42; BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 179/05–
O) . Randnummer 51 Eine derart schwere Pflichtverletzung liegt vor. Der Kläger weiß, dass entsprechend der betrieblichen Praxis die Beklagte nicht die Abnahme vornimmt, sondern der Bauherr, und die Beklagte sich darauf beschränkt, eine Abnahme zu empfehlen oder nicht. Er kennt nach eigenem Vortrag die rechtlichen Folgen der Abnahme. Er hat nach eigenem Vortrag für den Bauherrn Hessischer Landesverein für Innere Mission noch niemals seine Abnahme durchgeführt, sondern sich immer – vertragsgemäß – auf die Durchführung der technischen Begehung beschränkt. Er wusste, dass ihm auch für das vorliegende Bauvorhaben vom Bauherrn keine Vollmacht für die Durchführung einer Abnahme erteilt war. Er wusste, dass der Generalunternehmer auf Abnahme drängte, um seine Werklohnforderungen realisieren zu können. Er wusste damit, dass der Generalunternehmer nach erfolgter Abnahme den Bauherrn auf Zahlung würde in Ansprüchen nehmen wollen. Er wusste, dass er mit der Abnahme in die Vertragsbeziehungen zwischen Bauherrn und Generalunternehmer eingreift, indem er eine Maßnahme durchführt, die geeignet ist, Rechtsfolgen auszulösen. Entweder wollte er diese ausläsen. Dann wollte er sie zu Lasten des Bauherrn auslösen, obwohl dessen Entscheidung zur Abnahme noch nicht vorlag. Damit nahm er dann Rechtsverluste auf Seiten des Bauherrn und drohende Regressansprüche gegenüber seinem Arbeitgeber in Kauf. Oder er wollte sie nicht auslösen, weil er davon ausging, mangels Vollmacht des Bauherrn seien seine Erklärungen ohnehin unwirksam. Dann wollte er den Generalunternehmer über die Verbindlichkeit seiner Erklärungen täuschen. Beides kann die Beklagte nicht hinnehmen. Sie kann weder akzeptieren, dass für ihre Bauherrn durch eigenmächtige Entscheidungen des Klägers Abnahmen von Werkleistungen erfolgen. Noch kann sie dulden, dass in ihrem Namen im Geschäftsverkehr Abnahmen durchgeführt werden, deren Rechtsfolgen nicht gewollt sind. Dem Kläger war die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens ohne weiteres erkennbar. Dies wird belegt durch seine Ausführungen, ohne seiner Darstellung nach unklare Weisungslage nie auf die Idee verfallen zu sein, eine Abnahme durchzuführen. Eine unklare Weisungslage lag indes nicht vor. Ebenso war ihm ohne weiteres erkennbar, dass die Beklagte eigenmächtige Abnahmen schon allein wegen des den Bauherrn treffenden Risikos und des sie ggf. treffenden Regressrisikos nicht dulden und nicht als noch vertragsgemäßes Verhalten akzeptieren würde. Randnummer 52 Besondere im Rahmen der zweiten Prüfungsstufe zu berücksichtigende Umstände liegen nicht in unklarer Weisungslage, fehlendem Vorsatz oder Irrtum. Dies wurde bereits im Rahmen der Prüfung der Pflichtverletzung festgestellt. Liegt keine unklare Weisungslage vor, ist auch kein Mitverschulden der Beklagten gegeben. Besondere zu berücksichtigende Umstände liegen auch nicht in vom Kläger behauptetem Stress, behaupteter Hektik und fachlicher, persönlicher oder zeitlicher Überlastung. Der Kläger beruft sich zwar auf solche Gesichtspunkte, nennt aber keine Tatsachen, die einen Schluss auf diese Umstände rechtfertigen. Im Übrigen liegt keine spontane, aus der Situation geborene und ggf. auf momentanen Stress oder akute Überlastung zurückzuführende Fehlleistung des Klägers vor. Der Kläger hat sich nicht auf der Baustelle infolge der Konfrontation mit welchen Erklärungen des Generalunternehmers auch immer situationsbedingt dazu entschlossen, eine Abnahme durchzuführen und zu bestätigen. Er hat dies vielmehr bereits zuvor und zwar im Betrieb der Beklagten vorbereitet, indem er das an sich für die technische Begehung vorgesehene Formular dahin abändern ließ, dass es jedenfalls von der Überschrift her als Formular für die Dokumentation einer Abnahme dienen konnte. Insoweit liegt planmäßiges Vorgehen und nicht stressbedingte Fehlreaktion vor. Randnummer 53 Im Rahmen der Interessenabwägung überwiegen zwar die Interessen der Beklagten an Vertragsbeendigung gegenüber den Bestandsinteressen des Klägers, allerdings überwiegen die Interessen des Klägers an Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist gegenüber dem Interesse der Beklagten an sofortiger Vertragsbeendigung. Randnummer 54 Zugunsten des Klägers sprechen die erhebliche Dauer seiner Betriebszugehörigkeit, sein Lebensalter und die damit einhergehenden verminderten Chancen, auf dem Arbeitsmarkt zeitnah eine entsprechende Folgebeschäftigung zu finden. zu Lasten des Klägers spricht das auch für ihn erkennbare mit seinem Vorgehen verbundene Schadensrisiko. Nachdem der Kläger für sein Verhalten keine plausible Erklärung abgibt, Schädigungsabsicht aber auch nicht belegt ist, kann weder zu seinen Gunsten berücksichtigt werden, er habe keine Schädigungsabsicht verfolgt, noch kann zu seinen Lasten Schädigungsabsicht unterstellt werden. Die Kammer kann im Rahmen der Interessenabwägung auch nicht zu Gunsten des Klägers davon ausgehen, er habe wegen Überlastung