Verdachtskündigung - Untreue durch Überschreiten des Verfügungsbefugnisses über fremdes Vermögen Verfahrensgang vorgehend ArbG Hanau, 11. Mai 2006, 2 Ca 609/05, Urteil Tenor Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts T vom 11. Mai 2006 – 2 Ca 609/05 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Verdachtskündigung. Randnummer 2 Die Beklagte ist ein Unternehmen des öffentlichen Personennahverkehrs mit 196 Mitarbeitern. Die Mehrheit ihrer Geschäftsanteile hält die A, deren alleinige Gesellschafterin die Stadt T ist. Tochtergesellschaften der Beklagten sind die B und die C. Randnummer 3 Der am … geborene, verheiratete und für ein Kind unterhaltspflichtige Kläger war seit dem 1.06.2001 bei der Beklagten auf der Grundlage der Arbeitsverträge vom 21.05.2001 (Bl. 95 d. A.) und vom 8.03.2002 (Bl. 96 d. A.) beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung der BAT Anwendung. Zum 1.09.2001 wurde er zum kaufmännischen Leiter der Beklagten und der Tochtergesellschaft B, am 16.10.2001 zudem zum Prokuristen ernannt. Als solcher war er gesamtvertretungsberechtigt für die Beklagte und die B. Sein steuerpflichtiges Bruttomonatseinkommen belief sich zuletzt auf € 8.177,42. Bei der Beklagten war er Leiter der Abteilung Planung, Organisation und Revision (Organigramm vom 28.06.2003, Bl. 1043 d. A.), für den Bereich der B oblag ihm die Betriebsleitung für den kaufmännischen Bereich (Organigramme vom 13.08.2003 u. 4.11.2004, Bl. 1044, 374 d. A.). Er unterstand jeweils unmittelbar der Geschäftsführung bzw. dem Vorstand. Randnummer 4 Am 1.06. 2005 schlossen die Parteien einen Aufhebungsvertrag (Bl. 4 d. A.), der u.a die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31.12.2006 und die unwiderrufliche bezahlte Freistellung des Klägers ab dem 1.07.2005 vorsah. Über die Wirksamkeit dieser Vereinbarung streiten die Parteien noch vor dem Landesarbeitsgericht (Az.: 12 Sa 21/96). Randnummer 5 Vorstandsvorsitzender und Geschäftsführer der Beklagten sowie Geschäftsführer der B war während der gesamten Tätigkeitszeit des Klägers Herr D. Er war wie der Kläger für beide Gesellschaften gesamtvertretungsberechtigt. Herr D beantragte wegen einer schweren Erkrankung am 30.05.2005 seine Versetzung in den Ruhestand. Seit der Vorstandssitzung am 1.06.2005 war er dauerhaft arbeitsunfähig erkrankt. Randnummer 6 Der Kläger und Herr D arbeiteten eng zusammen. Sie unterzeichneten während ihrer Zusammenarbeit gemeinsam zahlreiche, die Beklagte bzw. die B verpflichtende Verträge. Darunter waren die Anmietung eines Ferienhauses in Südfrankreich (17./18.05.2005), der Abschluss eines Sponsoring Vertrages über eine VIP-Lounge bei E (4.02. 2005), der Kauf eines Pkw (4.03.2005) und eines Holzofens (Jan. 2005). Des Weiteren kauften sie ein neues Betriebsgrundstück in Eitersfeld, das als Betriebshof für den neu gewonnenen Verkehr H vorgesehen war. Bei einer baulichen Fachbegutachtung am 26.07.2005, angeordnet durch die neue Geschäftsführung, erwies sich das Gebäude auch unter Berücksichtigung der geplanten Baumaßnahmen als für die Zwecke der B nicht geeignet. Auf den Bericht des Gutachters vom 9.08.2005 wird Bezug genommen (Bl. 155 – 166 d. A.). Im Zusammenhang mit der Übernahme von Subunternehmerleistungen zwischen der B und der Beklagten schlossen der Kläger und Herr D, jeweils für beide Seiten unterzeichnend, am 4.04.2005 einen den ursprünglichen Vertrag vom 1.07. 