Zur Störung der Betriebsratstätigkeit durch die unwirksame Kündigung gegenüber einem Betriebsratsmitglied - Unterlassungsverfügung Leitsatz Eine die §§ 15 KSchG, 103 Abs. 1, Abs. 2 BetrVG verletzende

§ 15Nr.

60, zu I 2 b cc; 22.09.2005 – 2 AZR 544/04–

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59, zu B II 4). Nach der Glaubhaftmachung der Arbeitgeberin erfüllte der Bereich Montage/Kopie alle diese Voraussetzungen, so dass allenfalls ein non liquet vorliegt. Dies geht zu Lasten des Betriebsrats. Die Feststellungslast für einen Verstoß gegen § 78 Abs. 1 BetrVG trägt derjenige, der sich auf eine rechtswidrige Störung der Betriebsratstätigkeit beruft (GK-BetrVG-Kreutz a. a. O. § 78 Rn. 32). Randnummer 17 Die Arbeitgeberin ist jedoch nicht gemäß der Ausnahmeregelung von § 15 Abs. 5 in Verbindung mit Abs. 4 KSchG zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Beteiligten zu 3) ohne vorherige Zustimmung des Betriebsrats bzw. deren Ersetzung berechtigt, weil die weiteren Voraussetzungen von § 15 Abs. 5 KSchG nicht vorliegen. Die Weiterbeschäftigungsobliegenheiten des Arbeitgebers gegenüber dem Schutz von § 15 KSchG unterliegenden Amtsträgern überschreiten den allgemeinen kündigungsrechtlichen Maßstab von § 1 Abs. 2 KSchG aus den vorstehend dargelegten Gründen im Interesse der Sicherung des Mandats und der Funktionsfähigkeit des Betriebsrats beträchtlich. Der Arbeitgeber muss alle in Betracht kommenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten ausschöpfen. Ist kein gleichwertiger Arbeitsplatz vorhanden, hat er dem Amtsträger einen geringerwertigen Arbeitsplatz zur Verfügung zu stellen, und zwar den Arbeitsplatz, der dem Arbeitnehmer bei objektiver Betrachtung am ehesten zumutbar ist. Erforderlichenfalls hat der Arbeitgeber zu diesem Zweck eine Änderungskündigung auszusprechen (vgl. etwa BAG 28.10.1999 – 2 AZR 437/98–

§ 15Nr. 44, zu II 2, 3; 02.03.2006 a. a. O., zu B III 1; KR-Etzel 8. Aufl. § 15 KSch

G Rn. 126 – 128). Ist kein geeigneter Arbeitsplatz frei, hat der Arbeitgeber zudem einen dem vorstehenden Maßstab entsprechenden Arbeitsplatz freizumachen. Stehen ihm dazu keine milderen Mittel wie Um- oder Versetzungen zur Verfügung, hat er den Arbeitsplatz durch Entlassung des bisher auf diesem Arbeitsplatz beschäftigten Arbeitnehmers bzw. eines im Rahmen von § 1 Abs. 3 KSchG vergleichbaren Arbeitnehmers freizumachen (BAG 18.10.2000 a. a. O., zu B I 1; 13.06.2002 – 2 AZR 391/01– BAGE 101/328, zu B I 3 a; 02.03.2006 a. a. O., zu B III 1 a; KR-Etzel a. a. O. § 15 KSchG Rn. 126). Die Weiterbeschäftigung des Amtsträgers hat grundsätzlich Vorrang vor der anderer Arbeitnehmer (BAG 02.03.2006 a. a. O., zu B III 1 c). Randnummer 18 Hier drängt sich nach dem glaubhaft gemachten Sachverhalt geradezu auf, dass bei Berücksichtigung dieses Maßstabs eine Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 3) zumindest nach einem Freimachen eines anderen Arbeitsplatzes, ggf. unter Ausspruch einer Änderungskündigung gegenüber dem Beteiligten zu 3), möglich ist. Der Beteiligte zu 3) ist angelernter Helfer und wurde als solcher bereits in der Vergangenheit in anderen Betriebsteilen außerhalb des Bereichs Montage/Kopie beschäftigt. Weiter ist unstreitig, dass die Arbeitgeberin nach wie vor eine größere Zahl angelernter Helfer beschäftigt. Für die Annahme, dass der Beteiligte zu 3) nicht zumindest einige der Arbeitsplätze dieser Helfer übernehmen könnte, besteht kein Anhaltspunkt. Irgendwelche konkreten Hinderungsgründe hat die Arbeitgeberin auch auf die konkreten Hinweise der Kammer im Beschwerdetermin nicht genannt. Bei Arbeitsplätzen für angelernte Helfer liegt auch die Annahme fern, dass die Übernahme des Arbeitsplatzes durch den Beteiligten zu 3) einen unzumutbaren Einarbeitungs- oder Ausbildungsaufwand auslösen würde. Irgendein Indiz hierfür ist jedenfalls nicht ersichtlich. Damit ist nach dem glaubhaft gemachten Sachverhalt ein Recht der Arbeitgeberin zur ordentlichen Kündigung gemäß § 15 Abs. 5 in Verbindung mit Abs. 4 KSchG ausgeschlossen. Mit der beabsichtigten Kündigung würde die Arbeitgeberin daher die §§ 15 KSchG, 103 Abs. 1, Abs. 2 BetrVG verletzen und gleichzeitig die Tätigkeit des Betriebsrats im Sinne von § 78 Abs. 1 BetrVG stören. Randnummer 19

