Arbeitnehmerentsendung - Sozialkassenverfahren im Baugewerbe - Geltungsbereich Leitsatz Mit den in der Ausnahmeklausel des § 1 Abs.2 Abschn. VII Nr. 12 VTV/Bau bezeichneten Betrieben des Gas- und Wass

§ 1TVG Tarifverträge.

Bau; Kammerurteil vom

1. November 1992 - 16 Sa 1840/91). Randnummer 30 Gleichwohl wurde der Betrieb des Beklagten nicht dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV erfasst. Denn der Beklagte unterhielt im Klagezeitraum einen Betrieb, der nach der Ausnahmevorschrift des § 1 Abs.2 Abschn. VII Nr.12 VTV ausdrücklich vom betrieblichen Geltungsbereich des VTV ausgenommen ist. Randnummer 31 Nach § 1 Abs.2 Abschn. VII VTV werden vom betrieblichen Geltungsbereich nicht die nachfolgend genannten Betriebe erfasst, u.a. Randnummer 32
2. des Klempnerhandwerks, des Gas- und Wasserinstallationsgewerbes, des Elektroinstallationsgewerbes, des Zentralheizungsbauer- und Lüftungsbauergewerbes sowie des Klimaanlagenbaus, soweit nicht Arbeiten der in Abschnitt IV oder V aufgeführten Art ausgeführt werden. Diese Ausnahmebestimmung greift zugunsten des Beklagten ein. Randnummer 33 Der Anwendung von § 1 Abs.2 Abschn. VII Nr. 12 VTV steht nicht von vornherein entgegen, dass diese Ausnahmebestimmung dann nicht eingreifen kann, wenn allein auf die Tätigkeiten des Beklagten in Deutschland abzustellen wäre. Ein Betrieb eines der im Abschn. VII des § 1 Abs.2 VTV genannten Gewerbezweige liegt nämlich nur dann vor, wenn in diesem arbeitszeitlich zu mehr als der Hälfte Arbeiten verrichtet werden, die als solche dem entsprechenden Gewerbezweig zuzuordnen sind (vgl. BAG
3. Mai 1994 AP Nr. 180 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). In Deutschland wurden vom Beklagten arbeitszeitlich weit überwiegend Wärmedämm- und Isolierarbeiten sowie Maurerarbeiten durchgeführt. Derartige Arbeiten unterfallen keinem der in Nr. 12 des § 1 Abs. 2 Abschn. VII VTV genannten Gewerbezweige. Randnummer 34 Das ist im vorliegenden Fall jedoch unerheblich. Abzustellen ist im vorliegenden Fall nämlich nicht nur auf die Tätigkeiten des Beklagten in Deutschland, sondern auf die Tätigkeiten, die vom Beklagten in Deutschland und in Polen durchgeführt worden sind. Denn der Beklagte unterhielt im Klagezeitraum einen einheitlichen Betrieb, von dem in Deutschland und Polen Tätigkeiten ausgeführt wurden. Die Tätigkeiten des Beklagten in Deutschland sind auch nicht einer von diesem unterhaltenen selbständigen Betriebsabteilung zuzuordnen. Randnummer 35 Daran ändert § 1 Abs.4 AEntG 1999, wonach für die Zuordnung zum betrieblichen Geltungsbereich eines Tarifvertrages nach § 1 Abs.3 AEntG 1999 die vom Arbeitgeber mit Sitz im Ausland im Inland eingesetzten Arbeitnehmer in ihrer Gesamtheit als Betrieb gelten, nichts. Randnummer 36 Der Europäische Gerichtshof (
4. Oktober 2001- EuGHE I 2001, 7884 Finalarte ua ) hat diese Regelung als gemeinschaftsrechtlich unzulässige Beeinträchtigung der Dienstleistungsfreiheit (Art. 59, 60 EG-Vertrag, jetzt Art. 49, 50 EG) beanstandet. Der Gesetzgeber hat deshalb § 1 Abs. 4 AEntG aufgehoben und in § 1 Abs. 1 Satz 1 AEntG vor dem Wort “überwiegend” die Wörter “oder die selbständige Betriebsabteilung im Sinne des fachlichen Geltungsbereichs des Tarifvertrages” eingefügt (Art. 92 Nr. 1 Buchst. b und Nr. 1 Buchst. a des Dritten Gesetzes für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt vom
