Hessisches Landesarbeitsgericht 4. Kammer 4/5 Ta 170/07 Beschluss

Tenor Die sofortige Beschwerde des Beschwerdeführers gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts Darmstadt vom

1. März 2007 – 3 BV 30/99 – wird zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. Gründe Randnummer 1 I. Randnummer 2 Der antragstellende Betriebsrat repräsentiert die regelmäßig weit mehr als zwanzig Arbeitnehmer der Arbeitgeberin. Das Arbeitsgericht hatte der Rechtsvorgängerin der Arbeitgeberin mit rechtkräftigem Beschluss vom
2. April 2000 – 3 BV 30/99 – aufgegeben, es zu unterlassen, Leiharbeitnehmer ohne vorher erteilte, als erteilt geltende oder gerichtlich ersetzte Zustimmung des Betriebsrats einzustellen, sofern sie nicht das Verfahren gemäß § 100 BetrVG durchführt. Der Titel wurde auf die Arbeitgeberin umgeschrieben. Eine vollstreckbare Ausfertigung des umgeschriebenen Titels wurde der Arbeitgeberin am
3. Mai 2006 zugestellt. Randnummer 3 Die Arbeitgeberin unterrichtete den Betriebsrat mit Schreiben vom
4. September 2006 über ihre Absicht, zwanzig Leiharbeitnehmer vom
5. Oktober bis zum
6. Dezember 2006 im Lagerbereich zu beschäftigen und die Maßnahme gemäß § 100 BetrVG vorläufig durchzuführen. Mit Schreiben vom
7. November 2006 erteilte sie eine analoge Unterrichtung über die zusätzliche Einstellung fünf weiterer Leiharbeitnehmer vom
8. bis zum
9. November
10. Mit Wirkung zum
11. November 2006 bestellte sie sieben der bisher zwanzig seit
12. Oktober 2006 eingesetzten Leiharbeiternehmer ab. Gleichzeitig bestellte sie weitere zwölf Leiharbeitnehmer von einem anderen Zeitarbeitsunternehmen zusätzlich. Zu den sieben abbestellten Arbeitnehmern gehörte Herr A. Diesen sieben Arbeitnehmern teilte die Arbeitgeberin am
13. Oktober 2006 mit, sie sollten sich bei ihrem Vertragsarbeitgeber melden, da sie nicht mehr benötigt würden. Da Herr A seinen Vertragsarbeitgeber telefonisch nicht erreichte, erschien er am
14. November 2006 erneut im Lager der Arbeitgeberin und arbeitete von 18.42 Uhr bis 22.30 Uhr als sechsundzwanzigster Leiharbeitnehmer, ohne eine Stechkarte zu bedienen. Randnummer 4 Der Betriebsrat hält dies für eine gegen den Beschluss vom
15. April 2000 verstoßende Einstellung und beantragt die Festsetzung eines Ordnungsgeldes vom 10.000 €. Er hat bestritten, dass die zuständigen Mitarbeiter der Arbeitgeberin die Tätigkeit von Herr A am
16. November 2006 nicht bemerkt haben, und die Ansicht vertreten, die Arbeitgeberin treffe ein Organisationsverschulden, da ihr eine genaue und intensive Kontrolle der Anzahl der beschäftigten Personen obliege. Die Arbeitgeberin hat behauptet, die Tätigkeit von Herrn A sei erst nach deren Ende bemerkt worden. Die verantwortlichen Vorarbeiter seien mit der Einarbeitung der zwölf neuen Leiharbeitnehmer beschäftigt gewesen und hätten Herrn A übersehen. Das Arbeitsgericht hat den Antrag zurückgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, es fehle das für die Verhängung eines Ordnungsgeldes erforderliche Verschulden der Arbeitgeberin. Zu einem Durchzählen der Leiharbeitnehmer sei sie nicht verpflichtet gewesen. Randnummer 5 Der Betriebsrat hat gegen den am
17. März 2007 zugestellten Beschluss am
18. April 2007 sofortige Beschwerde eingelegt. Er rügt, der Arbeitgeberin sei zumindest einfache Fahrlässigkeit vorzuwerfen. Es liege schon in ihrem eigenen finanziellen Interesse, dass eine zutreffende Anzahl von Leiharbeitnehmern tätig ist. Dasselbe folge aus den langjährigen Konflikten der Beteiligten über den Einsatz von Leiharbeitnehmern. Es sei Aufgabe der Arbeitgeberin sicherzustellen, dass es gerade in sicherheitsrelevanten Bereichen im Betrieb nicht zugeht wie im Taubenschlag. Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten im Zwangsvollstreckungsverfahren wird auf die gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Das Arbeitsgericht hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen. II. Randnummer 6 Die sofortige Beschwerde ist nicht begründet. Randnummer 7 Die Tätigkeit von Herrn A am
