(1)d.Gr.) . Randnummer 81 (

1. b)Auch unter Berücksichtigung der im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten (§ 310 Abs. 4 Satz 2 BGB) wird der Kläger durch die Nebenabrede unangemessen benachteiligt. Die Nebenabrede sieht das Recht vor, die Übertragung der medizinischen Verantwortung für den Funktionsbereich „Verbrennungszentrum“ jederzeit und ohne jede Voraussetzung zu widerrufen. Mit dem Widerrufsrecht soll es der Arbeitgeber in der Hand haben, jederzeit und ohne jede Voraussetzung die Oberarzttätigkeit und -position einseitig zu entziehen und dem Arbeitnehmer nach dem Widerruf die geringerwertige Tätigkeit als Facharzt mit niedrigerer Vergütung zuzuweisen. Damit hat sich der Arbeitgeber das Recht vorbehalten, in den Inhalt des Arbeitsvertrages einzugreifen, ohne dass die in § 1 Abs. 2 Satz 1 - 3, Abs. 3 Satz 1 und 2 KSchG vorausgesetzten Bedingungen für eine soziale Rechtfertigung der Änderung der vertraglich vereinbarten Arbeitsbedingungen vorliegt. Darin liegt eine erhebliche Abweichung von dem Grundgedanken des arbeitsrechtlichen Inhaltsschutzes, der durch § 2 KSchG gewährleistet wird. Das spricht dafür, dass nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine unangemessene Benachteiligung anzunehmen ist. Hat sich der Arbeitgeber vorbehalten, dem Angestellten einen Arbeitsplatz mit geringerwertiger Tätigkeit zuzuweisen, ist das als ein so schwerwiegender Eingriff in den gesetzlich gewährleisteten Inhaltsschutz anzusehen, dass von einer Unvereinbarkeit im Sinne von § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB auszugehen ist (BAG 09. Mai 2006 - 9 AZR 424/05 - Rz 23, BAGE 118, 184 = AP BGB § 307 Nr. 21; ErfK/Preis, 6. Aufl., §§ 305 - 310 BGB Rn 55
2. a). Randnummer 82 Der Widerrufsvorbehalt lässt sich nicht mit der Begründung rechtfertigen, er habe wegen der Vorläufigkeit der Eingruppierung dem Bedürfnis nach einer korrigierenden Rückgruppierung Rechnung tragen sollen. Eine korrigierende Rückgruppierung ist ohne einen entsprechenden Widerrufsvorbehalt möglich. Randnummer 83
3. b)Es ist davon auszugehen, dass die weiteren Voraussetzungen für die Annahme, der Kläger sei im streitgegenständlichen Zeitraum Oberarzt im Sinne von § 16 c TV-Ärzte/VKA gewesen, vorliegen. Die Beklagte, die aufgrund der vorgenommenen korrigierenden Rückgruppierung für das Fehlen der Voraussetzungen die Darlegungs- und Beweislast trägt, hat das Fehlen der weiteren Voraussetzungen, nicht substantiiert dargelegt. Daher ist nach dem Vorbringen der Parteien davon auszugehen, dass es sich bei dem „Verbrennungszentrum“ um einen selbständigen Teil- oder Funktionsbereich der Chirurgischen Klinik III handelt und dass der Kläger im „Verbrennungszentrum“ die medizinische Verantwortung tatsächlich getragen hat. Randnummer 84
4. aa)Die Beklagte trifft die Darlegungs- und Beweislast für die objektive Fehlerhaftigkeit der im Arbeitsvertrag mitgeteilten Eingruppierung in die Entgeltgruppe III gem. § 16 TV-Ärzte/VKA. Randnummer 85

(1)Wenn die Mitteilung der Vergütungsgruppe - wie hier - keine bewusste Zubilligung einer übervertraglichen Vergütung ist, so hat der Arbeitgeber zur Begründung der korrigierenden Rückgruppierung die objektive Fehlerhaftigkeit der mitgeteilten Vergütungsgruppe, d.h. die fehlerhafte Bewertung der Tätigkeit im tarifvertraglichen Vergütungsgefüge, und die dieser korrigierten Bewertung zugrunde liegenden Tatsachen darzulegen und, so sie hinreichend bestritten werden, zu beweisen (BAG