2004 abändernden, auf den 1.07.2004 rückdatierten Vertrag ab. Von diesen Geschäften und Verträgen erfuhr die neue Geschäftsleitung der Beklagten zwischen Juni und August 2005. Randnummer 7 In den Jahren 2003 bis 2005 nahm die B an 15 Ausschreibungen für die Vergabe von Busverkehren teil. In fünf Fällen gelang es ihr, durch Unterbieten der Konkurrenz die Ausschreibung zu gewinnen. Es handelt sich um die F (Angebot vom 28.07.2003), G (Angebot vom 27.05.2003), H (Angebot vom 28.06.2004), I (Angebot vom 28.02.2005) und K(Angebot vom 31.03.2005). Alle Angebote waren vom Kläger und Herrn D unterzeichnet. Nachdem die B bei der Ausschreibung für den Verkehr L und M unterlegen war, leitete sie ein gerichtliches Nachprüfungsverfahren gegen die Vergabekammer des Landes Hessen ein. Das OLG Frankfurt entschied mit Beschluss vom 30.03.2004 (Bl. 311 – 330 d. A.) zu Lasten der B und stellte in seiner Begründung darauf ab, dass der Ausschluss der B wegen Zweifeln an ihrer Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit auf sachgemäßen Erwägungen beruhte. Es könne davon ausgegangen werden, dass die B bei der vorliegenden wie bei zwei vorangegangenen Vergabeverfahren der F und G nicht kostendeckende Angebote abgegeben habe. Bei den der Entscheidung zeitlich nachfolgenden Angeboten H, I und K trugen der Kläger und Herr D den Bedenken des Vergabesenats des OLG Frankfurt keine Rechnung, sondern blieben bei ihren kalkulatorischen Ansätzen. Im Rahmen der Vorbereitung des Angebots für den Verkehr in G hielt der Kläger in einem internen Vermerk fest, dass bei einem Angebot zu einem km-Preis von € 1,60 die bislang kalkulierten Personal- und Kraftstoffkosten zu einem Verlust führen würden (Bl. 855 d. A.). Das Angebot wurde jedoch, mit unterzeichnet vom Kläger, mit diesen Konditionen abgegeben. Die Kalkulationen wurden im Auftrag der B von der weiteren Tochter der Beklagten, der C GmbH erstellt. Der Kläger war für zwei der fünf Ausschreibungen (G, F) zuständig. Einen Teil der Kalkulationen für diese beiden Verkehre erstellte er selbst. Die dafür aufgewandten Stunden stellte die C der Beklagten in Rechnung. Der Kläger war bei den meisten Abschlussgesprächen zu den abzugebenden Angeboten dabei. Randnummer 8 Die neue Geschäftsführung gelangte am 13.09.2005 zu der Einschätzung, dass die neugewonnenen Verkehre Verluste einbrachten, und das nicht nur für das Jahr 2005, sondern auch für die weiteren Jahre. Für das Jahr 2005 sah sie statt des vom Kläger prognostizierten Gewinns von € 291.000,00 einen Verlust in der Größenordnung zwischen € 0,9 und 1,7 Millionen auf sich zukommen. Um ein genaueres Bild zu gewinnen, beauftragte sie im 21.09.2005 eine Wirtschaftprüfungsgesellschaft damit, die kalkulatorischen Grundlagen zu den Ausschreibungen der fünf zugewonnenen Verkehre auf ihre Plausibilität zu untersuchen. Die Wirtschaftsprüfer erstellten nach Überprüfung der Kalkulationsunterlagen am 20.10.2005 ihren Bericht. Sie kamen dabei zu dem Ergebnis, dass für jeden Verkehr die tatsächlichen von den kalkulierten Kosten weit voneinander abwichen. Das gelte insbesondere für die wesentlichen Positionen wie Anschaffung der Busse, Treibstoff und Personalaufwendungen. Zudem seien in erheblichem Umfang undokumentierte Annahmen in die Kalkulation einbezogen und die Kalkulation jeweils nur auf ein Jahr begrenzt worden, obwohl teilweise Mehrjahresplanungen vorlagen. Für die weiteren Einzelheiten wird auf den Bericht der Wirtschaftsprüfer Bezug genommen (Bl. 167 – 276 d. A.). Im März 2006 erteilte die Beklagte einen weiteren Prüfungsauftrag an die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft WIKOM. Auch der von ihr am 19.06. 2006 (Anlage B 64) vorgelegte Bericht bestätigte die fehlende Auskömmlichkeit der Kalkulationen für die gewonnenen Verkehre und stellte heraus, die wirtschaftliche Grundlage der Angebote sei es, wirtschaftlich unattraktive Teile der jeweiligen Verkehre zu günstigen Konditionen an Fremdunternehmen zu vergeben, wobei dafür Beträge angesetzt worden seien, die weit unter dem Marktniveau für Subunternehmerleistungen lägen. Randnummer 9 Angesichts der drohenden Verluste aus den neu gewonnenen Verkehren musste das Jahresergebnis der Beklagten und der B für die Jahre 2004 und 2005 später korrigiert werden. Nach den Prüfberichten der O und Partner GmbH für 2004 (Bl. Anlage B 66) und der P für 2005 (Bl. Anlage B 67) wies das testierte Jahresergebnis der B für 2004 nunmehr statt eines Gewinns von 310.000,00 € einen Fehlbetrag von knapp 7,2 Mio € aus, der sich aus den zu bildenden Drohverlustrückstellungen von fast 7,5 Mio € ergab. Für das Jahr 2005 ergab sich ein Fehlbetrag von fast 7,0 Mio €, entstanden durch einen Verlust aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit von über 1,7 Mio € und einer Drohverlustrückstellung von fast 5,26 Mio €. Randnummer 10 Nach Vorliegen des Prüfberichts vom 20.10.2005 hörte die Beklagte den Kläger mit Schreiben vom 27.10.2005 zu dem Verdacht der Untreue an. Nach einvernehmlicher Verlängerung der Frist äußerte sich der Kläger mit Schreiben vom 7.11.2005, das der Beklagten am 9.11. 