konkludente Abwahl bisher geltenden deutschen Rechts voraus. Dies kann gerade nicht angenommen werden, wenn die Geltung am Betriebssitz der Schuldnerin geltender Regelungen und im Übrigen die Weitergeltung bisheriger Arbeitsverträge vereinbart wird. Dass der Kläger nach seiner Umstationierung schließlich der österreichischen Steuer- und Sozialversicherungspflicht unterliegt, ist für das Arbeitsstatut ohne Bedeutung und gibt damit auch keinen Aufschluss über eine Rechtswahl. Randnummer 47 Die damit von den Parteien getroffene Rechtswahl ist mit Art. 6 Abs. 1 EG-Übk vereinbar. Auch ohne individuelle Rechtswahl wäre deutsches Recht nach Art. 6 Abs. 2 Nr. 2 EG-Übk maßgebend. Aus diesem Grund würde entgegen der Auffassung der Beklagten selbst dann, wenn keine ausdrückliche oder konkludente Rechtswahl getroffen wäre, immer noch deutsches und nicht österreichisches Recht Anwendung finden. Randnummer 48 Art. 6 EG-Übk entspricht Art. 30 EGBGB. Die Regelanknüpfung an den Arbeitsort nach Art. 6 Abs. 2 a EG-Übk bzw. nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 1 EGBGB kommt bei fliegendem Personal im internationalen Flugverkehr nicht in Betracht, da ein gewöhnlicher Arbeitsort für diese Arbeitnehmer nicht bestimmt werden kann und die Zuordnung zu einer bestimmten Niederlassung und die Eingliederung in die betreffende Organisationsstruktur keinen gewöhnlichen Arbeitsort begründet. Der Umstand allein, dass der Kläger seinen Arbeitseinsatz in B begonnen und beendet und dort ggf. auch noch Arbeitsleistungen im Zusammenhang mit Startvorbereitungen erbracht hat, ändert nichts daran, dass er seine Arbeitsleistung gerade nicht gewöhnlich in H verrichtet hat (zur vergleichbaren Situation der Flugbegleiter im internationalen Luftverkehr vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom
  117. Dezember 2001, a.a.O.). Randnummer 49 Verrichtet der Arbeitnehmer seine Arbeit nicht in ein und demselben Staat, ist nach Art. 6 Abs. 2 b EG-Übk wie auch nach Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB das Recht des Staates maßgebend, in dem sich die Niederlassung befindet, die den Arbeitnehmer eingestellt hat. Auch hiernach ist deutsches Recht anzuwenden. Der Kläger hat seinen Arbeitsvertrag vom
  118. Mai 1990 mit der Hauptverwaltung der Schuldnerin in K geschlossen. Dies gilt im Übrigen gleichermaßen für den Änderungsvertrag vom
  119. Juni
  120. Entsprechend der Auffassung des Klägers ist damit diese und nicht die Niederlassung B die einstellende Niederlassung i.S.d. Art. 6 Abs. 2 b EG-Übk. Randnummer 50 Die Kammer folgt in dieser umstrittenen Frage der Auffassung, dass im Rahmen des Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB und damit auch im Rahmen des Art. 6 Abs. 2 b EG-Übk auf die vertragsschließende Niederlassung abzustellen ist (so KR-Weigand,
  121. Aufl., IPR (Art. 27 ff EGBGB), Rdnr. 52; ErfK-Schlachter,
  122. Aufl., Art. 34 EGBGB, Rdnr. 11; Schlachter, NZA 2000, 57, 60; Gragert/Drenckhahn, NZA 2003, 305, 307) und nicht auf die sog. Einsatzniederlassung (müKo-Martiny BGB,
  123. Aufl., Art. 30 EGBGB, Rdnr. 65; Erman-Hohloch, BGB,
