Zur Schriftform der Zustimmungsverweigerung eines Betriebsrats und zur Vertretungsregelung in der Geschäftsordnung des Betriebsrats Verfahrensgang vorgehend ArbG Frankfurt, 8. März 2007, 19 BV 725/06,

§ 99Nr.

72, zu II 3

1. a). Randnummer 21
2. b)Das Arbeitsgericht hat zutreffend festgestellt, dass die Zustimmung des Betriebsrats zu den personellen Maßnahmen gemäß § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG als erteilt gilt, da der Betriebsrat diesen nicht im Sinne von § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG unter Angabe von Gründen schriftlich innerhalb einer Woche nach der Unterrichtung durch die Arbeitgeberin widersprochen hat. Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat mit dem diesem am 11. Oktober 2006 zugegangenen Schreiben vom 10. Oktober 2006 den Anforderungen von § 99 Abs. 1 Satz 1, Satz 2 BetrVG entsprechend unterrichtet. Mit diesem Schreiben hat sie den Betriebsrat umfassend über die Person von Herrn A sowie über die Maßnahme und deren Auswirkungen unterrichtet. Irgendwelche Unterrichtungsmängel hat der Betriebsrat auch nicht gerügt. Damit endete die Stellungnahmefrist von § 99 Abs. 3 BetrVG am 18. Oktober 2006 (§§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB). Die nach dem Ablauf dieser Frist am 24. Oktober 2006 in der Personalabteilung der Arbeitgeberin eingegangene Stellungnahme des Betriebsrats war daher zur Fristwahrung nicht geeignet. Randnummer 22 Die E-Mail vom 16. Oktober 2006 enthielt ebenfalls keinen wirksamen Widerspruch. Die dort angeführte Begründung genügte allerdings den gesetzlichen Anforderungen. Eine Widerspruchsbegründung gemäß § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG braucht nicht schlüssig zu sein. Sie muss nur die Überprüfung ermöglichen, ob der Betriebsrat einen der Zustimmungsverweigerungsgründe von § 99 Abs. 2 BetrVG geltend machen will. Unbeachtlich ist ein Widerspruch nur, wenn mit seiner Begründung offensichtlich keiner der gesetzlichen Zustimmungsverweigerungsgründe in Bezug genommen wird (BAG 28. Januar 1988 – 1 AZR 531/86 – BAGE 57/242, zu II 2 d; 18. Januar 1994 – 1 ABR 42/93– BAGE 75/ 253, zu B II 1; 26. Oktober 2004 – 1 ABR 45/03–

§ 99Versetzung Nr.

41, zu B I 2) . Aus der Begründung des Betriebsrats wird trotz ihrer nicht völlig klaren Fassung nach der maßgeblichen Empfängerperspektive der Arbeitgeberin deutlich, dass sich der Betriebsrat gegen die Einstellung und die Eingruppierung von Herrn A wandte, weil die Stelle aus seiner Sicht nicht ordnungsgemäß im Sinne von § 93 BetrVG ausgeschrieben worden war (§ 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG) und weil die Eingruppierung in die Tarifgruppe 2 des Vergütungstarifvertrages der Arbeitgeberin nach Auffassung des Betriebsrats unzutreffend war (§ 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG). Mit dieser Begründung wurde hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, auf welche Gründe der Widerspruch gestützt werden sollte. Randnummer 23 Weiter lag der Erklärung von Frau E eine wirksame Vollmacht zugrunde. Frau E war zum Erklärungszeitpunkt zwar noch nicht gesetzliche Vertreterin des Betriebsrats im Sinne von § 26 Abs. 2 Satz 1 BetrVG. Sie war wegen der unstreitigen Verhinderung des seinerzeitigen Betriebsratsvorsitzenden und von dessen Stellvertreter jedoch gemäß Ziffer 2) des Betriebsratsbeschlusses vom

1. September 2005 vertretungsberechtigt. Dieser Beschluss war wirksam. Ein Betriebsrat hat die Möglichkeit, im Rahmen seiner Geschäftsordnung (§ 36 BetrVG) eine Vertretungsregelung wie die von Ziffer 2) des Beschlusses vom
2. September 2005 für den Fall der Verhinderung seiner gesetzlichen Vertreter zu schaffen (Hess. LAG
3. März 2007 – 9 TaBVGa 68/07– n. v., zu II 2 a; GK-BetrVG-Raab
4. Aufl. § 26 Rn 67; HaKo-BetrVG-Blanke
5. Aufl. § 26 Rn 17; Wedde in Däubler/Kittner/Klebe BetrVG
6. Aufl. § 26 Rn 34; Fitting BetrVG
7. Aufl. § 26 Rn 43) . Randnummer 24 Die Übermittlung des Widerspruchs vom
8. Oktober 2006 per E-Mail genügte jedoch nicht dem Schriftlichkeitsgebot von § 99 Abs. 3 BetrVG. Die Auslegung des Begriffs "schriftlich" in § 99 Abs. 3 BetrVG ist allerdings umstritten. In der Vergangenheit wurde der Begriff von der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (
9. Juli 1979 – 1 ABR 78/77–

§ 99Nr.