5. Dezember 2003 - BGBl. I S. 2848). Mit dieser Änderung des AEntG hat der Gesetzgeber nicht nur auf einen eigenständigen Betriebsbegriff in Bezug auf Arbeitgeber mit Sitz in einem Mitgliedsland der EG verzichtet (vgl BT-Drucks. 15/1515 S. 131). Er hat damit auch von einer Sonderregelung für Arbeitgeber mit Sitz außerhalb der EG abgesehen. Die Anwendung des aufgehobenen § 1 Abs. 4 AEntG durch Organe - auch Gerichte - der EG-Mitgliedstaaten ist nach dem In-Kraft-Treten der gesetzlichen Neuregelung nach der Rspr. des BAG unzulässig. Dies gilt auch, wenn es sich - wie hier - um Zeiträume vor In-Kraft-Treten der Änderung handelt und der Arbeitgeber seinen Sitz nicht in einem EG-Mitgliedstaat hatte (vgl. BAG
6. Januar 2005 AP Nr. 22 zu § 1 AEntG, BAG
7. Januar 2005 - 9 AZR 154/04– BAG
8. Juli 2004 AP Nr.18 zu § 1 AEntG; BAG
9. September 2005 NZA 2006,379 ). Maßgeblich ist daher allein der Betriebsbegriff, der § 211 Abs. 1 SGB III zugrunde liegt. Randnummer 37 Betrieb im Sinne von § 211 Abs.1 SGB III ist einmal entsprechend dem allgemeinen arbeits- und sozialrechtlichen Sprachgebrauch eine organisatorische Einheit, innerhalb der der Unternehmer allein oder in Gemeinschaft mit seinen Arbeitnehmern mit Hilfe von sächlichen und immateriellen Mittel bestimmte arbeitstechnische Zwecke fortgesetzt verfolgt. Darüber hinaus ist Betrieb iSv § 211 Abs.1 SGB nach S. 4 dieser Bestimmung auch eine Betriebsabteilung (vgl. BAG
10. Januar 2005 AP Nr. 22 zu § 1 AEntG; BAG
11. September 2005 NZA 2006,379). Nichts anderes gilt für die bautariflichen Regelungen. Betriebe iSv § 1 Abs.2 VTV sind auch selbständige Betriebsabteilungen (§ 1 Abs.2 Abschn. VI Abs.1 S.2 VTV). Randnummer 38 Weil § 1 Abs.2 Abschn. VI Abs.1 S.2 VTV selbständige Betriebsabteilungen Betrieben gleichstellt und damit § 1 Abs.2 Abschn. VII auf Betriebe - und damit auch auf selbständige Betriebsabteilungen - Bezug nimmt, kann es mithin nur dann allein auf die Tätigkeiten des Beklagten in Deutschland ankommen, wenn dieser in Deutschland entweder einen Betrieb oder eine selbständige bauliche Betriebsabteilung unterhalten hätte. Randnummer 39 Das war nicht der Fall. Der Beklagte unterhielt in Deutschland im Klagezeitraum bereits keine selbstständige Betriebsabteilung und damit erst recht keinen Betrieb. Randnummer 40 Eine Betriebsabteilung ist nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ein räumlich, personell und organisatorisch vom Gesamtbetrieb abgegrenzter Betriebsteil, der mit eigenen technischen Betriebsmitteln einen eigenen Betriebszweck verfolgt, der auch nur ein Hilfszweck sein kann (vgl. BAG
12. Januar 2005 AP Nr. 21 zu § 1 AEntG; BAG
13. November 2007 AP Nr. 297 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG
14. September 2007 NZA 2007, 1442; BAG
15. September 2005 EzA AEntG § 1 Nr. 9;). Das zusätzliche tarifliche Merkmal der Selbständigkeit in § 1 Abs. 2 Abschnitt VI VTV (in der im Klagezeitraum maßgeblichen Fassung) erfordert eine auch für Außenstehende wahrnehmbare räumliche und organisatorische Abgrenzung sowie einen besonders ausgeprägten spezifischen arbeitstechnischen Zweck (vgl BAG
16. Januar 2005 aaO.; BAG
17. Januar 2005 - AP Nr. 22 zu § 1 AEntG; BAG
18. November 2004 AP Nr.12 zu § 61 ArbGG 1979). Eine bloße betriebsinterne Spezialisierung der Art, dass getrennte Arbeitsgruppen jeweils bestimmte Aufgaben versehen, genügt für die Annahme einer selbständigen Betriebsabteilung dabei nicht (vgl. BAG
19. Juli 2004 AP Nr 268 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau; BAG
20. Mai 2004 AP Nr.

§1TVG Tarifverträge: Bau).