  124. Aufl., Art. 30 EGBGB, Rdnr. 19 m.w.N.). Für den Einstellungsort i.S.d. Art. 6 Abs. 2 b EG-Übk kommt es gerade nicht darauf an, ob der Arbeitnehmer auch an diesem Ort arbeitet, der dortigen Arbeitsorganisation eingegliedert ist und bleibt und im weiteren Verlauf des Arbeitsverhältnisses Beziehungen zur Einstellungsniederlassung bestehen oder bestehen bleiben. Mit Art. 6 Abs. 2 b EG-Übk sollen vielmehr gerade die Fälle erfasst werden, in denen jedenfalls eine Eingliederung in den Arbeitsprozess der einstellenden Niederlassung an deren Sitz nicht vorliegt (Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom
  125. November 1999, 4 Sa 463/99, LGE Art. 30 EGBGB Nr. 5). Der Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 2 b EG-Übk ist überhaupt erst dann eröffnet, wenn es an einem gewöhnlichen Arbeitsort fehlt. Bestünde ein gewöhnlicher Arbeitsort, wäre dieser bereits nach Art. 6 Abs. 2 a EG-Übk maßgeblicher Anknüpfungspunkt für das anzuwendende Recht (Schlachter, a.a.O., 60). Entweder wird der Arbeitnehmer gewöhnlich in ein und demselben Staat tätig, dann ist dessen Rechtsordnung maßgeblich, Art. 6 Abs. 2 a EG-Übk; oder er wird gewöhnlich in mehr als einem Staat tätig, dann ist die Rechtsordnung der einstellenden Niederlassung maßgeblich, Art. 6 Abs. 2 b EG-Übk (vgl. Schlachter, a.a.O., 59). Art 6 Abs. 2 EG-Übk enthält wie Art. 30 Abs. 2 EGBGB zwei Regelalternativen und eine Ausnahmeklausel. Die Regelalternativen sind voneinander durch ein komplementäres Kriterium abgegrenzt: Arbeit muss entweder genau in einem Staat oder nicht genau in einem Staat verrichtet werden. Diese Voraussetzungen können nicht gleichzeitig vorliegen (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom
  126. Dezember 2003, 2 AZR 627/02, AP Nr. 6 zu Art. 27 EGBGB). Mit dieser Systematik ist es nicht in Einklang zu bringen, im Rahmen des Art. 6 Abs. 2 b EG-Übk und des Art. 30 Abs. 2 Nr. 2 EGBGB an das Recht der mehr oder weniger zufälligen ersten Einsatzniederlassung anzuknüpfen, obwohl an dieser – sonst wäre der Anwendungsbereich des Art. 6 Abs. 2 b EG-Übk überhaupt nicht eröffnet – eben kein gewöhnlicher Arbeitsort begründet ist. Mit einer derartigen Anknüpfung würde letztlich doch wieder auf die Anknüpfung nach Art. 6 Abs. 2 a EG-Übk zurückgegriffen, allerdings unter Verengung des Begriffs des Anknüpfungspunkts ("gewöhnlicher Arbeitsort" auf "Zuordnung zu einer Niederlassung") und unter Perpetuierung dieses ggf. zufälligen Arbeitsstatuts insbesondere auch in den Fällen, in denen bei einem international tätigen Unternehmen mit Niederlassungen in mehreren Staaten das Arbeitsverhältnis auch auf Tätigkeiten und wechselnden Einsatz in diesen Niederlassungen angelegt ist (Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom
  127. November 1999, a.a.O.). Aus diesem Grund ist es sachgerecht, auf die vertragsschließende Niederlassung für die Bestimmung des Arbeitsstatuts abzustellen, zumindest dann, wenn es sich bei dieser wie hier um die Hauptniederlassung oder Hauptverwaltung am Unternehmenssitz handelt und diese die erste Einsatzniederlassung für den neu eingestellten Arbeitnehmer bestimmt (Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom
  128. November 1999, a.a.O.). Gegen die hier vertretene Auffassung spricht auch nicht die Missbrauchs- oder Manipulationsgefahr, die insbesondere in der willkürlichen Gründung von Anwerbebüros in Staaten mit niedrigem Schutzniveau bestehen könnte. Derartigen Gefahren kann auf zweierlei Weise begegnet werden, nämlich zum einen durch Präzisierung des Begriffs der "Niederlassung" i.S.d. Art. 6 Abs. 2 b EG-Übk (Schlachter, a.a.O., 60) und insbesondere bereits durch die Rückausnahme in Art. 6 Abs. 2 Halbs. 2 EG-Übk (vgl. KR-Weigand, a.a.O., Rdnr. 59; ErfK-Schlachter, a.a.O., Rdnr. 11; Schlachter, a.a.O., 60), wonach auf das Recht des Staates der Einstellungsniederlassung eben dann nicht abzustellen ist, wenn sich aus der Gesamtheit der Umstände eine engere Verbindung des Arbeitsvertrages oder des Arbeitsverhältnisses zu einem anderen Staat ergibt. Besteht eine derartige engere Verbindung zu einem anderen Staat nicht, liegt auch kein Missbrauch vor. Randnummer 51 Dass es sich bei der Hauptverwaltung einer Charterfluggesellschaft mit mehr als 1.000 Arbeitnehmern, von der aus Arbeitsverträge geschlossen werden und von der aus die Einsatzsteuerung des eingesetzten fliegenden Personals erfolgt, nicht um ein zum Zweck der Begründung eines Arbeitsstatuts gegründetes bloßes Anwerbebüro handelt, liegt auf der Hand. Randnummer 52 Auch wenn man der hier vertretenen Auffassung nicht folgen wollte, haben die Parteien schließlich mit dem Änderungsvertrag vom
  129. Juni 2003 aber kein neues Arbeitsverhältnis begründet, sondern lediglich bestehende vertragliche Vereinbarungen abgeändert. Mit dem Vertrag vom
  130. Juni 2003 wurde der Kläger nicht erstmals einer Niederlassung der Schuldnerin zugewiesen. Er war vielmehr bereits zuvor in einer anderen Niederlassung stationiert, nämlich in C. Selbst wenn entgegen der hier vertretenen Auffassung im Rahmen des Art. 6 Abs. 2 b EG-Übk nicht auf die vertragsschließende Niederlassung sondern auf die sog. Einsatzniederlassung abzustellen wäre, kann dies dann allenfalls die Niederlassung sein, für die der Arbeitnehmer erstmals eingestellt, bei der er erstmals eingesetzt bzw. der er erstmals zugeordnet wird (Erman-Hohloch, a.a.O.). Anderenfalls würde jeder grenzüberschreitende Niederlassungswechsel zur Änderung des Arbeitsstatuts führen. Genau dies kann aber aus Art. 6 Abs. 2 b EG-Übk nicht abgeleitet werden. Art. 6 Abs. 2 b geht vielmehr von einheitlichem Arbeitsstatut auch bei Niederlassungswechsel aus. Randnummer 53 Die damit auch nach Art. 6 Abs. 2 b EG-Übk begründete Regelanknüpfung an deutsches Recht ist schließlich auch nicht durch Art. 6 Abs. 2 Halbs. 2 EG-Übk ausgeschlossen. Das Arbeitsverhältnis des Klägers hat keine engere Verbindung zu H als zu Deutschland. Eine derartige engere Verbindung als die durch die Regelanknüpfung zum Recht der einstellenden Niederlassung hergestellte Beziehung setzt das Vorliegen einer Mehrzahl von auf eine bestimmte Rechtsordnung hinweisenden Einzelumständen voraus und beurteilt sich insbesondere nach der Staatsangehörigkeit der Parteien, dem Sitz des Arbeitgebers, dem Wohnort des Arbeitnehmers, ergänzend durch Vertragssprache und Währung, in der die Vergütung gezahlt wird (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom
  131. Dezember 2001, a.a.O.). Das Vorliegen solche Gesichtspunkte ist gegen die Umstände abzuwägen, die die Erfüllung der Regelalternativen begründet haben und denen damit besonderes Gewicht beigelegt worden ist (Schlachter, a.a.O., 60). Das Gewicht der Anknüpfungsmomente, die eine engere Verbindung ergeben, muss das Gewicht des von der Regelanknüpfung verwendeten Elements deutlich übersteigen (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom
  132. Oktober 1992, 2 AZR 267/92, AP Nr. 31 zu Internationales Privatrecht, Arbeitsrecht). Das von der Regelanknüpfung berufene Recht wird nur verdrängt, wenn die Gesamtheit wichtiger und nicht nur nebensächlicher Anknüpfungspunkte zu einem anderen Ergebnis führt (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom
  133. Dezember 2003, a.a.O.). Randnummer 54 Staatsangehörigkeit ist zwar nur dann ein wesentliches Kriterium, wenn beide Vertragsparteien derselben Nationalität angehören (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom
  134. Dezember 2001, a.a.O.). Ist dies der Fall, lässt das aber einen Schluss auf einen objektiven gemeinsamen Rechtshorizont zu (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom
  135. Dezember 2003, a.a.O.). Der Kläger ist deutscher Staatsangehöriger, die Schuldnerin eine Gesellschaft deutschen Rechts mit Sitz in Deutschland. Dies führt zu engeren Verbindungen des Arbeitsverhältnisses zu Deutschland, nicht zu H. Der Kläger hatte seinen Wohnsitz bei Abschluss des Änderungsvertrages vom
  136. Juni 2003 noch in Deutschland und hat ihn erst später nach H verlegt. Im Übrigen hat der Wohnsitz für eine Tätigkeit als Flugzeugführer nur geringe Bedeutung. Dies zeigt der Umstand, dass der Kläger in der Vergangenheit zum Dienstantritt in B auch von C aus angereist ist (vgl. hierzu auch Bundesarbeitsgericht, Urteil vom
  137. Dezember 2001, a.a.O.). Anders als ein Außendienstmitarbeiter oder Handlungsreisender (vgl. hierzu Bundesarbeitsgericht, Urteil vom
  138. Dezember 2003, a.a.O.) nimmt ein Flugzeugführer seine Tätigkeit auch weder von seinem Wohnsitz aus auf noch stellt der Wohnsitz gar das Zentrum seiner Berufstätigkeit dar. Vertragssprache und Währung sind bei der Abgrenzung, ob ein Arbeitsverhältnis engere Verbindungen zu Deutschland oder zu H aufweist, von vornherein naturgemäß ungeeignete Kriterien. Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt es dagegen durchaus darauf an, von wo aus die Flotten-, Flugbetriebs- und Personalplanung geleitet wurde (vgl. Bundesarbeitsgericht, Urteil vom
  139. Dezember 2001, a.a.O.). Dies ist nach unwidersprochenem Vortrag des Klägers von K aus geschehen. Dem steht nicht entgegen, wenn in der Niederlassung B ein weisungsbefugter Vorgesetzter vorhanden war. Selbst Abmahnungs- und Kündigungsbefugnis eines Vorgesetzten in B würden dann nicht zu engeren Verbindungen zu H führen (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom
  140. Dezember 2001, a.a.O.). Im Übrigen zeigt das vom Beklagten zu 1) vorgelegte Schreiben vom
  141. Mai 2003 (Bl. 511 d. A.), dass es sich bei Esther um den Flugbetriebsleiter nicht der Schuldnerin, sondern der A handelte, also der Tochtergesellschaft, an die der Kläger wie auch die anderen in B stationierten Arbeitnehmer entliehen wurden. Partielle Übertragung des Direktionsrechts auf den Entleiher führt noch nicht zur Änderung des Arbeitsstatuts des zum Verleiher bestehenden Vertragsverhältnisses. Steuer- und Sozialversicherungspflicht in H wiederum hat keine unmittelbare Auswirkung auf das Vertragsstatut. Randnummer 55 Gegenüber dem Beklagten zu 1) ist die Berufung jedenfalls insoweit begründet, als das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die Kündigungen vom