2005 zuging, zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen. Auf den Inhalt des Schreibens wird Bezug genommen (Bl. 356 – 372 d. A.). Am 15.11.2005 befand der Vorstand der Beklagten die Stellungnahme als nicht entlastend. Randnummer 11 Mit Schreiben vom 19.11.2005, das dem Kläger am selben Tage zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis fristlos außerordentlich wegen des Verdachts der Untreue. Zuvor hörte sie am 15.11.2005 den Betriebrat zur fristlosen Kündigung an (Bl. 402 – 410 d.A.). Der Kläger hat gegen die fristlose Kündigung am 25.11.2005 Kündigungsschutzklage eingereicht. Randnummer 12 Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass objektive Tatsachen, die den Vorwurf des Verdachts der Untreue rechtfertigten, sich aus dem Bericht der Wirtschaftsprüfer nicht ergäben. Zudem müsse die Kündigung hinsichtlich der meisten Vorwürfe bereits an der Versäumung der vierzehntägigen Ausschlussfrist zum Ausspruch einer fristlosen Kündigung scheitern. Er hat behauptet, bei der Abgabe der Angebote sei darauf geachtet worden, dass sie kostendeckend seien. Er sei lediglich für die Ausschreibung von zwei Verkehren zuständig gewesen. Die Kalkulationen seien nicht nur auf ein Jahr erstellt worden. Preissteigerungen in der Zukunft würde durch die vereinbarten Preisgleitklauseln hinreichend Rechnung getragen. Das Auseinanderfallen von kalkulierten und tatsächlichen Preisen sei durch die zeitlichen Verzögerungen zwischen Angebotserstellung und Umsetzung der Kalkulation immer möglich. So würden z. B. Busse erst gekauft werden, nachdem der Zuschlag erfolgt sei. Auch müsse bedacht werden, dass Anlaufkosten für einen neuen Verkehr erheblich sind und in den Folgejahren aufgefangen werden müssten. Zudem müsse die Ausgangssituation bei der Teilnahme an den Ausschreibungen berücksichtigt werden. Die Beklagte habe durch Hinzugewinnung neuer Verkehre wachsen wollen. Insbesondere sollte der Verkehr G zurückgeholt werden. Allein zu diesem Zweck habe sie die B erworben; denn mit ihrem eigenen km-Preis von über 4,00 € sei sie am Markt nicht mehr konkurrenzfähig gewesen. Mit dem Kauf der B (bisheriger km-Preis 2,00 €) habe sie sich da bessere Chancen erhofft. Jeder Cent, um den billiger angeboten werde, entscheide über den Zuschlag. Die wirtschaftliche Vertretbarkeit der Kalkulationen werde schon dadurch belegt, dass die B von den 15 Ausschreibungen, an denen sie teilgenommen, nur 5 gewonnen habe. Zehnmal sei sie hingegen unterboten worden. Der Kläger hat zu einzelnen Positionen der Angebote Stellung bezogen. Für seine Ausführungen dazu wird auf den Schriftsatz vom 23.02.2006, S. 15 – 20 Bezug genommen (BL. 456 – 461 d. a.). Hinsichtlich seiner Verantwortlichkeit für etwaige Verluste hat er die Ansicht vertreten, dass die Prokura angesichts seiner tatsächlichen Position keine Vermögensbetreuungspflicht begründe. Er habe beim Abschluss von Verträgen nicht in eigener Verantwortung gehandelt, sondern lediglich im Auftrag des Vorstandsvorsitzenden D, dem er untergeordnet war. Die erfolgreiche Teilnahme an den Ausschreibungen sei für die Beklagte und die B lebensnotwendig gewesen. Er sei dieser vom Aufsichtsrat und der Holding vorgegebenen Strategie für die Entwicklung der B gefolgt und habe in diesem Zusammenhang die Anweisungen seiner Vorgesetzten befolgt. Zumindest müsse die abschließende Interessenabwägung zu dem