Randnummer 41 Die Merkmale einer selbständigen Betriebsabteilung sind im Hinblick auf die von dem Beklagten in Deutschland im Klagezeitraum durchgeführten baulichen Tätigkeiten nicht erfüllt. Randnummer 42 Allein der Umstand, dass die von dem Beklagten in Deutschland ausgeführten Tätigkeiten räumlich von denjenigen in Polen deutlich abgegrenzt waren, dass diese Tätigkeiten von einer eigenen Personaleinheit, nämlich eigenem, speziell der Tätigkeit in Deutschland zuzuordnendem Personal durchgeführt wurden und dass eigene technische Arbeitsmittel Verwendung fanden, reicht zur Annahme einer Betriebsabteilung nicht aus. Hierfür ist vielmehr weiter erforderlich, dass insoweit ein organisatorisch abgegrenzter Betriebsteil vorhanden ist. Da "Organisation" nichts anderes ist als ein "Teil eines gegliederten Ganzen" (vgl. Wahrig, Deutsches Wörterbuch, Jubiläumsausgabe 1990 S. 134), bzw., betriebswirtschaftlich, eine "ordnende Gestaltung" (vgl. Schneck, Lexikon der Betriebswirtschaft 6. Aufl. 2003 S.768), ist zur Annahme einer Betriebsabteilung daher ein abgrenzbarer (personeller) Apparat notwendig, der gerade die in der Teileinheit anstehenden arbeitstechnisch erforderlichen Maßnahmen plant, d.h. gedanklich vorwegnimmt, und damit den arbeitstechnischen Ablauf im Hinblick auf das gewünschte Ergebnis festlegt und steuert (vgl. Kammerurteil v. 16. August 2004 AR-Bl. ES 370.3 Nr.15)) Randnummer 43 Für eine derartige Annahme ergibt sich aus dem Vortrag der Parteien nichts. Über die bloße Tätigkeit von Arbeitnehmern an bestimmten Orten mit bestimmten Arbeitsleistungen hinausgehenden Anhaltspunkte für eine relativ verselbständigte bauliche Organisationseinheit des Beklagten in Deutschland im Klagezeitraum fehlen. Randnummer 44 Zutreffend ist, dass die Berufungskammer in der Vergangenheit in zahlreichen Fällen angenommen hat, dass bereits eine tatsächliche Vermutung dafür spricht, dass ein, Arbeitnehmer aus dem Ausland nach Deutschland entsendender Arbeitgeber insoweit einen, vom übrigen Betrieb in seinem Heimatland abgegrenzten verselbständigten arbeitstechnischen Leitungsapparat unterhält (vgl z.B. Kammerurteil v. 02. Februar 2004 - 16 Sa 47/03). Es kann dahinstehen, ob hieran festzuhalten ist. Erforderlich für eine solche Annahme ist jedenfalls, dass - wie es in sämtlichen eine Betriebsabteilung bejahenden Entscheidungen der Berufungskammer in der Vergangenheit der Fall war - über die bloße Tätigkeit von Arbeitnehmern hinaus, Anhaltspunkte für einen organisatorisch verfassten und nach außen auch erkennbaren Leitungsapparat vorhanden sind (vgl. Kammerurteil v. 29. März 2004 - 16 Sa 1503/03). Wollte man nämlich hierauf verzichten, führte dies letztlich dazu, in einem Betrieb, der verschiedene arbeitstechnische Zwecke verfolgt, allein die für die Verfolgung eines dieser Zwecke eingesetzte Menge von Arbeitnehmern an einer Baustelle oder an mehreren Baustellen als Betriebsabteilung zu qualifizieren. Eine solche Sichtweise überdehnte den Begriff der „Betriebsabteilung". Auch die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes, deren Sprachregelung insoweit für das Baugewerbe prägend ist, gehen davon aus, dass dies zur Annahme einer Betriebsabteilung nicht hinreichend ist. Sie bezeichnen eine Baustelle ausdrücklich lediglich als Arbeitsstelle (§ 7.1 BRTV/Bau) und fingieren erst ab der am 01. September 2002 in Kraft getretenen Änderung des Tarifvertrages unter bestimmten Voraussetzungen auch eine Gesamtheit von Arbeitnehmern, die außerhalb der stationären Betriebsstätte bauliche Tätigkeiten ausführen, als selbständige Betriebsabteilung (§ 1 Abs. 2 Abschn. VI S. 3 BRTV/Bau). Randnummer 45 Für die Annahme, dass ein danach erforderlicher eigener Leitungsapparat des Beklagten im Hinblick auf die in Deutschland durchgeführten Tätigkeiten bestanden hat, bestanden hat, fehlt es an hinreichendem Tatsachenvortrag. Randnummer 46 Daran ändert nichts, dass ein Büro des Beklagten in ... vorhanden war, der Beklagte unter dieser Anschrift mit Vertragspartnern und öffentlichen stellen kommunizierte, dort