  142. Februar 2004 und
  143. März 2004 nicht aufgelöst worden ist. Die Kündigungen vom
  144. Februar 2004 und
  145. März 2004 sind nach deutschem Recht unwirksam, da die Personalvertretung Cockpit zu ihnen nicht ordnungsgemäß angehört wurde, § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG i.V.m. § 3 TV PV. Randnummer 56 Unabhängig vom Territorialitätsprinzip des BetrVG, unabhängig von der Frage, ob eine sog. grenzüberschreitende Ausstrahlung des inländischen Betriebs vorliegt (vgl. hierzu Bundesarbeitsgericht, Urteil vom
  146. April 1987, 2 AZR 192/86, AP Nr. 15 zu § 12 SchwbG) und unabhängig von zwischen der Schuldnerin und der Personalvertretung Cockpit abgeschlossenen Betriebsvereinbarungen vom
  147. Mai 2000 und
  148. Mai 2003 haben jedenfalls die Tarifvertragsparteien den Geltungsbereich des TV PV auch auf die im Ausland stationierten Arbeitnehmer erstreckt, § 1 Abs. 2 TV PV. Dies ist zulässig. Die Tarifvertragsparteien können selbst für ausschließlich im Ausland zu erfüllende Arbeitsverträge Tarifverträge abschließen, die dann nur hinter zwingendes ausländisches Recht zurücktreten (Bundesarbeitsgericht, Urteil vom
  149. September 1991, 4 AZR 71/91, AP Nr. 29 zu Internat. Privatrecht, Arbeitsrecht). Dass österreichisches Recht zwingend betriebsverfassungsrechtlichen Beteiligungsrechten entgegensteht, behaupten die Beklagten nicht. Randnummer 57 Eine ordnungsgemäße Anhörung der Personalvertretung Cockpit zu der Kündigung vom
  150. Februar 2004 ist von den Beklagten zu 1) und 2) nicht dargelegt. Da jedenfalls keine ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung vorliegt, kann offen bleiben, ob der Beklagte zu 2) überhaupt befugt war, eine Anhörung einzuleiten und ob seine Kündigung vom Beklagten zu 1) genehmigt wurde und genehmigt werden konnte. Randnummer 58 Der Beklagte zu 2) trägt hierzu lediglich vor, den Vorsitzenden der Personalvertretung Cockpit am
  151. Februar 2005 entsprechend § 105 ArbVG zu den beabsichtigten Kündigungen aller in H stationierten Arbeitnehmer angehört und mit diesem die weitere Vorgehensweise besprochen zu haben, wobei I auch im Rahmen einer Betriebsversammlung weitere Informationen erhalten habe. Dieser Vortrag ist unsubstantiiert. Er lässt nicht erkennen, welche konkreten Informationen I wie erteilt wurden, sei es zur Person des Klägers, sei es zu den Kündigungsgründen. Es wird nicht verkannt, dass gerichtsbekannt in bislang nicht rechtskräftigen Entscheidungen in Parallelverfahren bei der sog. ersten Kündigungswelle eine ordnungsgemäße und in zulässiger Weise mit dem Abschluss des Interessenausgleichs vom
  152. Dezember 2003 verbundene Anhörung der Personalvertretung Cockpit angenommen wurde. Dies wurde insbesondere damit begründet, dass – die Betriebsratsanhörung mit dem Abschluss eines Interessenausgleichs verbunden werden kann und dies nach §§ 6, 16 des Interessenausgleichs hinsichtlich der in Namensliste 1 aufgeführten Arbeitnehmer auch geschehen sollte – aufgrund der Interessenausgleichsverhandlungen und des Inhalts des Interessenausgleichs ausreichende Vorkenntnisse der Personalvertretung bestehen, die der Arbeitgeber bei der Anhörung nicht erneut vortragen muss – der Arbeitgeber im Rechtsstreit zunächst auf den dem Betriebsrat aus den Interessenausgleichsverhandlungen und den Namenslisten bekannten Sachverhalt Bezug nehmen kann und erst bei konkretem Bestreiten des Arbeitnehmers Vorkenntnis des Betriebsrats weiter substantiieren bzw. beweisen muss Randnummer 59 (vgl. beispielsweise Arbeitsgericht Frankfurt am Main, Urteil vom