19. November 2006 verstieß nicht gegen die Unterlassungsverpflichtung gemäß des Titels vom
20. April 2000, da die Arbeitgeberin Herrn A an diesem Tag nicht eingestellt hat. Zutreffend ist allerdings die der Auffassung des Betriebsrats implizit zugrundeliegende Ansicht, dass die vorläufige Einstellung von Herrn A seit
21. Oktober 2006 gemäß § 100 Abs. 1, Abs. 2 BetrVG durch dessen Abbestellung gegenüber seinem Vertragsarbeitgeber und die Mitteilung ihm gegenüber am
22. Oktober 2006, dass er nicht mehr benötigt werde, aufgehoben wurde. Er war damit nicht mehr in den Betrieb der Arbeitgeberin eingegliedert und unterstand dem Weisungsrecht der Arbeitgeberin nicht mehr. Randnummer 8 Unzutreffend ist jedoch die weitere Annahme des Betriebsrats, dass die Aufnahme einer Tätigkeit durch Herrn A am
23. November 2006 zu einer erneuten mitbestimmungspflichtigen Einstellung nach § 99 Abs. 1 S. 1 BetrVG führte. Allein die tatsächliche Tätigkeit einer Person innerhalb eines Betriebes begründet keine Einstellung im Rechtssinn. Der Begriff der Einstellung enthält vielmehr auch ein voluntatives Element. So ist es allgemeiner Ansicht, dass kein Mitbestimmungsrecht besteht, wenn und soweit eine Beschäftigung einer Person nicht auf einem willentlichen Entschluss des Arbeitgebers beruht, sondern gesetzlich oder durch Verwaltungsakt vorgeschrieben ist. Hat der Arbeitgeber nichts zu bestimmen, kann der Betriebsrat auch nicht mitbestimmen ( vgl. etwa BAG
24. Juni 2001 – 1 ABR 25/00– AP BetrVG 1972 § 99 Einstellung Nr. 35, zu B II 2; GK-BetrVG-Kraft/Raab
25. Aufl. § 99 Rn. 33; Fitting BetrVG
26. Auf. § 99 Rn. 71 ). Die Einstellung wird durch die Zuweisung eines Arbeitsbereiches durch den Arbeitgeber begründet ( so zutreffend Richardi-Thüsing BetrVG
27. Aufl. § 99 Rn. 29 ). Daher kommt es nicht zu einer Einstellung, wenn eine Person Tätigkeiten im Betrieb ohne oder gegen den Willen des Arbeitgebers erbringt. Auch dann fehlt es an der Ausübung eines Bestimmungsrechtes durch den Arbeitgeber, an der der Betriebsrat teilhaben könnte. Randnummer 9 Hier ist nicht feststellbar, dass die Arbeitgeberin oder ein Mitarbeiter, dessen Willen ihr zugerechnet werden könnte, Herrn A am
28. November 2006 wieder eingestellt hat. Das pauschale Bestreiten der Behauptung der Arbeitgeberin, dass die zuständigen Mitarbeiter Herrn A nicht bemerkten, ermöglicht eine derartige Feststellung nicht. Die entlastende Darstellung der Arbeitgeberin, der gemäß die Vorarbeiter durch die Einarbeitung der neuen Leiharbeitnehmer abgelenkt waren, ist denkbar und nicht lebensfern. Die Feststellung eines davon abweichenden, eine bewusste Einstellung begründenden Sachverhalts würde konkrete, die Schilderung der Arbeitgeberin widerlegende Indizien voraussetzen. Solche sind nicht erkennbar und insbesondere dem Vortrag des Betriebsrats nicht zu entnehmen. Randnummer 10 Bezeichnenderweise konzentriert sich die Argumentation des Betriebsrats auf die Frage, ob gegebenenfalls das Übersehen der Tätigkeit von Herrn A durch die Mitarbeiter der Arbeitgeberin als Organisationsverschulden der Arbeitgeberin zu betrachten ist. Auch wenn dies so wäre, würde jedoch ein derartiges Organisationsverschulden ohne weiteres noch keine Einstellung begründen, da ein solches Verschulden nichts daran ändert, dass Herr A ohne den Willen und die Kenntnis der Arbeitgeberin und der Mitarbeiter arbeitete, deren Kenntnis der Arbeitgeberin gegebenenfalls zuzurechnen wäre. Randnummer 11 Ein Grund zur Zulassung der Rechtsbeschwerde im Sinne der § 72 Abs. 2, 78 Abs. 1 S. 2 ArbGG besteht nicht. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190002215