eine Teilzeitkraft arbeitete und der Beklagte in Deutschland ein Bankverbindung unterhalten hat. Allein aus der Existenz eines Büros mit Postanschrift und einer Deutschen Bankverbindung lässt sich der Schluss auf einen eigenständigen Leitungsapparat für die in Deutschland durchgeführten Arbeiten nämlich nicht ziehen. Zudem hat der Beklagte insoweit, vom Kläger nicht bestritten, vorgetragen, dass die in ... eingehende Post von dort aus schlicht nach Polen weitergeleitet, dort bearbeitet und dann vom deutschen Büro aus versandt worden ist. Ein bloßes Büro, das mit einer, nach dem Vorgesagten nicht einmal zu Arbeitsanweisungen befugten, Teilzeitkraft für Verwaltungsarbeiten besetzt ist, erfüllt nicht das Merkmal einer Verkörperung eines Steuerungsapparats und ist auch kein Indiz dafür, dass ein solcher Apparat vorhanden ist. Zudem musste der Beklagte eine Stelle in Deutschland unterhalten, an dem die nach § 2 Abs.3 AEntG 1999 erforderlichen Unterlagen bereitgehalten wurden (§ 3 Abs.1 Nr.4 AEntG 1999). Ein Indiz oder gar ein hinreichender Anhaltspunkt dafür, dass von diesem Ort aus auch die baulichen Tätigkeiten in Deutschland geleitet worden und in Deutschland eine eigenständige Organisation vorhanden war, die über diejenige einer Baustelle hinaus geht, ist das nicht. Randnummer 47 Weil der Beklagte danach in Deutschland nicht einmal eine selbständige Betriebsabteilung unterhalten hat, scheidet die Annahme, dass eine als Betrieb zu qualifizierende Organisationseinheit des Beklagten in Deutschland existierte, erst recht aus. Randnummer 48 Der danach einheitliche Betrieb des Beklagten war im Klagezeitraum ein solcher im Sinne von § 1 Abs.2 Abschn. VII Nr. 12 VTV. Denn es wurden in Polen in den Jahren des Klagezeitraums ausschließlich Heizungs- und Sanitärinstallationsarbeiten durchgeführt. Diese Arbeiten machten mehr als die Hälfte der Gesamtarbeitszeit im Betrieb des Beklagten in jedem der beiden Kalenderjahre des Klagezeitraums aus. Diese Tätigkeiten sind solche, die zu einem der in Nr. 12 genannten Gewerbezweige zu rechnen sind, nämlich dem des Gas- und Wasserinstallationsgewerbes und/oder des Zentralheizungs- und Lüftungsbauergewerbes. Auf eine genaue Zuordnung zu einem dieser beiden Gewerbezweige kommt es nicht an. Soweit dem Urteil der Berufungskammer vom 14. Mai 2007 ( 16 Sa 1155/06 ), in dem es auf diese Frage ohnehin nicht ankam, anderes zu entnehmen ist, hält die Berufungskammer daran nicht fest. Randnummer 49 Insoweit gilt: Randnummer 50 Wenn die Tarifvertragsparteien in § 1 Abs.2 Abschn. VII VTV einzelne Gewerbezweige ausnehmen, verlangen sie damit, dass überwiegend Tätigkeiten ausgeführt werden, die einem der genannten Gewerbezweige zuzurechnen sind. Randnummer 51 Wortlaut und Systematik des § 1 Abs.2 Abschn. VII VTV zwingen dabei zu der Annahme, dass eine der Ausnahmeregelungen nicht schon dann zum Zuge kommen kann, wenn vom Betrieb Tätigkeiten ausgeführt werden, die verschiedenen der in Abschn. VII genannten Gewerbezweige zuzuordnen sind, ohne dass die einem Gewerbezweig zuzuordnenden Tätigkeiten überwiegen. Randnummer 52 § 1 Abs. 2 Abschnitt VII nennt in verschiedenen Ziffern aufzählend verschiedene Gewerbezweige. Ein Betrieb eines der genannten Gewerbezweige liegt, wie bereits ausgeführt, nur dann vor, wenn in diesem arbeitszeitlich zu mehr als der Hälfte Arbeiten verrichtet werden, die als solche dem entsprechenden Gewerbezweig zuzuordnen sind (vgl. BAG 18. Mai 1994 AP Nr. 180 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Daraus folgt gleichzeitig, dass eine Zusammenrechnung verschiedener, unterschiedlichen Ziffern zugeordneter Gewerbezweige des § 1 Abs. 2 Abschnitt VII VTV nicht erfolgen darf, um einen Ausnahmetatbestand zu begründen (vgl. BAG 18.05.1994 aaO.; BAG 22. November 1995 - 10 AZR 500/95). Weil es sich um verschiedene Gewerbezweige handelt, in denen weitgehend unterschiedliche arbeitstechnische Zielrichtungen verfolgt werden, ist bei arbeitszeitlich überwiegender Durchführung von Tätigkeiten eines der genannten Gewerbezweige in