Tenor Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Arbeitsgerichts Offenbach am Main vom 5. September 2007 – 5 Ca 217/07 – abgeändert Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der

§ 33AGG).

Unerheblich ist, ob die Leistungsgewährung im laufenden Arbeitsverhältnis oder nach dessen Beendigung erfolgt (vgl. BAG vom 11. Dezember 2007 – 3 AZR 249/06, AP Nr.

§ 2AGG).

Ein geringeres Entgelt darf weder unmittelbar noch mittelbar auf Grund des Geschlechts gezahlt werden (vgl. BAG vom 18. Mai 2006 – 6 AZR 631/05, AP Nr.

§ 8TV-Soz

Sich). Randnummer 40 Eine geschlechtsbedingte mittelbare Entgeltbenachteiligung liegt vor, wenn sich die Entgelthöhe nach Merkmalen bestimmt, die von Arbeitnehmern eines Geschlechts tatsächlich wesentlich seltener erfüllt werden als von Arbeitnehmern des anderen Geschlechts, ohne dass die Verwendung dieser Merkmale durch ein wesentliches unternehmerisches oder sozialpolitisches Bedürfnis gerechtfertigt wäre (vgl. EuGH vom

1. September 2000 – C – 322/98, EuGHE I 2000, 7505; BAG vom
2. Mai 2006 a.a.O). Randnummer 41 Die mittelbare Diskriminierung ist darin zu sehen, dass § 7 Ü-VersTV-FDB zwar neutral formuliert ist und nach seinem Wortlaut Beschäftigte hinsichtlich der Voraussetzungen und Dauer der Gewährung der Übergangsversorgung nicht abhängig von ihrem Geschlecht unterschiedlich behandelt werden. Allerdings knüpft die Regelung über das Erlöschen der Übergangsversorgung an die Möglichkeit der vorzeitigen Inanspruchnahme einer gesetzlichen Altersrente an. Damit betrifft sie Männer und Frauen unterschiedlich. Denn neben schwerbehinderte Menschen können nur Frauen der Übergangsjahrgänge vorzeitige Altersrente in Anspruch nehmen (vgl. BAG vom
3. Dezember 2008 a.a.O.; LAG Düsseldorf vom
4. Februar 2008 a.a.O). Randnummer 42 Hierdurch werden diese Frauen – und damit auch die Klägerin – sowie schwerbehinderte Beschäftigte der Beklagten benachteiligt, da sie mit der Möglichkeit des Bezugs einer vorzeitigen Altersrente automatisch den Anspruch auf Übergangsversorgung verlieren und hierdurch finanziell schlechter gestellt sind wie vergleichbare männliche (nicht schwerbehinderte) Kollegen. Randnummer 43 Die Klägerin kann – im Unterschied zu den männlichen ... gleichen Alters, mit Ausnahme schwerbehinderter Kollegen – das Übergangsgeld nach Vollendung des
5. Lebensjahres gemäß § 7 Ü-VersTV-FDB nicht mehr in Anspruch nehmen. Sie erhält vielmehr eine mit Abschlägen versehene gesetzliche Altersrente sowie eine betriebliche Altersversorgung und die Rentenverlustausgleichsleistung nach § 7 Abs. 2 Ü-VersTV-FDB. Hierdurch steht sie sich laufend nachweisbar finanziell schlechter als ein vergleichbarer männlicher Kollege. Neben geringeren monatlichen Einkünften im Zeitraum Juli 2005 bis Juni 2008 bleiben dauerhaft bestehen die versicherungsmathematischen Abschläge und die Klägerin kann nach dem Ende des Monats der Vollendung ihres
6. Lebensjahres keine höheren Rentenansprüche mehr erwerben (vgl. BAG vom
7. Dezember 2008 a.a.O.). Randnummer 44 Der Annahme einer mittelbaren Diskriminierung steht nicht entgegen, dass die Ausgestaltung der gesetzlichen Rentenversicherung nicht den Anforderungen von §§ 1, 7 AGG unterliegt. Knüpft ein Arbeitgeber durch Bezugnahme auf eine Kollektivvereinbarung an die sozialversicherungsrechtlichen Unterscheidungen an und handelt er deswegen benachteiligend, unterfallen diese Handlungen uneingeschränkt dem sachlichen Geltungsbereich der Richtlinie 97/80/EG (vgl. zur Schwerbehinderung BAG vom