1. Februar 2000 - 4 AZR 62/99 - Rz 75 - 79, BAGE 93, 340 = AP NachwG § 2 Nr. 3 = EzA TVG § 4 Rückgruppierung Nr. 1) . Dieser Darlegungslast kommt der Arbeitgeber nach, wenn sich aus seinem Vorbringen einschließlich des unstreitigen Sachverhalts ergibt, dass jedenfalls wegen einer der tariflichen Voraussetzungen die mitgeteilte Eingruppierung nicht zutreffend war (BAG
2. Februar 2000 - 4 AZR 62/99 - Rz 77 f., a. a. O.) . Randnummer 86

(2)Nach diesen Grundsätzen trägt die Beklagte die Darlegungs- und Beweislast für die objektive Fehlerhaftigkeit der dem Kläger im Arbeitsvertrag mitgeteilten Entgeltgruppe. Sie hat dem Kläger als Vergütungsgruppe die Entgeltgruppe III gem. § 16 TV-Ärzte/VKA mitgeteilt, ohne dass hierin eine bewusste Zubilligung einer übertariflichen Vergütung verbunden ist. Randnummer 87 Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass die Eingruppierung nur vorläufig vorbehaltlich einer genaueren Prüfung erfolgen sollte. In § 4 des Arbeitsvertrages ist dem Kläger als Vergütungsgruppe die Entgeltgruppe III gem. § 16 TV-Ärzte/VKA mitgeteilt worden. Ein Hinweis, es handele sich nur um eine vorläufige Eingruppierung, ist damit nicht verbunden. Ein Hinweis auf eine Vorläufigkeit der Eingruppierung folgt auch nicht aus dem Widerrufsvorbehalt. Dieser bezieht sich nicht auf die Eingruppierung, sondern auf die Übertragung des medizinischen Funktionsbereichs „Verbrennungszentrum“. Randnummer 88 bb) Die Beklagte ist ihrer Darlegungs- und Beweislast zur Begründung der korrigierenden Rückgruppierung nicht nachgekommen. Es ergibt sich weder aus dem unstreitigen Sachverhalt noch aus den Behauptungen der Beklagten, dass es sich bei dem „Verbrennungszentrum“ nicht um einen selbständigen Teil- oder Funktionsbereich der Chirurgischen Klinik III handelt. Die Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, dass der Kläger nicht die medizinische Verantwortung im „Verbrennungszentrum“ getragen hat. Randnummer 89

(1)Nach dem unstreitigen Parteivorbringen und den Behauptungen der Beklagten ist nicht ersichtlich, dass es sich bei dem „Verbrennungszentrum“ nicht um einen selbstständigen Funktionsbereich handelt. Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass dieses Tarifmerkmal erfüllt ist. Randnummer 90 (

1. a)Der Begriff des Funktionsbereichs fand bereits im Rahmen des BAT etwa in der Vergütungsgruppe I b/I a Fallgruppe 4 Verwendung. Gemäß der Protokollnotiz Nr. 5 zu Teil I der Anlage 1 a zum BAT (VKA: Protokollerklärung Nr. 3 gemäß Tarifvertrag vom 23. Februar 1972) ist unter einem Funktionsbereich ein wissenschaftlich anerkanntes Spezialgebiet innerhalb eines ärztlichen Fachgebiets zu verstehen. Zur Qualifizierung eines Gebiets als Spezialgebiet ist auf die jeweils geltende ärztliche Weiterbildungsordnung zurückzugreifen. Die Selbständigkeit setzt eine organisatorische Eigenständigkeit sowie eine eigene räumliche und personelle Ausstattung voraus (LAG Köln 27. Oktober 2008 - 5 Sa 843/08 - Rz 46) . Randnummer 91 (
2. b)Die Beklagte hat keine Umstände vorgetragen, die darauf schließen lassen, dass es sich bei dem „Verbrennungszentrum“ nicht um einen selbständigen Funktionsbereich handelt. Das „Verbrennungszentrum“ besitzt nach dem Vortrag der Parteien eine organisatorische Eigenständigkeit. Im „Verbrennungszentrum“ werden ausschließlich Patienten mit Verbrennungen behandelt. Hierfür gelten laut Organisationshandbuch der Beklagten besondere Verfahrens- und Behandlungsrichtlinien. Das Verbrennungszentrum ist räumlich von den anderen Bereichen der Chirurgischen Klinik abgegrenzt und besitzt eine eigene sachliche Ausstattung. Ein Teil des Personals ist dem „Verbrennungszentrum“ zugeordnet. Randnummer 92