1. Es liegt auch ein Verfügungsgrund vor. Im Beschlussverfahren ist gleichermaßen wie im Urteilsverfahren Voraussetzung für den Erlass einer einstweiligen Verfügung, dass im Sinne von § 940 ZPO ohne die begehrte Regelung das Recht eines Beteiligten vereitelt oder wesentlich erschwert würde oder dass die einstweilige Regelung zur Abwehr wesentlicher Nachteile erforderlich ist (vgl. etwa Hess. LAG 21.06.2001 – 5 TaBVGa 45/01 – n. v.; 29.08.2002 – 5 TaBVGa 91/02– n. v., zu II 2). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Durch das mit der Kündigung angestrebte Ausscheiden des Beteiligten zu 3) aus dem Betrieb würde dessen Betriebsratsamt enden (§ 24 Nr. 3 BetrVG) und damit die durch die Wahl demokratisch legitimierte Zusammensetzung des Betriebsrats verändert, was – wie dargelegt – soweit wie möglich vermieden werden soll. Selbst wenn der Beteiligte zu 3) Kündigungsschutzklage erheben und mit dieser obsiegen sollte, wäre er nach dem Ablauf der Kündigungsfrist für die Dauer des Kündigungsschutzprozesses gemäß § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG an der Amtsausübung gehindert, solange er nicht einen Weiterbeschäftigungstitel erstreitet (vgl. GK-BetrVG-Oetker a. a. O. § 24 Rn. 27, § 25 Rn. 27, m. w. N.). Die Amtsführung des Betriebsrats würde dadurch auf unabsehbare Zeit gestört. Randnummer 20 Der nach dem Kündigungsausspruch noch bevorstehende Lauf der Kündigungsfrist steht dem Vorliegen eines Verfügungsgrundes nicht entgegen. Mit dem Ausspruch einer Kündigung würden bereits vorläufig vollendete Tatsachen geschaffen, die für den Betriebsrat als Rechtsinhaber kaum zu revidieren wären. Angesichts der gemäß § 85 Abs. 1 Satz 1 ArbGG auf den Eintritt der Rechtskraft aufgeschobenen Vollstreckbarkeit würde auch ein in einem Hauptsacheverfahren erlangter Titel dem Betriebsrat keinen effektiven Rechtsschutz verschaffen, da ein rechtskräftiger Titel vor dem Ablauf der Kündigungsfrist des Beteiligten zu 3) von zwei Monaten zum Monatsende nicht zu erlangen ist. Individuelle Rechtsschutzmöglichkeiten des Beteiligten zu 3) können dem Betriebsrat auch im Rahmen des Verfügungsgrundes nicht entgegengehalten werden. Der Betriebsrat ist Träger der kollektiven Rechte und hat Anspruch auf eine effektive Durchsetzung dieser Rechte unabhängig vom Verhalten Dritter. Randnummer 21 Schließlich steht dem Erlass der einstweiligen Verfügung nicht der Einwand der Arbeitgeberin entgegen, dass ihr dadurch ihr Kündigungsrecht gemäß § 15 Abs. 5 in Verbindung mit Abs. 4 KSchG entzogen würde. Nach dem von den Beteiligten glaubhaft gemachten Sachverhalt verfügt die Arbeitgeberin über ein derartiges Recht nicht. Sollte die Arbeitgeberin der Auffassung sein, § 15 Abs. 4, Abs. 5 KSchG ge- statte dem Arbeitgeber zunächst den Ausspruch einer Kündigung unter Hinweis auf diese Norm unabhängig vom Vorliegen von deren Tatbestandsmerkmalen, würde sie das System des gesetzlichen Sonderkündigungsschutzes für Amtsträger verkennen. Sind die Tatbestandsmerkmale von § 15 Abs. 4, Abs. 5 KSchG nicht erfüllt, ist