8. Dezember 2008 a.a.O.; BAG vom
9. Mai 2006 a.a.O.). Randnummer 45 Die Regelungen im Ü-VersTV-FDB überlassen den unter § 237 a SGB VI fallenden Frauen abweichend von der gesetzlichen Regelung des § 236 Abs. 1 SGB VI in der zurzeit der Vollendung des
10. Lebensjahres der Klägerin geltenden Fassung nicht die Wahl, ob sie eine vorzeitige Altersrente mit Abschlägen in Anspruch nehmen oder nicht. Der Anspruch auf Übergangsversorgung nach § 7 Ü-VersTV-FDB erlischt ohne Zutun der Mitarbeiterin, sobald die Voraussetzungen einer gesetzlichen Altersrente erfüllt sind. Randnummer 46 2.
11. Die mit dem Erlöschenstatbestand verbundene mittelbare Diskriminierung ist unzulässig, weil sie nicht durch ein rechtmäßiges Ziel sachlich gerechtfertigt ist. Randnummer 47 Grundsätzlich ist es nicht ausgeschlossen, dass arbeitsrechtliche Regelungen, die an das gesetzliche Rentenrecht und die in ihm enthaltenen unterschiedlichen Bezugsvoraussetzungen anknüpfen, gerechtfertigt sein können, auch wenn sie auf dem noch eingeschränkt zulässigen unterschiedlichen Zugangsalter für Frauen und Männer beruhen (vgl. LAG Düsseldorf vom
12. Februar 2008 a.a.O.). Die gerichtliche Kontrolle von Tarifbestimmungen wird durch die von Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Tarifautonomie begrenzt. Den Tarifvertragsparteien steht als selbständigen Grundrechtsträgern eine Einschätzungsprärogative zu, soweit es um die Beurteilung des tatsächlichen Regelungsbedarfs im Hinblick auf die betroffenen Interessen und die Rechtsfolgen geht. Sie sind nicht dazu verpflichtet, die zweckmäßigste, vernünftigste oder gerechteste Lösung zu wählen. Es genügt, wenn es für die getroffene Regelung einen sachlich vertretbaren Grund gibt. Der Gestaltungsspielraum der Tarifvertragsparteien ist jedoch durch die von Art. 3 Abs. 3 S. 1 GG, §§ 1, 7 AGG getroffenen Wertentscheidungen eingeengt (vgl. BAG vom
13. Dezember 2008 a.a.O.). Randnummer 48 Als Rechtsgrund für eine zulässige unterschiedliche Behandlung von Männern und Frauen reicht es nicht aus, allein auf die sozialrechtliche Vorschrift und deren Verfassungsmäßigkeit Bezug zu nehmen. Notwendig ist, ob zwischen der vom Arbeitgeber geschuldeten Leistung und der in Bezug genommenen Rentenberechtigung des Arbeitnehmers ein sachlicher Zusammenhang besteht. Dies beurteilt sich anhand des mit der Arbeitgeberleistung verfolgten Ziels. Welches Ziel erreicht werden soll, richtet sich bei tarifvertraglichen Regelungen nach den Vorgaben der Tarifvertragsparteien, die sich aus den anspruchsbegründenden Merkmalen ergeben. Ausschluss- und Kürzungsregelungen, die auf sozialrechtliche Bestimmungen verweisen, müssen sich deshalb an den tariflichen Regelungszielen messen lassen (BAG vom
14. August 2002 – 9 AZR 750/00, AP Nr. 6 zu § 1 TVG Tarifverträge: Süßwarenindustrie m. w. N.; LAG Düsseldorf vom
15. Februar 2008 a.a.O.). Randnummer 49 Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist die Benachteiligung der Klägerin nicht sachlich gerechtfertigt. Das Übergangsgeld nach dem Ü-VersTV-FDB stellt keine Leistung der betrieblichen Altersversorgung im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG dar, sondern dient der Überbrückung einer erwarteten Arbeitslosigkeit (vgl. BAG vom
16. Dezember 2008 a.a.O.; LAG Düsseldorf vom