der Regel nämlich bereits aus tatsächlichen Gründen die Erfüllung der Merkmale eines anderen Gewerbezweiges ausgeschlossen. Zudem gehen die Tarifvertragsparteien hiervon nach Wortlaut und Systematik der Ausnahmebestimmung aus. Denn die Ausnahmeregelungen des Abschn. VII nehmen jeweils Bezug auf einen Betrieb eines der genannten Gewerbezweige. Der Sinn und Zweck der Ausnahmebestimmungen bestätigt dies. Die Ausnahmebestimmungen des Abschn. VII sollen Tarifkonkurrenzen und Tarifpluralitäten verhindern. In den ausgenommenen Gewerbezweigen bestehen in der Regel gesonderte Tarifverträge, die ihrerseits freilich nur zum Tragen kommen können, wenn die Arbeitnehmer arbeitszeitlich überwiegend Tätigkeiten des Gewerbezweiges verrichten, den dieser Tarifvertrag betrieblich erfasst. Randnummer 53 Für § 1 Abs.2 Abschn. VII Nr.12 VTV kann grundsätzlich nichts anderes gelten. Die Tarifvertragsparteien haben lediglich die insoweit aufgeführten Gewerbezweige nicht unterschiedlichen Ziffern zugeordnet, sondern in einer Ziffer genannt und durch das Wort „und“ sprachlich aufzählend verbunden... Randnummer 54 Für die in Nr. 12 genannten Gewerbezweige des Gas- und Wasserinstallationsgewerbes und des Zentralheizungs- und Lüftungsbauergewerbes muss allerdings davon ausgegangen werden, dass die Tarifvertragsparteien damit nicht unterschiedliche Gewerbezweige, sondern lediglich Tätigkeitsfelder beschrieben haben, die einem einheitlichen Gewerbezweig zuzurechnen sind. Das folgt aus der Auslegung dieser Bestimmung. Randnummer 55 Die Tarifvertragsparteien haben auf eine nähere Erläuterung dessen, was sie unter den Begriffen des Gas- und Wasserinstallationsgewerbes und des Zentralheizungs- und Lüftungsbauergewerbes verstanden wissen wollen, verzichtet. Damit haben sie auf die Verkehrsanschauung abgestellt. Gleichzeitig haben die Tarifvertragsparteien des Baugewerbes damit auch in Kauf genommen, dass sich die verwendeten Begriffe bei Änderung der Verkehrsanschauung inhaltlich ändern (vgl. BAG 27. April 1988 AP Nr. 63 zu § 1 TVG Tarifverträge: Metallindustrie). .Ein solches Verständnis ist auch sinnvoll, weil Tarifvertragsparteien im Zweifel vernünftige, gerechte, zweckorientierte und praktisch brauchbaren Regelung beabsichtigen. Randnummer 56 Nach der Verkehrsanschauung werden die Gewerbezweige der Gas- und Wasserinstallation und des Zentralheizungs- und Lüftungsbaus nicht (mehr) als unterschiedliche Gewerbezweige mit unterschiedlichen Tätigkeitsfeldern angesehen. Das belegen die die Verkehrsauffassung prägenden berufsrechtlichen und handwerksrechtlichen Vorschriften sowie das berufskundliche Schrifttum. Randnummer 57 Für die Gewerbezweige des Gas- und Wasserinstallationsgewerbes und des Zentralheizungs- und Lüftungsbauergewerbes war seit jeher charakteristisch, dass sich die Tätigkeitsgebiete beider Gewerbezweige erheblich überschnitten. Das zeigen berufsrechtliche Bestimmungen. Randnummer 58 So zählten nach den in den Kalenderjahren des Klagezeitraums gültigen berufsrechtlichen Bestimmungen die Planung und der Bau von Heizungsanlagen sowohl zum Zentralheizungs- und Lüftungsbauerhandwerk wie zum Gas- und Wasserinstallationshandwerk. § 1 Abs.1 Nr. 5 der VO für die Meisterprüfung im Gas- und Wasserinstallateure – Handwerk vom 28. August 1974 (BGBl I S. 2136

1. ff)rechnete diesem Handwerkszweig u.a. die Planung und den Bau von zentralen Heizölversorgungsanlagen zu, § 1 Nr.1 der VO über die Meisterprüfung im Zentralheizungs- und Lüftungsbauer-Handwerk vom 28. August 1974 (BGBl I S. 2139