(2)Die Beklagte hat nicht substantiiert dargelegt, dass der Kläger nicht die medizinische Verantwortung für das „Verbrennungszentrum“ getragen hat. Randnummer 93 (

1. a)Ein Oberarzt gem. § 16
2. c)TV-Ärzte/VKA muss sich hinsichtlich seiner oberärztlichen Tätigkeit bezogen auf die ihm obliegenden Verantwortungen in einem feststellbaren und gewichtigen Umfang von den Tätigkeiten abheben, die einem Facharzt im Sinne des § 16
3. b)TV-Ärzte/VKA obliegen. Sie setzt voraus, dass der Oberarzt nicht nur die Verantwortung für das von ihm geschuldete ärztliche Handeln eines Arztes mit abgeschlossener Facharztausbildung (Entgeltgruppe II) übernehmen muss, sondern auch für das Handeln der ihm nachgeordneten Assistenz- und Fachärzte sowie des Pflegepersonals. Das tarifliche Heraushebungsmerkmal der medizinischen Verantwortung ist dahingehend zu verstehen, dass der Oberarzt die Behandlung und Therapie der Patienten auch für diejenigen nachgeordneten Assistenz- und Fachärzte und das in seinem Teilbereich tätige Pflegepersonal bindend festlegt, deren Behandlung kontrolliert und Therapiemaßnahmen überwacht. Der Arzt muss für den ihm unterstellten Bereich auch gegenüber anderen Ärzten und Pflegepersonal eine Vorgesetztenfunktion ausüben. Randnummer 94 (
4. b)Die Behauptungen der Beklagten zum Merkmal der medizinischen Verantwortung sind ohne Substanz. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass ein anderer als der Kläger die medizinische Verantwortung getragen hat. Insbesondere nachdem der Kläger im Einzelnen vorgetragen hatte, dass er über die Aufnahme und Entlassung von Patienten entscheidet, die Therapien bindend festlegt, die Operationspläne erstellt und die Behandlungen sowie die Operationsberichte der nachgeordneten Ärzte kontrolliert und die Weisungsbefugnis über die nachgeordneten Ärzte und das Pflegepersonal ausgeübt habe, hätte die Beklagte substantiiert vortragen müssen, welche dieser Tätigkeiten nicht der Kläger, sondern welcher andere Arzt ausgeführt hat. Der Vortrag der Beklagten genügt diesen Anforderungen nicht. Im erstinstanzlichen Verfahren hatte die Beklagte lediglich pauschal behauptet, dass Dr. E die medizinische Verantwortung getragen habe. Diesen Vortrag offenbar aufgebend hat die Beklagte im Berufungsverfahren behauptet, dass Prof. D als Chefarzt die wesentlichen Entscheidungen getroffen, die Visite geleitet und die Behandlungspläne festlegt habe, während der Kläger und der Funktionsoberarzt Dr. F die Entscheidungen des Chefarztes umgesetzt hätten. Aus diesem Vortrag ergibt sich nicht, ob Prof. Dr. D als Chefarzt im Einzelfall tätig geworden ist oder ob er regelmäßig Oberarztaufgaben wahrgenommen hat. Die Beklagte hat nicht dargelegt, dass Prof. D über Aufnahmen und Entlassungen von Patienten entschieden hat, alle Behandlungspläne und Therapien festgelegt hat, die OP-Pläne erstellt und die Operationsberichte kontrolliert und auch die Umsetzung der Behandlungspläne durch die Fach- und Assistenzärzte kontrolliert hat. Randnummer 95 Der Umstand, dass Prof. D als Chefarzt der Chirurgischen Klinik III dem Kläger gegenüber weisungsbefugt ist und die Letztverantwortung für die gesamte Klinik trägt, steht der Eingruppierung in die Entgeltgruppe III nicht entgegen. Randnummer 96 Die Eingruppierung des Klägers in die Entgeltgruppe III ist auch nicht dadurch gehindert, dass in der Chirurgischen Klinik III mit Dr. E ein weiterer Oberarzt tätig ist. Nach der Protokollerklärung zu Buchstabe