11, zu II 1) und von der herrschenden Meinung (vgl. die zahlreichen Nachweise bei Oetker Anm.

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118, zu III 1 b) dahingehend verstanden, dass er die Wahrung der gesetzlichen Schriftform von § 126 BGB a. F. fordere, d. h. eine Erklärung auf einer Urkunde, die vom Aussteller eigenhändig mit Namensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeichnet wurde. Randnummer 25 Demgegenüber nahm das Bundesarbeitsgericht unter Aufgabe seiner älteren Rechtsprechung mit Beschluss vom 11. Juni 2002 (– 1 ABR 43/01 – BAGE 101/298, zu B IV 1 b; bestätigt durch BAG 06. August 2002 – 1 ABR 49/01–

§ 99Eingruppierung Nr.

27, zu I 2

1. a)an, dass auch eine per Telefax übermittelte Kopie einer vom Aussteller eigenhändig unterzeichneten Urkunde zur Wahrung des Schriftlichkeitsgebots genüge. Da es sich bei dem Widerspruch gemäß § 99 Abs. 3 BetrVG nicht um ein Rechtsgeschäft, sondern um eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung handele, sei § 126 BGB nicht unmittelbar, sondern nur soweit anwendbar, wie der Normzweck und die Interessenlage eine entsprechende Anwendung forderten. Bei einer Faxkopie sei dies nicht der Fall. Zweck des Schriftlichkeitsgebots von § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG sei es zu gewährleisten, dass der Arbeitgeber auf sichere Weise Kenntnis von den Gründen erhält, die den Betriebsrat zur Zustimmungsverweigerung bewogen haben. Der Arbeitgeber solle sich auf dieser Grundlage Klarheit über die Erfolgsaussichten eines Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG verschaffen können. Diesem Zweck genüge eine Faxkopie. Der mit § 126 BGB unter anderem bezweckte Übereilungsschutz spiele dagegen im Rahmen von § 99 Abs. 3 BetrVG keine Rolle. Der mit § 126 BGB daneben verfolgte Beweiszweck über die Identität des Ausstellers und die Vollständigkeit der Urkunde werde durch eine bildliche Widergabe der Originalurkunde mittels Telefax hinreichend erfüllt. Das etwas erhöhte Fälschungsrisiko könne vernachlässigt werden. Randnummer 26 In der Literatur wird mit ähnlichen Argumenten inzwischen zum Teil die Auffassung vertreten, es bedürfe zur Wahrung des Schriftlichkeitsgebotes von § 99 Abs. 3 BetrVG überhaupt keiner Unterschrift und es genüge eine elektronische Übermittlung des Widerspruchsschreibens per E-Mail oder Computerfax ohne Wahrung der elektronischen Form der §§ 126 Abs. 3, 126 a BGB, d. h. ohne qualifizierte elektronische Signatur nach dem Signaturgesetz (Fischer AiB 1999/390; Rudolph AuR 2003/232, 233; Beckschulze DB 2003/2777, 2786; so auch HaKo-BetrVG-Kreuder a. a. O. § 99 Rn 55 für den Fall, dass die eindeutige Identifizierbarkeit des Absenders gewährleistet ist) . Dagegen hält ein beachtlicher Teil der Instanzrechtsprechung und Literatur an der uneingeschränkten Geltung von § 126 BGB fest (so etwa ArbG Bielefeld 15. Januar 2003 – 3 BV 78/02– NZA-RR 2004/88, zu A 2 a cc; GK-BetrVG-Kraft/Raab a. a. O. § 99 Rn 117; Richardi-Thüsing BetrVG 10. Aufl. § 99 Rn 262; Preis in Wlotzke/Preis BetrVG 3. Aufl. § 99 Rn 71; Gotthardt/Beck NZA 2002/876, 882) . Soweit der neueren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zumindest im Ergebnis gefolgt wird, herrscht nach wie vor überwiegend Übereinstimmung, dass eine elektronische Übermittlung ohne Wahrung der Form von § 126 a BGB dem Schriftlichkeitsgebot nicht entspreche (etwa LAG Thüringen 05. August 2004 – 2 TaBV 2/04 – LAGE BetrVG 2001 § 99 Nr. 2, zu II; Oetker a. a. O., zu III 1 e; Bepler JurisPR-ArbR 26/2003 Anm. 6; Kittner in Däubler/Kittner/Klebe a. a. O. § 99 Rn 162) . Randnummer 27 Letzter Ansicht ist zu folgen. Das Bundesarbeitsgericht hat mit Beschluss vom 11. Juni 2002 (a. a. O.) überzeugend begründet, dass im Rahmen des Beteiligungsverfahrens nach § 99 Abs. 3 BetrVG die Übermittlung eines original unterzeichneten Schriftstücks im Sinne von § 126 Abs. 1 BGB nicht erforderlich ist. In diesem Zusammenhang hat Oetker (a. a. O., zu III 1