2. ff)ordnete diesem Handwerkszweig die Planung und den Bau von Anlagen der zentralen Beheizung und Warmwasserbereitung zu. Kenntnisse und Fertigkeiten über Korrosions-, Wärme- und Schallschutz wurden in beiden Meisterprüfungsverordnungen (jeweils § 1 Abs.2 Nr.3) beiden Handwerkszweigen ebenso zugerechnet wie Kenntnisse und Fertigkeiten in der Berechnung von Rohrsystemen (jeweils § 1 Abs.2 Nr.4). Nichts anderes gilt für die Verlegung von Rohren (§ 1 Abs.2 Nr.14 für den Gas- und Wasserinstallateur, § 1 Abs. 2 Nr. 13 für den Zentralheizungs- und Lüftungsbauer), für das Herstellen und Einbauen von Anlageteilen für Abgas-, Be- und Entlüftungsanlagen (§ 1 Abs.2 Nr. 15 für den Gas- und Wasserinstallateur) bzw. Anschließen und Aufstellen der Anlagenteile für Beheizung, Warmwasserbereitung, Klimatisierung, Feuerungen und Brennstoffversorgung (§ 1 Abs.2 Nr.14 für den Zentralheizungs- und Lüftungsbauer). Randnummer 59 Ganz in diesem Sinne wurde denn auch berufsrechtlich das Bauen zentraler Heizölversorgungsanlagen und das Bauen von Abgas-, Be- und Entlüftungsanlagen dem Berufsbild des Gas- und Wasserinstallateurs (mit) zugerechnet (vgl. Blätter für Berufskunde 3. Aufl. 1975 1-IIa 501 S. 2), das Bauen zentraler Heizungsanlagen und der Bau von Be- und Entlüftungsanlagen aber auch zum Aufgabengebiet des Zentralheizungs- und Lüftungsbauers gezählt (vgl. Blätter für Berufskunde 3. Aufl. 1990 1-II 503 S. 4). Randnummer 60 Handwerksrechtlich hat das bereits 1998 zu Konsequenzen geführt. Denn die bis dato zulassungspflichtigen Handwerke des Gas- und Wasserinstallateurs und des Zentralheizungs- und Lüftungsbauers sind mit Wirkung vom 01. April 1998 zum zulassungspflichtigen Handwerk des Installateurs- und Heizungsbauers zusammengefasst worden Randnummer 61 Dieser Umstand hat auch berufsrechtlich mittlerweile Folgen gezeitigt. Denn die früheren eigenständigen Berufe des Gas- und Wasserinstallateurs und des Zentralheizungs- und Lüftungsbauers sind berufsrechtlich zusammengeführt worden. Mit Wirkung ab 01. August 2003, nämlich mit dem Inkrafttreten der VO über die Berufsausbildung zum Anlagenmechaniker für Sanitär-, Heizungs- und Klimatechnik/zur Anlagemechanikerin für Sanitär- Heizungs- und Klimatechnik vom 24. Juni 2003 (BGBl I 2003 S. 1012ff), sind die Ausbildungsverordnungen für den Gas- und Wasserinstallateur und den Zentralheizungsbauer, jeweils vom 09. März 1989 (BGBl I 1989 S. 389ff und S. 405ff) außer Kraft getreten. Gleiches gilt für die berufsrechtlichen Bestimmungen über die Meisterprüfung. Mit dem Inkrafttreten der Verordnung über das Meisterprüfungsberufsbild und über die Prüfungsanforderungen in den Teilen I und II der Meisterprüfung im Installateur- und Heizungsbauer-Handwerk vom 17. Juli 2002 (BGBl I 2002 S. 2693ff) am 01. Januar 2003 traten die Verordnungen für die Meisterprüfung im Gas- und Wasserinstallateure – Handwerk vom 28. August 1974 (BGBl I S. 2136
3. ff)und im Zentralheizungs- und Lüftungsbauer-Handwerk vom 28. August 1974 (BGBl I S. 2139
4. ff)außer kraft. Randnummer 62 Ganz in diesem Sinne wird denn auch berufskundlich das verantwortliche Planen, das Installieren, das Anschließen, das in Betrieb nehmen und instand setzen von heizungstechnischen und sanitären Einrichtungen (z.B. Zentralheizungen, Feuerungsanlagen für alle Brennstoffarten sowie Anlagen zur Warmwasserbereitung, Sanitäranlagen, Bäder, Lüftungs- und Klimaanlagen) mit allen zugehörigen Sicherheits-, Mess- und Regeleinrichtungen, Tankanlagen, Wasseraufbereitungs- und Druckerhöhungsanlagen einheitlich dem (neuen) Beruf des Installateur- und Heizungsmeister zugeordnet Das belegen die im Internet veröffentlichten Berufsinformationen der Bundesagentur für Arbeit (vgl. http://berufe¬net. arbeitsamt.de/berufe/berufId.do?_pgnt_pn=0&_pgnt_act=goToAnyPage&_pgnt_id=result Short&status=T01#oben). Randnummer 63 Hält man sich das vor Augen, so sind nach der Verkehrsanschauung heute Gas- und Wasserinstallation einerseits und Zentralheizungs- und Lüftungsbau andererseits nicht mehr unterschiedliche, sich nach den arbeitstechnischen Zielrichtungen unterscheidende, Gewerbezweige. Vielmehr handelt es sich bei Betrieben, die Tätigkeiten ausüben, die früher beiden Gewerbezweige zuzurechnen waren, nicht mehr um Mischbetriebe, also um solche, die Tätigkeiten verschiedener Gewerbezweige durchführen, sondern um einen Betrieb, der einem einzigen Gewerbezweig zugehört, nämlich dem, der nunmehr als Installateur- und Heizungsbauergewerbe bezeichnet wird. Randnummer 64 Es muss auch davon ausgegangen werden, dass die bereits im Klagezeitraum