die Übersicht verloren. Der das Fehlverhalten bildende Vorgang stellt eine erhebliche und außergewöhnliche Abweichung von der betriebsüblichen Praxis dar, die nicht mit verlorener Übersicht erklärt werden kann. Dies tut der Kläger auch nicht, sondern beruft sich darauf, die anderer Weisungslage niemals auf die Idee verfallen zu sein, eine Abnahme durchzuführen. Seine Argumentation zur unklaren Weisungslage überzeugt zwar gerade nicht, zeigt aber, dass fehlender Überblick nicht ursächlich für sein Verhalten war. Dass kein Schaden eingetreten ist, ist im Rahmen der Interessenabwägung nicht zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen. Vielmehr wäre ein tatsächlich eingetretener Schaden zu seinen Lasten zu berücksichtigen gewesen. Fehlender Schadenseintritt wäre zwar dann zu Gunsten des Klägers zu berücksichtigen, wenn dieser Umstand auf ein Verhalten des Klägers zurückzuführen gewesen wäre, der Ausdruck einer auf Korrektheit ausgerichteten Grundhaltung gewertet werden könnte (BAG 27. April 2006 – 2 AZR 415/05– AP BGB § 626 Nr. 203) . Wenn vorliegend kein Schaden eingetreten ist, so beruht dies allerdings nicht auf einem Verhalten des Klägers. Allerdings hat der Kläger sich bereit erklärt, für einen der Beklagten etwa eintretenden Schaden die Verantwortung zu übernehmen, was zu seinen Gunsten spricht. Dass der Kläger im Rahmen des Gesprächs möglicherweise keine konkreten Angaben machte, wie eine derartige Übernahme der Verantwortung aussehen könne, ist unschädlich, zumal die Beklagte dem Kläger auch nicht dargestellt hat, wie ein konkreter Schaden aussehe. Der genannte Gesichtspunkt relativiert sich allerdings vor dem Hintergrund, dass der Kläger auch ohne Bereitschaft zur Verantwortungsübernahme verpflichtet ist, der Beklagten durch vorsätzliche Pflichtverletzung entstandenen Sachschaden zu ersetzen. Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf einem anderen Arbeitsplatz, ggf. zu geänderten Arbeitsbedingungen, auf dem sich die aus der Pflichtverletzung resultierende Vertragsstörung nicht auswirken würde, sind nicht ersichtlich. Der Kläger bezieht sich auch nicht auf eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem anderen Arbeitsplatz. Randnummer 55 Auch wenn die Beklagte aufgrund des gezeigten Verhaltens der Klägers für die Zukunft bei Fortbestand des Arbeitsverhältnisses weitere eigenmächtige und der vorgegebenen Vorgehensweise widersprechende Entscheidungen und damit verbundene Vertragsstörungen befürchten muss, sind ihre Interessen auch unter Berücksichtigung der zu Gunsten des Klägers sprechenden Umstände aber durch Ausspruch einer ordentlichen Kündigung hinreichend gewahrt. Ihr steht damit gegenüber der ausgesprochenen außerordentlichen Kündigung ein milderes Mittel zur Verfügung, nämlich die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung. Die Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist ist ihr zumutbar, da befürchteten weiteren Pflichtverstößen des Klägers mit erheblichem wirtschaftlichen Risiko während der Kündigungsfrist durch verstärkte Überwachung des Klägers, auch bei technischen Begehungen, entgegengewirkt werden kann, ggf. auch durch Information von Vertragspartnern und Bauunternehmen, dass der Kläger nicht berechtigt ist, im Namen der Beklagten oder des Bauherrn bestimmte Maßnahmen durchzuführen oder Erklärungen abzugeben. Zumutbar ist auch, den Kläger bis zum Ablauf der Kündigungsfrist lediglich mit solchen Tätigkeiten zu betrauen, bei denen eigenmächtiges die Vertragsbeziehungen des Kunden betreffendes Vorgehen vor vornherein ausgeschlossen ist. Wie das Arbeitsgericht zutreffend ausführt, sind für sei solche Maßnahmen insbesondere auch im Hinblick auf das Alters des Klägers und dessen lange Beschäftigungsdauer für die Dauer der Kündigungsfrist durchaus hinnehmbar, allerdings nicht auf unabsehbare Dauer zuzumuten. Randnummer 56 Damit steht gleichzeitig fest, dass die hilfsweise ausgesprochene ordentliche Kündigung vom 19. Mai 2003 sozial gerechtfertigt ist. Randnummer 57 Ein die Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG aus Gründen im Verhalten des Arbeitnehmers rechtfertigender Grund liegt vor, wenn das dem Arbeitnehmer vorgeworfene Verhalten eine Vertragspflicht verletzt, das Arbeitsverhältnis dadurch konkret beeinträchtigt wird, keine zumutbare Möglichkeit anderweitiger Beschäftigung besteht und die Lösung des Arbeitsverhältnisses in Abwägung der Interessen beider Parteien billigenswert und angemessen erscheint (BAG 17. Juni 2003 – 2 AZR 62/02– EzA KSchG § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 59; BAG 16. September 2004 – 2 AZR 406/03–
50; BAG 12. Januar 2006 – 2 AZR 63/03 –
53) . Soweit ein steuerbares Verhalten betroffen ist, ist im Regelfall eine vorherige erfolglose Abmahnung erforderlich, nicht jedoch dann, wenn sie nicht erfolgversprechend oder die Pflichtverletzung so schwer ist, dass ihre Hinnahme durch den Arbeitgeber von vornherein ausgeschlossen ist (BAG
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.