2. e)zutreffend darauf hingewiesen, dass das Schriftlichkeitsgebot von § 99 Abs. 3 BetrVG nicht die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats als solche, sondern deren Übermittlung an den Arbeitgeber betrifft. Daher kommt es auf den mit § 126 Abs. 1 BGB bezweckten Übereilungsschutz nicht an; zum Zeitpunkt der Mitteilung liegt der die Maßnahme betreffende Betriebsratsbeschluss bereits vor. Auch reicht eine in einer Faxkopie wiedergegebene Unterschrift im Verhältnis der Betriebsparteien regelmäßig aus, um dem Arbeitgeber hinreichende Sicherheit über den Aussteller zu verschaffen. Arbeitgeber und Betriebsrat stehen in ständigem Kontakt. Daher ist die Unterschrift des Betriebsratsvorsitzenden bzw. seines Vertreters für den Arbeitgeber regelmäßig auch auf einer Faxkopie leicht erkennbar (Oetker a. a. O., zu III 1 e
3. dd). Randnummer 28 Dies bedeutet jedoch nicht, dass jede schriftliche Mitteilung den Zweck von § 99 Abs. 3 BetrVG erfüllt, auch wenn in ihr die Unterschrift des Ausstellers nicht zumindest kopiert wiedergegeben wird. Zwar wahrt auch ein derartiges Schriftstück die Funktion, den Arbeitgeber über die Widerspruchsgründe des Betriebsrats zu unterrichten. Es bietet jedoch keine hinreichende Sicherheit über den Aussteller. Das Bundesarbeitsgericht hat mit dem Beschluss vom 11. Juni 2002 (a. a. O., zu B IV 1 d
4. dd)in Zusammenhang mit der Mitteilung des Widerspruchs und seiner Gründe gemäß § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG die Beweisfunktion des Schriftlichkeitsgebots über die Identität des Ausstellers und die Vollständigkeit der Urkunde keineswegs aufgegeben, sondern nur angenommen, diese Funktion werde durch eine die Originalunterschrift wiedergebende Faxkopie noch ausreichend erfüllt. Es besteht kein Anlass, diese Funktion vollständig aufzugeben. Zwar ist die Kommunikation per E-Mail zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat in vielen Unternehmen seit Jahren verbreitete Praxis. Gleichwohl kann es etwa in Betrieben, in denen ernsthafte Konflikte beispielsweise zwischen Betriebsrat und Unternehmensleitung oder zwischen verschiedenen Fraktionen innerhalb des Betriebsrats bestehen, Personen geben, die ein Interesse an einer Manipulation von Stellungnahmen des Betriebsrats in wichtigen Angelegenheiten wie der Beteiligung an personellen Maßnahmen nach § 99 BetrVG haben. Je einfacher die Möglichkeiten zur Manipulation sind, desto eher werden sie ergriffen werden. Es ist daher sachgerecht, bei der Auslegung des Schriftlichkeitsgebots von § 99 Abs. 3 BetrVG an der Beweisfunktion festzuhalten. Randnummer 29 Eine die Überprüfung einer zumindest kopiert wiedergegebenen Unterschrift des Ausstellers nicht zulassende elektronische Übermittlung der Stellungnahme des Betriebsrats genügt daher dem Schriftlichkeitsgebot nicht, sofern die elektronische Form von § 126 a BGB nicht gewahrt ist. Dies gilt entgegen der Ansicht des Betriebsrats auch dann, wenn die persönlichen Zugänge der einzelnen Arbeitnehmer zum betrieblichen Intranet wie bei der Arbeitgeberin durch eine Kombination von Zugangssperren durch Mitarbeiternummern und Passwörter mehrfach gesichert ist. Die Arbeitgeberin weist zutreffend darauf hin, dass derartige Maßnahmen nur den Zugang