17. Februar 2008 a.a.O.). Randnummer 50 Eine Altersversorgungszusage ist nur anzunehmen, wenn sie einem Versorgungszweck dient, die Leistungspflicht nach dem Inhalt der Zusage durch ein im Gesetz genanntes biologisches Ereignis (Alter, Invalidität oder Tod) ausgelöst wird und es sich um eine Zusage eines Arbeitgebers aus Anlass eines Arbeitsverhältnisses handelt (vgl. BAG vom
18. Oktober 2008 – 3 AZR 317/07, BetrAV 2009, 370 m.w.H.) Randnummer 51 Diese Voraussetzungen sind nicht gegeben. Ziel der Übergangsversorgung ist es, Versorgungslücken zu überbrücken, die aufgrund des nach § 10 Abs. 2 der Sonderregelungen für die Flugsicherungsdienste (SR-FS-Dienste) zwingend eintretenden vorzeitigen Ausscheidens der ... und ... aus dem Arbeitsverhältnis entstehen (vgl. BAG vom 16 Dezember 2008 a.a.O.). Alle, d.h. männliche wie weibliche Beschäftigte aus diesem Betriebsbereich sollen wirtschaftlich abgesichert werden, weil ihr Arbeitsverhältnis aufgrund der tariflichen Altersgrenze mit Vollendung des
19. Lebensjahrs endet. Zwar scheiden die unter den Ü-VersTV-FDB fallenden Beschäftigten nominell noch nicht aus dem Berufsleben aus, sie sind jedoch gemäß § 4 Ü-VersTV-FDB für die Zeit des Bezugs von Übergangsgeld verpflichtet, sich nicht arbeitslos zu melden. Mittels des gewährten Übergangsgeldes wird die Zeit der faktischen Arbeitslosigkeit bis zur Erreichung des Alters, in dem Leistungen aus der gesetzlichen Rentenversicherung bezogen werden können, überbrückt. Randnummer 52 Mit diesem Regelungszweck ist es nicht zu vereinbaren, wenn die Anknüpfung an das gesetzliche Rentenversicherungsrecht dazu führt, dass Frauen und Männer (oder schwerbehinderte und nicht schwerbehinderte Menschen) nicht in gleicher Weise wirtschaftlich abgesichert werden (vgl. BAG vom
20. Dezember 2008 a.a.O.). Randnummer 53 Anders als im Bereich der Altersteilzeit hat das Arbeitsverhältnis der unter den Ü-VersTV-FDB fallenden Beschäftigten geendet Und anders als im Falle von Überbrückungsbeihilfen und Sozialplanleistungen soll mittels der Gewährung der Übergangsversorgung nicht eine Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess erreicht werden (vgl. BAG vom
21. Dezember 2008 a.a.O.; BAG vom
22. Mai 2006 a.a.O.). Randnummer 54 Der Ausgleich der finanziellen Nachteile, die als Folge der tariflichen Regelung über das Ausscheiden der im Bereich Flugdatenbearbeitung eingesetzten Arbeitnehmer mit Vollendung des
23. Lebensjahres eintreten, wird jedoch – auch unter Berücksichtigung des gemäß § 7 Abs. 2 Ü-VersTV-FDB gewährten Rentenverlustausgleichs – nicht erreicht, weil die unter die Übergangsjahrgänge fallende Klägerin bereits mit Vollendung des
24. Lebensjahres ihren Anspruch auf Übergangsgeld verliert, ohne vollständig finanziell einem vergleichbarer männlicher Kollege gleichgestellt zu werden (vgl. LAG Düsseldorf vom
25. Februar 2008 a.a.O.). Die Summe aller Nettoeinkünfte der Klägerin in der Zeit nach dem
26. Oktober 2006 liegt unter der eines vergleichbaren männlichen ..., die dieser bis zur Vollendung seines
27. Lebensjahres erhält. Randnummer 55 2.
28. Ist damit die Regelung in § 7 Ü-VersTV-FDB gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam, hat die Klägerin als Benachteiligte entsprechend der zugrunde liegenden Regelung einen Anspruch auf die vorenthaltene Leistung (vgl. BAG vom
29. Dezember 2008 a.a.O.; BAG vom
30. Dezember 2007 – 3 AZR 249/06, AP Nr.