Ergebnis gelangen, dass der Beklagten angesichts des Alters des Klägers und der Freistellung bis zum Ende des Arbeitsverhältnisses am 31.12.2006 eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum im Aufhebungsvertrag vereinbarten Ende zugemutet werden könne. Randnummer 13 Der Kläger hat beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Kündigung vom 19.11.2005 aufgelöst worden ist. Randnummer 14 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 15 Die Beklagte hat behauptet, der Kläger habe nicht kostendeckende Angebote bei den fünf Verkehren abgegeben. Das begründe den Verdacht einer strafbaren Handlung. Der Kläger habe sich durch Verletzung der ihm als Prokuristen gegenüber der Beklagten und der B obliegenden Vermögensbetreuungspflicht wegen Untreue strafbar gemacht. Bei den Kalkulationsgrundlagen für die fünf Verkehre sei der für Risikogeschäfte geltende Ermessensspielraum überschritten worden; die Kalkulationen seien offensichtlich unvertretbar, ein Verlustgeschäft sei dabei wirtschaftlich wahrscheinlicher gewesen als die Aussicht auf Gewinn. Das ergebe sich mit aller Deutlichkeit aus den Feststellungen des Prüfungsberichts vom 20.10. 2005, auf die die Beklagte im Wesentlichen ihre Kündigung stützt. Sie hat weiter behauptet, weder sie noch die B sei über die Einzelheiten der Kalkulation informiert gewesen. Der Kläger habe jeweils nur den Preis pro Kilometer genannt und die Kostendeckung versichert. Sie hat die Ansicht vertreten, der Kläger könne sich nicht darauf zurückziehen, lediglich die Anweisungen des Geschäftsführers D ausgeführt zu haben. Seine Prokura sei nicht beschränkt gewesen. Er habe sämtliche Verträge mit Gesamtvertretungsmacht unterzeichnet. Zudem habe die Kalkulation von Angeboten zu seinem Aufgabenbereich als kaufmännischer Leiter gehört. Tatsächlich habe er die Angebote mit entschieden und die Kalkulationen mit erstellt. Spätestens die Entscheidung des Vergabesenats des OLG Frankfurt, die den Vorwurf unauskömmlicher Angebote enthielt, hätte den Kläger zu einem anderen Verhalten veranlassen müssen. Auch bei dem Angebot für den Verkehr G müsse er erkannt haben, dass der mit € 1,60 angesetzte km-Preis nicht kostendeckend sein könne. Er habe zum einen weit unter dem zweitgünstigsten Angebot von € 1,84 und zum anderen – trotz Preissteigerungen seitdem zwischen 25 bis 30 % - um 21% unter dem bezuschlagten Angebot aus dem Jahre 1996 gelegen. Daraus sei abzuleiten, dass ihm die Unterdeckung höchstwahrscheinlich bewusst war und er sie billigend in Kauf genommen hat. Randnummer 16 Wegen des weiteren erstinstanzlichen Vortrags der Parteien wird auf den Tatbestand des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen (Bl. 770 – 773 d. A.) Randnummer 17 Das Arbeitsgericht T hat mit Urteil vom 11.05.2006 (Az.: 2 Ca 609/05) die Kündigung für wirksam gehalten und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass für die fristlose Kündigung ein wichtiger Grund in Gestalt des Verdachts der Untreue gegeben sei. Den Kläger treffe in seiner Position als kaufmännischer Leiter und Prokurist eine Vermögensbetreuungspflicht, die bei der Kalkulation der fünf neuen Verkehre verletzt worden sei. Die Annahme wird auf die Feststellungen in dem Wirtschaftsprüfungsbericht vom 20.10.2005 gestützt. Indizien wie die weitaus höheren tatsächlichen Preise für die erworbenen Busse oder für Treibstoff begründeten auch den dringenden Verdacht, dass er die Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht und die Gefährdung des Vermögens der Beklagten billigend in Kauf genommen habe. Für die weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des arbeitsgerichtlichen Urteils Bezug genommen (Bl. 773 – 778 d.A.) Randnummer 18 Gegen das ihm am 16.05.2006 zugestellte arbeitsgerichtliche Urteil hat der Kläger am 13.06. 