zu dem jeweiligen persönlichen Account sichern. Sie gewähren jedoch dem Empfänger einer elektronischen Nachricht nicht die Sicherheit, dass diese tatsächlich von dem Account stammt, das als Absender in der Nachricht angegeben ist. Da die Absenderdaten ohne weiteres geändert werden können, kann auch eine E-Mail von einem anderen Account so gestaltet werden, dass sie den äußeren Eindruck erweckt, dass sie vom Betriebsratsvorsitzenden oder einem anderen Vertreter des Betriebsrats gesendet wurde. Der Arbeitgeber könnte – anders als bei einer wiedergegebenen Originalunterschrift – ohne weiteres nicht prüfen, ob die Nachricht tatsächlich von einem Vertreter des Betriebsrats stammt. Dies wäre allenfalls durch aufwendige technische Nachforschungen möglich. Ein Verweis des Arbeitgebers auf solche Maßnahmen würde jedoch gerade nicht die mit dem Schriftlichkeitsgebot angestrebte Sicherheit über den Absender der Nachricht auf praxistaugliche Weise gewährleisten. Randnummer 30 Die Berufung der Arbeitgeberin auf den Formmangel ist auch kein mit dem Grundsatz der vertrauensvollen Zusammenarbeit (§ 2 Abs. 1 BetrVG) unvereinbares widersprüchliches Verhalten. Bereits das Arbeitsgericht hat zutreffend auf die hohen Anforderungen eines solchen Einwandes verwiesen (vgl. etwa BAG 16. September 2004 – 2 AZR 659/03– AP BGB § 623 Nr. 1, zu B I 2 a; BGH 16. Juli 2004 – V ZR 222/03– NJW 2004/3330, zu II 3
5. b). Der Vortrag des Betriebsrats lässt die Feststellung eines einen Vertrauenstatbestand begründenden Verhaltens der Arbeitgeberin nicht ansatzweise zu. Er hat lediglich – und auch dies, wie vom Arbeitsgericht zutreffend gewürdigt, unsubstantiiert – behauptet, nach der Übernahme des Betriebsratsvorsitzes durch Frau E habe die Arbeitgeberin E-Mail-Mitteilungen des Betriebsrats als fristwahrende Erklärungen akzeptiert. Dieser Vortrag ist für die vorliegende Maßnahme ohne Relevanz. Aus ihm wird noch nicht einmal deutlich, dass es sich ebenfalls um Stellungnahmen handelte, für die gesetzlich ein § 99 Abs. 3 BetrVG entsprechendes Schriftlichkeitsgebot galt. Weiter liegt die verfahrensgegenständliche Maßnahme vor der Amtsübernahme von Frau E, so dass für ihre rechtliche Beurteilung ein Verhalten der Arbeitgeberin nach dem Amtsantritt von Frau E unerheblich ist. Für die Zeit vorher hat der Betriebsrat die Darstellung der Arbeitgeberin nicht bestritten, dass diese in personellen Angelegenheiten gemäß § 99 BetrVG Stellungnahmen des Betriebsrats per E-Mail nicht als fristwahrend behandelte und dass jeweils innerhalb der Frist von § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrVG eine originalunterzeichnete Stellungnahme vorgelegt wurde. Weiter hat der Betriebsrat die Behauptung der Arbeitgeberin nicht bestritten, dass Frau D ihm gegenüber ausdrücklich klargestellt habe, dass ein Widerspruch per E-Mail nicht ausreiche und dass ein solcher in schriftlicher Form fristgemäß vorgelegt werden müsse. Danach hatte der Betriebsrat zum Zeitpunkt seiner Stellungnahme vom 16. Oktober 2006 keinen berechtigten Anlass, darauf zu vertrauen, dass ein Widerspruch per E-Mail von der Arbeitgeberin akzeptiert werde. Von einem unzulässigen widersprüchlichen Verhalten der Arbeitgeberin kann daher nicht die Rede sein. Dies gilt ebenso für die Unterrichtung gemäß § 100 Abs. 2 Satz 1 BetrVG mit Schreiben vom 31. Oktober 2006, da zu dessen Zeitpunkt die Zustimmungsfiktion von § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG bereits eingetreten war und daher nicht mehr rückgängig gemacht werden konnte. Randnummer 31 2. Die Hilfsanträge der Arbeitgeberin sind aufgrund der Stattgabe des Hauptantrags nicht zur Entscheidung angefallen. Randnummer 32 3. Die Wideranträge des Betriebsrats sind zulässig, aber nicht begründet. Randnummer 33