  153. Oktober 2004, 15/12 Ca 511/04; Hessisches Landesarbeitsgericht, Urteil vom
  154. Juli 2005, 17 Sa 2299/04). Randnummer 60 Diese Erwägungen greifen vorliegend nicht. Randnummer 61 Die behauptete Betriebsratsanhörung vom
  155. Februar 2004 war nicht mit dem Abschluss eines Interessenausgleichs verbunden. Randnummer 62 Der Beklagte zu 2) behauptet selbst nicht, den Vorsitzenden der Personalvertretung Cockpit darüber informiert zu haben, dem Kläger solle aus den aufgrund der Interessenausgleichsverhandlungen bzw. dem Inhalt des Interessenausgleichs bekannten Gründen gekündigt werden, er behauptet noch nicht einmal Vorkenntnis. Randnummer 63 Selbst wenn die Personalvertretung Cockpit unterrichtet worden wäre, dem Kläger solle aus den aufgrund der Interessenausgleichsverhandlung bekannten Gründen gekündigt werden und auch wenn entsprechende Vorkenntnis noch vorhanden gewesen sein sollte, lässt sich der konkrete Kündigungsgrund aus dem Interessenausgleich gerade nicht entnehmen. Der Name des Klägers befindet sich auf keiner der beiden als Anlagen zum Interessenausgleich und Sozialplan vom
  156. Dezember 2003 genommenen Namenslisten. Nachdem er sich jedenfalls nicht auf der Namensliste Anlage 1 befindet, konnte die Personalvertretung Cockpit allenfalls annehmen, dem Kläger solle, obwohl sich sein Name auch nicht auf der Namensliste Anlage 2 befindet, aufgrund der Regelung in § 5 des Interessenausgleichs und Sozialplans gekündigt werden, also wegen Beendigung der erforderlichen Arbeiten, wegen derer zunächst eine Weiterbeschäftigung erfolgte. Es ist aber nicht dargelegt, welche konkreten Informationen der Personalvertretung Cockpit darüber erteilt wurden, ein Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger als Flugzeugführer bestehe nicht mehr, weil welche konkreten Restarbeiten, sei es im Rahmen einer Arbeitnehmerüberlassung zur A bzw. zur NL Luftfahrt GmbH, sei es im Rahmen eines Einsatzes im Rahmen sog. "dry-lease"-Verträge mit einer US-amerikanischen Fluggesellschaft oder sei es aufgrund durchzuführenden Werkstattflüge bereits beendet seien oder zu welchem konkreten Zeitpunkt beendet sein würden. Randnummer 64 Auch der Beklagte zu 1) hat nicht dargelegt, die Personalvertretung Cockpit zu der Kündigung des Beklagten zu 2) vom
  157. Februar 2004 ordnungsgemäß angehört zu haben, so dass dahinstehen kann, ob die vom Beklagten zu 2) im eigenen Namen ausgesprochene Kündigung vom
  158. Februar 2004 in entsprechender Anwendung der §§ 180 Satz 2, 177 Abs. 1 BGB genehmigungsfähig ist, ob der Beklagte zu 1) sie mit der eigenen Kündigung vom
  159. März 2004 genehmigt hat und ob der Kläger nach Zugang der Kündigung vom
  160. Februar 2004 nach § 180 Satz 2 BGB eine Beanstandung hätte erklären müssen. Der Beklagte zu 1) schildert nur eine behauptete Anhörung vom
  161. Januar 2004, die die ordnungsgemäße Anhörung zu der Kündigung vom
  162. Februar 2004, zu der Genehmigung dieser Kündigung und die Anhörung zur Kündigung vom