2006 Berufung eingelegt. Die Berufungsbegründungsschrift ist - nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 16.08.2006 - am 14.08.2006 beim Hessischen Landesarbeitsgericht eingegangen. Randnummer 19 Der Kläger wiederholt und vertieft sein erstinstanzliches Vorbringen. Er behauptet, immer nur auf Weisung des Aufsichtsrats und des Vorstands gehandelt zu haben. Da er zu ihnen in einem Stufenverhältnis gestanden habe, sei er nicht in der Position gewesen, den Abschluss eines Vertrages durch Verweigerung seiner Unterschrift zu verhindern. Die vom Aufsichtsrat und Vorstand vorgegebene Geschäftspolitik habe – dem allgemeinen Trend im öffentlichen Personennahverkehr in Hessen folgend - darin bestanden, durch Hinzugewinnung neuer Verkehre mit eng kalkulierten Preisen zunächst die Lebensfähigkeit der B zu sichern und es so der mit ihrer Preisstruktur zukünftig nicht mehr konkurrenzfähigen Beklagten zu ermöglichen, ihr Geschäft in größerem Umfang auf die wegen ihrer „privaten Vergangenheit“ mit einer günstigeren Kostenstruktur ausgestattete B zu übertragen. Die Entscheidungen darüber, an welchen Ausschreibungen teilgenommen und welche wirtschaftlichen Risiken dabei eingegangen werden, insbesondere über die Festlegung des km-Preises, habe ausschließlich der Vorstand der Beklagten getroffen. Im Einklang mit der Geschäftspolitik seien alle Kalkulationen auf eine Kostendeckung und zumindest bescheidene Gewinnerwartung ausgerichtet gewesen. Er sei zwar in den Prozess der Kalkulationserstellungen einbezogen gewesen. Zuständig für die Erstellung der Kalkulation sei jedoch ausschließlich die C gewesen, die u.a zwei diplomierte Verkehrsplaner beschäftigte. Er habe die fertig gestellten Angebote erst unterschrieben, nachdem die genannten unternehmerischen Entscheidungen durch die Geschäftsführung bereits getroffen waren. Nach seiner Erkenntnis bewegte sich die Risikoeinschätzung dabei jeweils im Rahmen der vom Aufsichtsrat vorgegebenen Gesamtstrategie zur weiteren Entwicklung der B und der Beklagten. Die Angebote seien mit üblichen Marktpreisen kalkuliert und die Besonderheiten der jeweiligen Verkehre dabei berücksichtigt worden. Die den Kalkulationen zugrunde liegenden Eckdaten habe er zum großen Teil nicht überprüfen können. Zur besseren Nachvollziehbarkeit der Abläufe stellt der Kläger den Ablauf der Kalkulationserstellung und der Angebotsabgabe sowie die Grundlagen der Kalkulation im Einzelnen dar. Für seine Ausführungen dazu wird auf die Berufungsbegründung vom 11.08.2006, S. 23 – 37 Bezug genommen (Bl. 810 – 824 d. A.). Zu einzelnen Positionen der Kalkulationen behauptet er, dass die höheren tatsächlichen Anschaffungspreise für gebrauchte Busse darauf zurückzuführen seien, dass es wegen der extrem kurzen Zeit zwischen der Abgabe der Angebote und der Aufnahme der Verkehre nicht möglich gewesen sei, die vom Markt genannten Preise für gebrauchte Busse zu erzielen. Um diesem Problem zu begegnen, sei die Schaffung eines Fahrzeugpools und später die Ersetzung teurer Fahrzeuge durch günstigere geplant gewesen. Dem Problem der Entwicklung der Kraftstoffkosten sollte außer mit den vereinbarten Preisgleitklauseln auch mit der schrittweisen Umstellung auf Bio-Kraftstoff begegnet werden. Im Ergebnis ist der Kläger der Ansicht, dass er weder eine Vermögensbetreuungspflicht verletzt habe, noch, dass durch sein Handeln ein kausaler Vermögensnachteil auf Seiten der Beklagten entstanden sei oder dass er einen Schaden gar vorsätzlich herbeigeführt habe. Letztendlich zieht er die von der Beklagten vorgelegten Jahresabschlüsse hinsichtlich erheblicher methodischer Schwächen und der Notwendigkeit der Bildung von Drohverlustrückstellungen in Zweifel. Er beruft sich dafür auf die gutachterlichen Ausführungen der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft N und Partner vom 12.03.2007, auf die Bezug genommen wird (Bl. 1119 – 1128 d. A.). Die von ihm beschriebene Verteilung der Verantwortung verdeutliche zudem, dass die Beklagte versuche, den Kläger und Herrn D zu alleinigen Sündenböcken für eine Geschäftspolitik zu machen, bei der auch kommunalpolitische Aspekte