so war. Die Änderung der Handwerksordnung stammt bereits aus dem Jahre 1998. Dass berufsrechtliche Vorschriften erst später geändert wurden, ist unerheblich. Derartige Bestimmungen vollziehen in der Regel rechtlich das nach, was sich in der Praxis des Arbeits- und Wirtschaftslebens, entsprechend den Bedürfnissen und Anforderungen der Wirtschaft, als neu regelungsbedürftig erweist. Randnummer 65 Die Tarifhistorie widerspricht diesem Verständnis nicht. Randnummer 66 § 1 Abs.2 Abschn. VII Nr. 12 VTV ist durch den Änderungstarifvertrag vom 10. September 1992 in den Tarifvertrag eingeführt worden und seitdem unverändert geblieben. Diese Bestimmung gibt, bis auf die Rückausnahmeregelung, das wieder, was in der ab 1991 geltenden Einschränkung der AVE vom 20. März 1991 (BAnz Nr. 59 v. 26. März 1991) zu C, die ihrerseits mit Aufnahme von Nr. 12 in Abschn. VII wieder gestrichen wurde, bestimmt war. Diese Einschränkung der AVE wiederum war zeitlich unmittelbare Folge der bereits erwähnten Entscheidung des BAG vom 5. September 1990 (AP Nr. 135 zu § 1 TVG Tarifverträge: Bau). Dort hatte das BAG erstmals unmissverständlich klargestellt, dass sämtliche nicht ausdrücklich ausgenommen Betriebe des Ausbaugewerbes, darunter auch Betriebe der Gas-, Wasser- oder Elektroinstallation sowie des Heizungsbaus als Betriebe im Sinne des § 1 Abs.2 Abschn. II VTV anzusehen seien, wobei es das Ausbaugewerbe nach der damaligen lexikographischen Terminologie beschrieb. Die Ansicht des BAG war in ihrer Allgemeinheit nicht unproblematisch, weil Zweifel an der Tarifzuständigkeit der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes für diese Gewerbezweige bestehen (vgl. Koch, Die Zusatzversorgungskasse des Baugewerbes, 1994 Rz 164). Wenn dann, zunächst durch Einschränkung der AVE, sodann durch Selbstkorrektur der Tarifvertragsparteien in Form der Aufnahme von Nr. 12 in § 1 Abs.2 Abschn. VII VTV, die Ansicht der Rechtsprechung partiell berichtigt wurde, deutet das darauf hin, dass damit die Tarifvertragsparteien schlicht die Terminologie des BAG übernommen haben, um sicherzustellen, dass Betriebe der vom BAG angeführten als Ausbaugewerbe bezeichneten Gewerbezweige nicht erfasst werden sollten. .Für Änderungen der Verkehrsaufassung dahingehend, dass bislang getrennte Gewerbezweige nunmehr zu einem einheitlichen Gewerbezweig zusammengefasst sind, lässt das Raum. Randnummer 67 Sämtlich von dem Beklagten aufgeführten, in Polen in den Jahren 1999 und 2000 verrichteten Tätigkeiten sind danach dem Ausnahmetatbestand zuzuordnen. Denn es handelt sich durchweg um die Vornahme von Heizungs- und Sanitärinstallationen. Randnummer 68 Diese Arbeiten überwogen in beiden Jahren des Klagezeitraums arbeitszeitlich. Denn in Polen wurden vom Beklagten in beiden Kalenderjahren des Klagezeitraums ausschließlich Installationsarbeiten an Heizungen und Sanitäranlagen durchgeführt. Randnummer 69 Der Beklagte hat im Einzelnen vorgetragen, welche Arbeiten in Polen an einzelnen bestimmten Baustellen durchgeführt worden sind. Die insoweit angeführten Arbeiten gehören sämtlich zum Bereich der Heizungs- und Sanitärinstallation. Denn es wurden durchweg Heizungen samt Anschlussleitungen, Heizkörper und Apparaturen sowie Warm- und Kaltwasserstränge, Abwasserleitungen und Sanitäreinrichtungen (Badewannen etc.) moniert. Alles das sind Tätigkeiten, die nach Berufsrecht und Berufskunde den früheren Gewerbezweigen des Gas- und Wasserinstallateurs und des Zentralheizungs- und Lüftungsbauers und heute nach der Verkehrsauffassung dem Gewerbezweig des Installateur- und Heizungsbauers zuzuordnen sind. Randnummer 70 Weil der Kläger, der insoweit über nähere Kenntnisse nicht verfügt, diesen Vortrag des Beklagten zulässig mit Nichtwissen bestritten hat (§ 138 Abs.4 ZPO) war es Sache des Beklagen, seine Behauptungen zu beweisen. Denn die Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestandes nach § 1 Abs.2 Abschn. VII VTV darzulegen – und im Streitfall zu beweisen – hat derjenige, der sich darauf beruft, (vgl. vgl. BAG 13. Mai 2004 AP Nr.