gemäß §§ 15 Abs. 1 KSchG, 103 Abs. 1, Abs. 2 BetrVG nur eine außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Amtsträgers nach Zustimmung des Betriebsrats oder nach deren Ersetzung zulässig. In einer solchen Situation ist es nicht funktionswidrig, dem Arbeitgeber die Ausübung eines ordentlichen Kündigungsrechts zu untersagen, das ihm vom Gesetz nicht eingeräumt wurde. Dadurch wird im Gegenteil der mit diesen Normen verfolgte Schutzzweck gewährleistet. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass in einem vom Betriebsrat auf § 78 Satz 1 BetrVG gestützten Unterlassungsverfahren die prozessuale Feststellungslast für den Arbeitgeber wesentlich günstiger ist als die Darlegungs- und Beweislast in einem Kündigungsschutzprozess, in dem er das Vorliegen der Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands des § 15 Abs. 5 in Verbindung mit Abs. 4 KSchG in vollem Umfang darzulegen und zu beweisen hat. Erfüllt der Betriebsrat im Unterlassungsverfahren die bei ihm liegende Feststellungslast für die Rechtswidrigkeit der vom Arbeitgeber beabsichtigten Kündigung, ist die Wahrscheinlichkeit groß, dass der Arbeitgeber im Kündigungsschutzverfahren die bei ihm liegenden Darlegungs- und Beweispflichten nicht erfüllen kann. In einer solchen Situation wird es nicht selten sachgerecht sein, dem Arbeitgeber durch einstweilige Verfügung den Kündigungsausspruch zu untersagen. Will er sich danach gleichwohl auf ein Kündigungsrecht nach § 15 Abs. 4, Abs. 5 KSchG berufen, steht ihm die Erwirkung einer Anordnung nach § 926 ZPO oder die Einleitung eines eigenen Hauptsacheverfahrens frei. Dem zeitweiligen Verlust des Rechts zur ordentlichen Kündigung stehen in einer solchen Situation überwiegende Interessen des Betriebsrats gegenüber. Randnummer 22 Diese Erwägungen treffen im vorliegenden Verfahren zu. Irgendwelche Umstände, die trotz der nach dem glaubhaft gemachten Sachverhalt eindeutigen Unzulässigkeit einer ordentlichen Kündigung ohne Zustimmung des Betriebsrats oder ohne deren Ersetzung dem Erlass der einstweiligen Verfügung entgegenstehen könnten, sind nicht ersichtlich. Randnummer 23
2. Ein Anlass zur Gewährung von rechtlichem Gehör zugunsten der Arbeitgeberin bezüglich der vom Beteiligten zu 3) gegen Ende des Beschwerdetermins vorgelegten eidesstattlichen Versicherung vom
3. Februar 2008 besteht nicht. Die Kammer hat ihre Entscheidung nicht auf den Inhalt dieser eidesstattlichen Versicherung gestützt, sondern auf das bereits vor der Einreichung dieser eidesstattlichen Versicherung eingetretene Ergebnis der schriftlichen und mündlichen Anhörung der Beteiligten. Randnummer 24
4. Im Tenor war klarzustellen, dass sich das Unterlassungsgebot nur auf Beendigungskündigungen bezieht. Eine Änderungskündigung war nicht Gegenstand der Anhörung nach § 102 BetrVG. Die Zulässigkeit einer ordentlichen Änderungskündigung gemäß § 15 Abs. 5 in Verbindung mit Abs. 4 KSchG ist nach dem glaubhaft gemachten Sachverhalt auch nicht auszuschließen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190002367