§ 2AGG).

Sie kann daher das Übergangsgeld wie ein vergleichbarer männlicher ... bis zur Vollendung des

1. Lebensjahres beziehen. Die Rückabwicklung der zwischenzeitlich bezogenen Leistungen ist möglich. Randnummer 56 2.
2. Der Anspruch der Klägerin auf die Gewährung der Übergangsversorgung über den Zeitpunkt der Vollendung des
3. Lebensjahres hinaus ist auch nicht – auch nicht in Teilen – aufgrund einer tariflicher Ausschlussfrist verfallen. Randnummer 57 Zwar regelt der auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anzuwendende Manteltarifvertrag in § 45 den Verfall von Ansprüchen. Randnummer 58 Grundsätzlich kann ein Anspruch auf Übergangsgeld auch einer tariflichen Ausschlussfrist unterliegen (vgl. BAG vom
4. März 1988 – 6 AZR 121/87, dokumentiert in juris; BAG vom
5. Februar 1977 – 4 AZR 579/75, AP Nr. 5 zu § 70 BAT). Voraussetzung ist jedoch, dass die die Ausschlussfrist regelnde Tarifbestimmung auch für die Ansprüche auf Übergangsgeld Anwendung findet. Dies ist zu verneinen, wenn die Leistung auf Übergangsgeld in einem eigenständigen Tarifvertrag geregelt ist, der als besondere Regelung dem Manteltarifvertrag vorgeht und abschließende Bestimmungen über das Entstehen und Erlöschen des Anspruchs auf Übergangsgeld enthält (vgl. BAG vom
6. September 1995 – 9 AZR 533/94, AP Nr. 24 zu § 1 TVG; BAG vom
7. Februar 1977 a.a.O.). Randnummer 59 Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze unterliegt der klägerische Anspruch keiner Ausschlussfrist. Der Ü-VersTV-FDB enthält keine Verfallklausel und § 45 MTV ist auf den Übergangsgeldanspruch nicht anzuwenden. Randnummer 60 Der geltend gemachte Anspruch ist auch nicht verwirkt. Randnummer 61 Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung und mit dem Verbot widersprüchlichen Verhaltens verwandt. Sie dient dem Bedürfnis nach Rechtsklarheit und ihr Zweck richtet sich grundsätzlich nicht darauf, Schuldner, denen gegenüber Gläubiger längere Zeit ihre Rechte nicht geltend gemacht haben, von ihrer Pflicht zur Leistung vorzeitig zu befreien. Deshalb kann allein der Zeitablauf die Verwirkung eines Rechts nicht rechtfertigen. Um den Tatbestand der Verwirkung auszufüllen, muss neben das Zeitmoment noch das Umstandsmoment treten. Es müssen also besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten hinzukommen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (vgl. BAG vom
8. April 2001 – 5 AZR 497/99, AP Nr. 46 zu § 242 BGB Verwirkung m.w.H.). Grundsätzlich begründet das bloße Absehen von Mahnungen noch keine Vertrauensposition des Schuldners (vgl. BAG vom
9. Mai 2001 – 9 AZR 145/01 – EzA § 242 Verwirkung Nr. 2). Randnummer 62 Es kann dahingestellt bleiben, ob das Zeitmoment als Voraussetzung des Verwirkungstatbestandes erfüllt ist. Jedenfalls sind keine Umstände ersichtlich, aus denen sich ergibt, dass die Geltendmachung der Ansprüche auf Fortzahlung des Übergangsgeldes über die Vollendung des
10. Lebensjahres hinaus, die erstmals mit der Klage vom
11. Juni 2007, der Beklagten zugestellt am
12. Juli 2007 erfolgt ist, treuwidrig ist und das Leistungsverlangen nunmehr für die Beklagte unzumutbar wäre. Randnummer 63 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Randnummer 64 Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Ziffer 1 ArbGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190002656