Gemeinschaftsbetrieb, Jugend- und Auszubildendenvertreter, Leiharbeitnehmer, Weiterbeschäftigung Leitsatz Im Gemeinschaftsbetrieb, für den die Jugend- und Auszubildendenvertretung gewählt worden ist,

§ 78aBetr

VG 1972 Nr. 25), von der abzuweichen der Streitfall keine Veranlassung gibt, ist für die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung im Sinne des § 78 a Abs. 4 BetrVG auf den Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses abzustellen. Zu diesem Zeitpunkt war kein Arbeitsplatz frei. Der Arbeitgeber muss zwar gemäß § 78 a Abs. 2 BetrVG ein mögliches Übernahmeverlangen und damit das Entstehen eines Arbeitsverhältnisses kraft Gesetzes berücksichtigen. Das gilt regelmäßig bei einer Besetzung, die innerhalb von drei Monaten vor dem vereinbarten Ende des Ausbildungsverhältnisses vorgenommen wird (BAG Beschluss vom 12. November 1997 - 7 ABR 63/

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VG 1972 Nr. 25), sofern dem keine zwingenden betrieblichen Gründe entgegenstehen. Randnummer 27 Auf die vorgelegten Ausschreibungen kann der Beteiligte zu 2) sich jedoch nicht mit Erfolg berufen. Für die Ausschreibung als Prüfstandselektroniker (ENG 166/2006), Elektroniker (ENG 164/2006) und Prüfstandsmechaniker / Mechatroniker, jeweils erstellt am

1. Nov. 2006, liefen die Ausschreibungsfristen bis zum
2. Nov. 2006 ab, für die Stelle als Betriebstechniker, erstellt am
3. Nov. 2006, lief die Frist am
4. Dez. 2006 ab. Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, bezüglich des Übernahmeverlangens unter Umständen elf Monate später freiwerdende Stellen zu berücksichtigen (BAG Beschluss vom
5. November 1997 - 7 ABR 73/

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VG 1972 Nr. 26). Außerdem enthielten diese Ausschreibungen den Vermerk: „Einschränkungen: Nur zur Besetzung innerhalb der Mitarbeitergruppe“. Es handelte sich mithin um interne Ausschreibungen und nicht um zusätzliche Stellen durch externe Einstellungen und auch insoweit nicht um freie Arbeitsplätze. Wenn sich zwar die Zuordnung der Stellen, nicht aber deren Anzahl ändert, und der Arbeitgeber die Organisationsentscheidung getroffen hat, diese Stellen mit den bisherigen Beschäftigten zu besetzen, gibt es keine freie Stelle (BAG Beschluss vom

1. Juni 2000 – 7 ABR 57/98– Juris). Randnummer 28 Eine Weiterbeschäftigungspflicht der Beteiligten zu 1) lässt sich auch nicht aus den im ersten Quartal 2006 in der Abteilung 5.687 abgeleisteten Überstunden herleiten. Das Vorhandensein eines Arbeitsplatzes bestimmt sich nicht allein danach, ob Arbeitsaufgaben vorhanden sind. Entscheidet sich der Arbeitgeber, keine Arbeiten durch zusätzliche Arbeitnehmer verrichten zu lassen und hat er mithin keinen Einstellungsbedarf, so ist ein freier Arbeitsplatz nicht vorhanden (BAG Beschluss vom
2. Juni 2000 – 7 ABR 57/98– Juris; BAG Beschluss vom
3. Nov. 1996 – 7 ABR 54/95– EzA § 78 a BetrVG 1972 Nr. 24). Das gilt auch hinsichtlich der Entscheidung, ob durch den Abbau von Überstunden zusätzliche Einstellungsmöglichkeiten geschaffen werden könnten (BAG a.a.O.). Für einen Missbrauchsfall besteht angesichts der durchgeführten umfangreichen Personalreduzierung kein Anhaltspunkt. Abgesehen von Einzelfällen innerbetrieblich nicht abdeckbaren Einstellungsbedarfs werden im gesamten Betrieb und nicht nur in der Abteilung des Beteiligten zu 2) keine Einstellungen vorgenommen. Randnummer 29 Freie Arbeitsplätze in der Abteilung des Beteiligten zu 2) ergeben sich schließlich nicht daraus, dass die Arbeitgeberin während der Jahre 2006 und 2007 durchgängig mindestens zwei Leiharbeitnehmer auf Arbeitsplätzen einsetzt, die auch für den Beteiligten zu 2) in Frage kommen. Es wird zwar teilweise angenommen (etwa LAG Nürnberg Beschluss vom
4. Dez. 2006 – 5 TaBV 61/05– DB 2007, 980; [BAG 7 ABR 13/07]), dass dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung eines Mitglieds der Jugend- und Auszubildendenvertretung nicht unzumutbar sei, wenn ein dauerhafter Bedarf an seiner Beschäftigung bestünde. Maßgeblich sei der Beschäftigungsbedarf, nicht das Rechtsverhältnis von auf diesen Arbeitsplätzen eingesetzten Beschäftigten zum Arbeitgeber. Die vom Arbeitgeber getroffene Entscheidung, kein eigenes Personal einzustellen, sondern Leiharbeitnehmer zu beschäftigen, stünde dem Beschäftigungsbedarf deshalb nicht entgegen. Wie der Beschäftigungsbedarf umgesetzt wird, unterliegt jedoch bis zur Grenze des Rechtsmissbrauchs der Entscheidung des Arbeitgebers. Es ist Teil der Unternehmensfreiheit, ob der Beschäftigungsbedarf mit eigenem oder Fremdpersonal abgedeckt wird (ebenso LAG Hamm Beschluss vom
5. Nov. 2006 – 10 TaBV 42/06– Juris). Dies darf zwar nicht dazu führen, die Beschäftigungspflicht des § 78 a BetrVG zu umgehen, etwa wenn nur in Einzelfällen Leiharbeitnehmer gerade auf den Arbeitsplätzen eingesetzt werden, die für das Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung in Frage kommen. Dafür bestehen hier jedoch angesichts des flächendeckenden Personalabbaus und der grundsätzlichen Entscheidung, keine Neueinstellungen vorzunehmen, sondern den Personalbedarf durch internen Personalüberhang abzudecken, keine Anhaltspunkte. Randnummer 30 Eine Kostenentscheidung ergeht nach § 2 Abs. 2 GKG nicht. Randnummer 31 Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist für die Beteiligten zu 2) und 3) nach §§ 92 Abs. 1 S. 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG gesetzlich veranlasst, da die entscheidungserheblichen Rechtsfragen der Antragsbefugnis nach § 78 a Abs. 4 BetrVG im Gemeinschaftsunternehmen und der Frage der Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung bei gleichzeitigem Einsatz von Leiharbeitnehmern höchstrichterlich noch nicht geklärt sind. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190002180