eine wesentliche Rolle spielten. Randnummer 20 Für den weiteren Vortrag des Klägers in der Berufungsinstanz wird auf seine Schriftsätze vom 11.08.2006, 22.01.2007, 19.04.2007, 8.01.2009 und vom 22.05.2009 (Bl. 788 – 846, 987 – 1042, 1114 – 1118, 1178 – 1193, 1204 – 1210 d. A.) Bezug genommen Randnummer 21 Der Kläger beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts T vom 11.05.2006 (Az. 2 Ca 609/ 05) aufzuheben; festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Kündigung der Beklagten vom 19.11.2005 aufgelöst wurde. Randnummer 22 Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 23 Die Beklagte verteidigt das arbeitsgerichtliche Urteil. Sie sieht den wichtigen Grund für die fristlose Kündigung in dem bestehenden Verdacht, dass der Kläger mit seiner Unterschrift unter die Angebote im Rahmen der Ausschreibung für fünf Verkehre seine Pflicht zur Wahrnehmung der Vermögensinteressen der Beklagten und der B verletzt habe. Sie ist der Ansicht, dass eine solche Pflicht sich schon allein durch die Verleihung der hier im Innenverhältnis auch nicht beschränkten Prokura begründet worden sei. Im Rahmen der Prokura handle der Prokurist eigenverantwortlich. Das gelte auch, wenn er nur gesamtvertretungsberechtigt sei und als Arbeitnehmer Weisungen der Geschäftsführung unterliege. Zu dem Pflichtenkreis des Prokuristen gehöre, dass er vor der Begründung rechtsgeschäftlicher Verpflichtungen für das Unternehmen durch seine Unterschrift die nach den Umständen erforderliche Kontrolle des Vorgangs durchführt. Die Vorbereitung der Ausschreibungsunterlagen sowie die Überprüfung der Angebote auf ihre Auskömmlichkeit habe zu den wesentlichen Aufgaben des Klägers als kaufmännischer Betriebsleiter und Prokurist der B gehört. Zudem habe er die Erstellung der Kalkulation durch die HSOP GmbH für die Verkehre G und F beaufsichtigt. Die Beklagte behauptet, dass eine auf zahlreiche Indizien gestützte hohe Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Kläger im Zusammenhang mit den von ihm mit unterzeichneten Angeboten für die fünf Verkehre diese Pflichten verletzt habe. Aus dem Bericht der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft O GmbH vom 20.10.2005 ergäben sich zahlreiche Indizien für eine fehlerhafte, keinen kostendeckenden Betrieb ermöglichende Kalkulation. Es sei seit dem Jahre 2002 zwar die Geschäftspolitik der Beklagten gewesen, den Geschäftsbetrieb der B durch Hinzugewinnung neuer Verkehre zu erweitern. Dabei sei der Geschäftsführung bewusst gewesen, dass angesichts der harten Konkurrenzsituation abzugebende Angebote eng kalkuliert werden müssten. Das bedeutete jedoch nicht, dass neue Verkehre um jeden Preis, auch mit defizitären Kalkulationen, zu gewinnen seien. Die Vorgabe sei gewesen, dass die Angebote zumindest kostendeckend kalkuliert sein mussten. Die vom Kläger unterzeichneten Angebote entsprächen dieser Vorgabe nicht mehr. Sie seien fehlerhaft und weitgehend unter Zugrundelegung falscher Annahmen kalkuliert. Sie begründeten ein unvertretbares wirtschaftliches Risiko für die Beklagte. Das sei nach den Feststellungen des Prüfberichts insbesondere bei den Fahrzeug-, Personal-, Treibstoff- und bei den Gemeinkosten zutage getreten. Hier waren für alle fünf Verkehre erhebliche Abweichungen zwischen den kalkulierten und den tatsächlich entstandenen Kosten festzustellen. Die Unsicherheit späterer Realisierbarkeit der kalkulierten Kosten sei zwar jeder Teilnahme an Ausschreibungen für langjährige Projekte immanent. Die damit verbundenen Risiken müssten durch Sicherheitsaufschläge, deren Höhe durch die Länge der Vertragsdauer und die Höhe des Auftragsvolumens bestimmt werde, ihren Niederschlag in der Kalkulation finden. Auch sei bei der Kalkulation bekannt gewesen, dass die Zeitspanne zwischen der Angebotsabgabe und dem Zuschlag nur kurz bemessen sei. Die aus dem Zeitdruck für die Verhandlungsposition beim Kauf gebrauchter Busse entstehenden Risiken wurden nicht