6. a)Entgegen der erstinstanzlichen Rüge der Arbeitgeberin ist auch der Feststellungsantrag des Betriebsrats zulässig. Ihm steht insbesondere nicht die Rechtshängigkeit des Hilfsantrags zu 3) der Arbeitgeberin gemäß § 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO entgegen, da er ein weitergehendes Rechtsschutzziel als die Zurückweisung des Hilfsantrags zu 3) der Arbeitgeberin enthält. Der Hilfsantrag zu 3) dient der Gewährleistung der vorläufigen Durchführung der personellen Maßnahme bis zum rechtskräftigen Abschluss des Zustimmungsersetzungsverfahrens gemäß § 99 Abs. 4 BetrVG. Seine rechtskräftige Zurückweisung beendet jedenfalls nach dem Wortlaut von § 100 Abs. 3 BetrVG nicht die Zulässigkeit der Aufrechterhaltung der personellen Maßnahme. Dies setzt nach dem Gesetzeswortlaut nämlich zusätzlich die rechtskräftige Feststellung voraus, dass die Maßnahme offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war. Zwar erscheint es durchaus als zweifelhaft, ob nicht bereits die rechtskräftige Zurückweisung des Antrags nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG einen Anspruch des Betriebsrats auf Aufhebung der vorläufig durchgeführten personellen Maßnahme nach § 101 BetrVG auslösen kann. Das Bundesarbeitsgericht hat jedoch in seiner bisherigen Rechtsprechung die Auffassung vertreten, die vorläufige Durchführung der personellen Maßnahme ende nicht allein mit der Zurückweisung des Antrags gemäß § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG, sondern erst mit der rechtskräftigen Feststellung, dass die Maßnahme offensichtlich aus sachlichen Gründen nicht dringend erforderlich war. Diese Feststellung habe das Arbeitsgericht automatisch mit der Zurückweisung des Antrags gemäß § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrVG im Tenor zu treffen (BAG 18. Oktober 1988 – 1 ABR 36/87– BAGE 60/ 66, zu B I; zu der dogmatisch zweifelhaft erscheinenden Begründung dieser Rechtsprechung vgl. Matthes DB 1989/1285, 1287 f.) . Solange diese Rechtsprechung nicht modifiziert wird, ist ein Betriebsrat auf eine dem Feststellungsantrag des Betriebsrats entsprechende gerichtliche Entscheidung angewiesen. Einem solchen Antrag kann daher nicht die Zulässigkeit abgesprochen werden. Randnummer 34
7. b)Die Wideranträge des Betriebsrats sind nicht begründet. Es ist weder die fehlende dringende Erforderlichkeit der vorläufigen Durchführung der Einstellung von Herrn A im Sinne von § 100 Abs. 3 Satz 1 BetrVG festzustellen, noch hat die Arbeitgeberin diese Maßnahme gemäß § 101 BetrVG aufzuheben. Aufgrund des Eintritts der Zustimmungsfiktion von § 99 Abs. 3 Satz 2 BetrVG ist die Arbeitgeberin zur dauerhaften Durchführung dieser Maßnahme befugt. Randnummer 35 4. Die Rechtsbeschwerde wird gemäß §§ 72 Abs. 2 Nr. 1, 92 Abs. 1 Satz 2 ArbGG zugelassen. Die die Entscheidung tragende Rechtsfrage, ob ein Widerspruch nach § 99 Abs. 3 BetrVG wirksam per E-Mail ausgesprochen werden kann, ist in der Literatur ernsthaft streitig, bisher höchstrichterlich nicht entschieden und angesichts der immer weiter zunehmenden elektronischen Kommunikation zwischen den Betriebsparteien von erheblicher praktischer Bedeutung. Dies spiegelt sich auch darin wider, dass mit den zitierten Beschlüssen des Arbeitsgerichts Bielefeld und des LAG Thüringen (a. a. O.) in jüngster Zeit mindestens zwei Instanzentscheidungen zu diesem Thema veröffentlicht wurden. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190002262