5. d)des § 16 TV-Ärzte/VKA kann das Tätigkeitsmerkmal des leitenden Oberarztes innerhalb einer Klinik nur von einer Ärztin/einem Arzt erfüllt werden. Eine entsprechende Regelung besteht für die Eingruppierung in die Entgeltgruppe III (Oberärztin/ Oberarzt) nicht. Sie folgt entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus dem Merkmal der medizinischen Verantwortung. Ob die Übertragung der medizinischen Verantwortung für einen Teil- oder Funktionsbereich auf zwei Ärzte gemeinsam das Tätigkeitsmerkmal erfüllt, kann hier dahinstehen. Um eine solche Fallgestaltung handelt es sich nicht. Es gibt im Bereich der Chirurgischen Klinik III jedenfalls zwei Teil- oder Funktionsbereiche, sodass zwei Oberärzte im Sinne des Tarifvertrages beschäftigt werden können. Randnummer 97 Der Umstand, dass Dr. F als Funktionsoberarzt tätig war, steht ebenfalls der Eingruppierung des Klägers nicht entgegen. Bei einem Funktionsoberarzt handelt es sich um einen Facharzt mit einem besonderen Tätigkeitsschwerpunkt, dem gerade nicht die medizinische Verantwortung übertragen ist. Randnummer 98 4. Der Inhalt des Arbeitsverhältnisses der Parteien ist auch nicht mit Wirkung zum 01. Mai 2005 durch eine Änderungskündigung der Beklagten dahin geändert worden, dass der Kläger ab 01. Mai 2007 als Facharzt weiterbeschäftigt wird. Das Schreiben der Beklagten vom 12. April 2007 ist nicht als Änderungskündigung zu verstehen. Randnummer 99
6. a)Eine Kündigung muss deutlich und zweifelsfrei erklärt werden. Um seinen Beendigungswillen auszudrücken, muss der Kündigende zwar nicht unbedingt das Wort „Kündigung“ verwenden. Es muss sich aber aus dem Gesamtzusammenhang im Wege der Auslegung ergeben, dass die Beendigung des Vertragsverhältnisses gewollt ist. Gemäß § 133 BGB ist die Erklärung so auszulegen, wie sei der Erklärungsempfänger unter Würdigung der ihm bekannten Umstände nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen konnte (BAG 15. März 1991 - 2 AZR 516/90 - AP BBiG § 47 Nr. 2 = EzA BBiG § 47 Nr. 1, zu II. 1. d.Gr.) . Bei einer Änderungskündigung bedarf es ebenfalls einer eindeutig formulierten Erklärung des Inhalts, dass das Arbeitsverhältnis enden soll, wenn das Fortsetzungsangebot nicht angenommen wird. Randnummer 100
7. b)Daran fehlt es beim Schreiben der Beklagten vom 12. April 2007. Aus diesem Schreiben geht nicht hervor, dass das Arbeitsverhältnis gekündigt werden und enden soll, wenn der Kläger ein Fortsetzungsangebot nicht annimmt. In dem Schreiben ist weder von einer „Kündigung“ die Rede noch geht es inhaltlich um die Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Die Beklagte erklärt darin den Widerruf der Ernennung zum Oberarzt und der damit verbundenen Eingruppierung; sie weist darauf hin, dass der Kläger ab 1. Mai 2007 nach der Entgeltgruppe II vergütet wird. Randnummer 101 5. Die streitgegenständlichen Differenzansprüche sind entgegen der Ansicht der Beklagten nicht gemäß § 37 Abs. 1 TV-Ärzte/VKA verfallen. Randnummer 102
8. a)Nach § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-Ärzte/VKA verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, wenn sie nicht innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden. Bei demselben Sachverhalt reicht nach § 37 Abs. 1 Satz 2 TV-Ärzte/VKA die einmalige Geltendmachung des Anspruchs auch für später fällige Leistungen aus. Randnummer 103
9. b)Der Kläger hat die Ansprüche rechtzeitig mit seinem Schreiben vom 30. Juli 2007 geltend gemacht. Mit diesem Schreiben hat er sich gegen die Rückgruppierung gerichtet und die Zahlung der Differenzbeträge für die Monate Mai bis Juli 2007 verlangt. Da die Parteien allein um zutreffende Eingruppierung streiten, ist mit dieser die Geltendmachung auch die später fällig werdende Vergütungsdifferenz für den Monat August 2007 rechtzeitig schriftlich geltend gemacht. Randnummer 104 III. Die Beklagte hat gemäß § 97 ZPO die Kosten des erfolglosen Rechtsmittels zu tragen. Randnummer 105 Die Zulassung der Revision beruht auf § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190002662