berücksichtigt, nicht einmal bei den späteren Ausschreibungen, nachdem die Erfahrungen mit den Ausschreibungen der Verkehre in F und in G bereits bekannt gewesen seien. Für die weiteren Ausführungen der Beklagten zur Kalkulation der einzelnen Verkehre wird Bezug genommen auf den Schriftsatz der Beklagten vom 23.10.2006, S. 9 – 24 (Bl. 873 – 888 d. A.). Dass die fehlende Auskömmlichkeit des Angebots für den Verkehr in G dem Kläger bewusst gewesen sei, zeige sein interner Vermerk vom 4.06.2003, der weder dem weiteren Geschäftsführer der B, Herrn Q, noch den Aufsichtsgremien zur Kenntnis gelangt sei. Randnummer 24 Die Beklagte behauptet weiter, dass die Verstöße des Klägers gegen die Vermögensbetreuungspflicht bei ihr zu einem Schaden geführt haben. Die in den Jahren 2004 und 2005 bei der Beklagten und der B erwirtschafteten Verluste seien ausschließlich darauf zurückzuführen, dass der Betrieb der fünf neuen Verkehre stark defizitär sei und es aufgrund der nicht auskömmlichen Kalkulation bis zum Ende der jeweiligen Vertragslaufzeit bleiben werde. Randnummer 25 Die Vielzahl der aufgeführten Indizien für eine Vertragspflichtverletzung des Klägers lasse nach Ansicht der Beklagten zudem den Schluss zu, dass er die Gefährdung des Vermögens der Beklagten billigend in Kauf genommen habe. Randnummer 26 Für den weiteren Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz wird auf ihre Schriftsätze vom 23.10.2006, 3.04.2007 und vom 25.05.2009 (Bl. 865 – 922, 1053 – 1093, 1217 – 1228 d. A.) Bezug genommen. Randnummer 27 Das Landesarbeitsgericht hat auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 27.04.2007 (Bl. 1130 d. A.) Beweis erhoben zur Behauptung der Beklagten, die Kalkulationen zu fünf Verkehren seien von vornherein nicht kostendeckend gewesen und der Kläger habe dies erkennen müssen bzw. dass ausreichende Anhaltspunkte für die hohe Wahrscheinlichkeit vorlägen, dass dem Kläger die mangelnde Kostendeckung bewusst war, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens, erstellt durch den Wirtschaftsprüfer R. Für die Feststellungen des Sachverständigen wird auf den Inhalt des am 14.07.2008 erstellten Gutachtens sowie auf seine ergänzenden schriftlichen Ausführungen vom 3.03.2009 Bezug genommen (Anhang zu Bl. 1172 d. A.). Entscheidungsgründe Randnummer 28 Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts T vom 11.05.2006 ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 c ArbGG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere ist sie form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 64 Abs. 6 ArbGG, 519, 520 Abs. 1 und 3 ZPO). Randnummer 29 In der Sache hat die Berufung jedoch keinen Erfolg. Die von der Beklagten am 19.11.2005 ausgesprochene fristlose außerordentliche Verdachtskündigung ist gemäß § 626 Abs. 1 und 2 BGB (wortgleich § 54 Abs. 1 und 2 BAT) wirksam und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien mit dem Zeitpunkt ihres Zugangs beendet. Für die Kündigung ist ein wichtiger Grund in Gestalt des Verdachts der schuldhaften Verletzung von Vermögensbetreuungspflichten gegeben, indem der Kläger in verantwortlicher Position an der Erstellung nicht kostendeckender Angebote mitgewirkt und die ihm obliegenden Kontrollpflichten vor Unterzeichnung der Angebote für die Teilnahme an Ausschreibungen für fünf Busverkehre nicht ausgeübt, sondern die erkennbar nicht auskömmlichen Angebote mit unterzeichnet hat (§ 626 Abs. 1 BGB). Die Beklagte hat den Kläger vor Ausspruch der Kündigung dazu hinreichend angehört. Hinsichtlich dieses Kündigungsvorwurfs hat die Beklagte die Kündigung innerhalb der vierzehntägigen Ausschlussfrist des § 626 Abs. 2 BGB ausgesprochen. Die weiteren Kündigungsvorwürfe sind hingegen gemäß § 626 Abs. 2 BGB verfristet. Randnummer 30 I. Für die fristlose außerordentliche Verdachtskündigung vom 19.11.2005 ist ein wichtiger Grund i.S.d. § 626 Abs. 1 BGB (§ 54 Abs. 1 BAT) gegeben. Randnummer 31 Die Prüfung des wichtigen Grundes vollzieht sich in