  163. März 2004 darstellen soll. Er trägt aber nicht vor, zu welcher konkreten Maßnahme die Anhörung erfolgt sein soll. Im Gegenteil behauptet er, der Personalvertretung Cockpit erklärt zu haben, die Kündigung solle noch im Januar 2004 erfolgen. Im Januar 2004 hat aber weder der Beklagte zu 1) noch der Beklagte zu 2) gegenüber dem Kläger eine Kündigung ausgesprochen. Dies kann aber auf sich beruhen, da eine ordnungsgemäße Anhörung der Personalvertretung Cockpit auch vom Beklagten zu 1) nicht substantiiert dargelegt ist. Erfolgte die behauptete Anhörung vom
  164. Januar 2004 zur Kündigung des zu diesem Zeitpunkt überhaupt noch nicht zum Masseverwalter bestellten Beklagten zu 2) vom
  165. Februar 2004, wurde die Personalvertretung Cockpit vom Beklagten zu 1) zu dieser Kündigung nicht ordnungsgemäß und zur Kündigung vom
  166. März 2004 überhaupt nicht angehört. Erfolgte die behauptete Anhörung vom
  167. Januar 2004 zur Kündigung vom
  168. März 2004, verhält es sich umgekehrt. Beides führt auch zur Unwirksamkeit der Kündigung vom
  169. März
  170. Insoweit gelten dieselben Erwägungen wie bei der vom Beklagten zu 2) behaupteten Anhörung. Auch wenn der Name des Klägers weder auf der Namensliste Anlage 1 noch auf der Namensliste Anlage 2 aufgeführt ist, kann bei der Entscheidung des Rechtsstreits zu Gunsten des Beklagten zu 1) unterstellt werden, dass bei I Vorkenntnis vorhanden war, im Ergebnis solle allen Arbeitnehmern wegen Betriebsstilllegung oder Beendigung der Geschäftstätigkeit der Schuldnerin gekündigt werden. Damit ist aber noch kein Kenntnisstand darüber vermittelt, aus welchen Gründen im Januar 2004 das Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger entfallen ist oder in absehbarer Zeit zu welchem Zeitpunkt entfallen wird. Vorkenntnis I's beinhaltet dann auch Vorkenntnis über den Inhalt von § 5 des Interessenausgleichs und Sozialplans vom
  171. Dezember
  172. Dann bestand Vorkenntnis, dass den zunächst weiter beschäftigten Arbeitnehmern (erst) nach Beendigung derer noch erforderlichen Arbeiten gekündigt werden sollte. Welche Informationen hierüber und über einen zwischenzeitlich aufgrund welcher Umstände zu welchem Zeitpunkt eingetretenen Wegfall des Beschäftigungsbedürfnisses des Klägers erteilt wurden, trägt auch der Beklagte zu 1) nicht vor. Der Interessenausgleich und Sozialplan vom
  173. Dezember 2003 enthält hierüber auch keine Angaben, insbesondere kann aus ihm nicht entnommen werden, mit welchen konkreten restlichen Tätigkeiten bis zu welchem Zeitpunkt Flugzeugführer allgemein oder der Kläger konkret zunächst weiterbeschäftigt werden sollen und wann diese beendet sein werden. Randnummer 65 Die außergerichtlichen Kosten des Beklagten zu 2) sind gemäß §§ 97 Abs. 1, 91 Abs. 1 ZPO dem Kläger aufzuerlegen. Auch unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Einheitlichkeit des Kostenentscheidung kann bei vollständigem Obsiegen eines Streitgenossen eine Teilkostenentscheidung über dessen außergerichtliche Kosten erfolgen (Stein-Jonas/Bork, ZPO,
  174. Aufl., § 100, Rdnr. 25 m.w.N.). Im Übrigen ist die Kostenentscheidung der Schlussentscheidung vorzubehalten. Randnummer 66 Gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG ist die Revision zuzulassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190002144

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