§ 1TVG Tarifverträge: Bau).

Randnummer 71 Dieser Beweis ist dem Beklagten gelungen. Denn die Berufungskammer ist aufgrund des gesamten Inhalts der Verhandlungen und der durchgeführten Beweisaufnahme von der Richtigkeit des Beklagtenvortrages überzeugt. Randnummer 72 Die Berufungskammer hat zunächst keinen vernünftigen Zweifel daran, dass die von dem Beklagten im Einzelnen vorgetragenen Arbeiten in Polen in den beiden Jahren des Klagezeitraums tatsächlich an den bezeichneten Objekten durchgeführt worden sind. Randnummer 73 Der Beklagte hat vorgetragen, dass die Stundenangaben zu den in Polen durchgeführten Arbeiten auf entsprechenden Aufzeichnungen beruhen. Das hat die durchgeführte Beweisaufnahme bestätigt. Randnummer 74 Der Zeuge ... hat bekundet, dass von den Arbeitnehmern durchweg, insbesondere im Zusammenhang mit Heizungen, Installationsarbeiten Arbeiten durchgeführt worden seien. Das ist glaubhaft, weil bei dem Zeugen davon ausgegangen werden kann und muss, dass er als Personalchef einen Überblick über die in Polen durchgeführten Arbeiten besitzt. Soweit der Zeuge in diesem Zusammenhang auch bekundet hat, es seien, bei kleineren Objekten, auch damit im Zusammenhang stehende Wärmedämmarbeiten an Rohren durchgeführt worden, ist das schon deshalb ohne Belang, weil derartige Arbeiten kraft Sachzusammenhangs den Installationsarbeiten im Heizungs- und Sanitärbereich zuzurechnen sind. Randnummer 75 Die Berufungskammer ist auch davon überzeugt, dass die von dem Beklagten insoweit angeführten Arbeitstunden geleistet worden sind. Der Beklagte hat insoweit vorgetragen, dass die Stundenangaben zu den in Polen durchgeführten Arbeiten auf entsprechenden Aufzeichnungen beruhen. Das hat die durchgeführte Beweisaufnahme bestätigt Randnummer 76 Der Zeuge hat ausgesagt, er habe ein Verzeichnis über die von jedem Arbeitnehmer geleisteten Stunden, bezogen auf die einzelnen Baustellen geführt, am Ende jeden Monats seien die auf der jeweiligen Baustelle angefallenen Arbeiten addiert worden. Das ist glaubhaft, zumal das polnische Arbeitsrecht, auch in der im Klagezeitraum geltenden Fassung, dem Arbeitgeber die Führung von Arbeitszeitnachweisen für die Arbeitnehmer zur ordnungsgemäßen Ermittlung des Entgelts nach Art. 12911 Abs. 1 ArbGB Polen vorschreibt. Richtig ist zwar, dass sich der Zeuge exakt an die Baustellen und die dort jeweils ausgeführten Arbeiten und Arbeitsstunden nicht im Einzelnen erinnern konnte. Das ist allein aufgrund der seither verstrichenen Zeit mehr als verständlich, schadet aber auch nicht. Da seitens des Klägers nicht in Abrede gestellt worden ist, dass die Angaben des Beklagten auf Stundennachweisen beruhen, kann nämlich zur Überzeugung der Berufungskammer aus den Angaben des Zeugen mit hinreichender Sicherheit davon ausgegangen werden, dass es sich insoweit um eine rechnerische Wiedergabe des Ergebnisses der Stundenaufzeichnungen zu den einzelnen Baustellen und bei diesen um diejenigen handelte, an denen die behaupteten Installationsarbeiten durchgeführt worden sind. Randnummer 77 Ist danach davon auszugehen, dass in Polen in der Tat im Jahre 1999 insgesamt 68.227 (die Angabe der Beklagten mit 69.227 Arbeitsstunden beruht auf einem rRechen- oder Schreibfehler) und im Jahre 2000 43.908 Arbeitstunden geleistet worden sind, die den Gewerbezweigen des Gas- und Wasserinstallateurs und des Zentralheizungs- und Lüftungsbauers zuzurechnen sind, entfielen schon deshalb mehr als die Hälfte der in beiden Kalenderjahren insgesamt vom Betrieb des Beklagten geleisteten Arbeitstunden auf Tätigkeiten, die einem oder beiden dieser Gewerbezweige zuzurechnen sind. Denn in Polen wurden in beiden Kalenderjahren des Klagezeitraums mehr Arbeitstunden als in Deutschland geleistet. Nimmt man noch hinzu, dass konsequenterweise auch die in Deutschland insoweit erbrachten, auf die Bereiche Heizung- und Sanitärarbeiten entfallenen 8.545,00 Arbeitstunden