zwei voneinander zu trennenden Schritten. Zunächst muss ein bestimmter Sachverhalt festgestellt werden, der an sich geeignet ist, einen wichtigen Grund abzugeben. Dann ist wertend zu untersuchen, ob unter Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die konkrete Kündigung gerechtfertigt ist, weil dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses auch nur bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann. Randnummer 32 Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (z.B. BAG Urteile v. 20.8.1997, 6.12.2001, 26.09.2002 und 6.11.2003 in EzA zu § 626 BGB Verdacht strafbarer Handlung Nr. 7 u. 10 sowie EzA § 626 BGB 2002 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 1 und 2) kann nicht nur eine erwiesene Vertragsverletzung, sondern auch schon der schwerwiegende Verdacht einer strafbaren Handlung oder einer sonstigen schwerwiegenden Verfehlung einen wichtigen Grund zur außerordentlichen Kündigung darstellen. Eine Verdachtskündigung liegt dann vor, wenn der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zerstört. § 626 Abs. 1 BGB lässt eine Verdachtskündigung dann zu, wenn sich starke Verdachtsmomente auf objektive Tatsachen gründen, wenn diese Verdachtsmomente geeignet sind, das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauensverhältnis zu zerstören und wenn der Arbeitgeber alle ihm zumutbaren Anstrengungen zur Aufklärung des Sachverhalts unternommen, insbesondere dem Arbeitnehmer die Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben hat. Dabei können den Verdacht stärkende oder entkräftende Tatsachen bis zur letzten mündlichen Verhandlung in der Berufungsinstanz vorgetragen werden. Sie sind grundsätzlich zu berücksichtigen, sofern sie - wenn auch unerkannt – bereits vor Zugang der Kündigung vorlagen; denn Kündigungsgrund bei der Verdachtskündigung ist die verdachtsbedingte Beeinträchtigung der Vertrauenswürdigkeit des Arbeitnehmers, wobei sich der Verdacht aus objektiv bei Zugang der Kündigung vorliegenden (Indiz-)Tatsachen ergeben muss. Randnummer 33 1. Vorliegend hat die Beklagte ihre Kündigung ausdrücklich mit dem Verdacht der vorsätzlichen Begehung einer strafbaren Handlung, und zwar der Untreue gemäß § 266 StGB in Gestalt der mehrfachen Verletzung der dem obliegenden Vermögensbetreuungspflicht gestützt. Dieser Vorwurf ist ohne Frage als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung an sich geeignet. Gleichzeitig ist in diesem Grund auch der Vorwurf einer schwerwiegenden Verletzung arbeitsvertraglicher Pflichten enthalten, der unabhängig davon, ob die Voraussetzungen eines Straftatbestandes erfüllt sind, in derselben Weise als wichtiger Grund geeignet ist; denn für die kündigungsrechtliche Wertung kommt es nicht entscheidend auf die strafrechtliche Bewertung an, sondern darauf, ob durch eine Handlung des Arbeitnehmers das dem Arbeitsverhältnis zugrundeliegende Vertrauensverhältnis in einer Weise gestört ist, dass eine weitere Zusammenarbeit nicht mehr zumutbar ist (BAG 20.08.1997 – AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 27; ErfK/Müller-Glöge § 626 BGB Rz. 133) Randnummer 34 Nach dem unstreitigen Vorbringen der Parteien in Verbindung mit den gut-achterlichen Feststellungen des vom Gericht eingesetzten Sachverständigen R liegen in hinreichendem Umfang objektive Tatsachen vor, die den starken Verdacht begründen, dass der Kläger im Rahmen der Erstellung von Angeboten im Rahmen der Ausschreibung neuer Verkehre gegen die ihm aufgrund seiner Position in beiden Unternehmen, seiner Erfahrung und seiner Sachkunde in gesteigerter Weise obliegenden Pflichten zur Überwachung und zur Kontrolle der einzureichenden Angebote in schwerwiegender Weise verstoßen und des Weiteren durch die Unterzeichnung der Angebote für die Beklagte unverantwortliche Risiken mitbegründet und dabei den Eintritt eines Schadens bei der Beklagten billigend in Kauf genommen hat. Randnummer 35
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.