BAT BAT § 33 a Nr. 16). Wenn die Tarifvertragsparteien in Kenntnis der bisher ergangenen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts den Begriff "leisten" verwenden, spricht dies dafür, dass nach ihrem Willen die Schichtzulage die tatsächliche Erbringung der Arbeit in verschiedenen Schichten voraussetzt. Randnummer 22 c) Die tatsächlichen Voraussetzungen der Schichtarbeit, die tatsächliche Erbringung von Arbeit in verschiedenen Schichten, müssen für jeden Zahlungsmonat erfüllt sein (LAG Niedersachsen 9.12.2008 – 11 Sa 836/08– zitiert nach Juris). Das folgt aus der Bezugnahme auf den Monatszeitraum in § 7 Abs. 2 TVöD und insbesondere aus der monatlichen Zahlung der Zulage. Müsste bei der Beurteilung, ob Schichtarbeit geleistet wird, auf einen längeren, ggfs. in die Zukunft reichenden Zeitraum abgestellt werden, wäre eine monatliche Auszahlung nicht möglich. Randnummer 23 Gegen diese Auslegung spricht nicht der Umstand, dass § 8 Abs. 6 Abs. 1 TVöD "ständige" Schichtarbeit regelt. Das führt nicht dazu, dass für die Beantwortung, der Frage, ob ein Arbeitnehmer Schichtarbeit leistet, auf einen längeren Zeitraum – etwa auf sechs Monate oder ein Jahr – abzustellen ist. Das Bundesarbeitsgericht hat zur Vorgängerregelung des § 33 a Abs. 2 BAT, die sich ebenfalls auf "ständige Schichtarbeit" bezog, ausgeführt, dass es sich bei der Wechselschichtzulage und der Schichtzulage um eine Zulage handele, die monatlich zu zahlen sei; damit sei für jeden Monat festzustellen, ob die Voraussetzungen der Zulage gegeben seien (BAG 7. Februar 1996 – 10 AZR 203/94–
BAT BAT § 33 a Nr. 10 zu II 1 der Gründe). Randnummer 24 d) Es kann offen bleiben, ob die Klägerin andere als Tagschichten gearbeitet hätte, wenn sie nicht vom
BAT BAT § 33 a Nr. 10 zu III 1 der Gründe). Randnummer 25 Der Grundsatz der gesetzeskonformen Auslegung erfordert kein anderes Ergebnis. Nach § 11 BUrlG bemisst sich das Urlaubsentgelt nach dem durchschnittlichen Arbeitsverdienst der letzten dreizehn Wochen, so dass gezahlte Schichtzulagen zu berücksichtigen sind. Schichtzulagen gehören auch zum Arbeitsentgelt, das nach § 4 EFZG während Arbeitsunfähigkeit zu zahlen ist. Von diesen Vorschriften kann jedoch durch Tarifvertrag abgewichen werden (§ 13 Abs. 1 BUrlG, § 4 Abs. 4 EFZG). Nach § 21 Abs. 1 Satz 1 TVöD ist im Entgeltfortzahlungszeitraum das Tabellenentgelt sowie die im Monatsbeträgen festgelegten Entgeltbestandteile zu zahlen. Daraus folgt jedoch nicht, dass die Schichtzulage zu zahlen ist. Diese tarifliche Regelung besagt nur, welche Zulagen zum Arbeitsentgelt zählen und während der Dauer der aufgelisteten Entgeltfortzahlungstatbestände grundsätzlich zu zahlen sind. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob überhaupt ein Anspruch auf die Zulage besteht. Wenn dafür der Tarifvertrag darauf abstellt, dass ein Wechsel der Schicht innerhalb eines bestimmten Zeitraums stattfinden muss, kann über die Vorschriften über die Entgeltfortzahlung ein solcher Wechsel nicht fingiert werden. Bei der Schichtzulage handelt es sich – wie bei der Wechselschichtzulage – nicht um eine Zulage, die aufgrund eines einmal gegebenen Tatbestands durchlaufend in jedem Monat gezahlt wird, sondern um eine Zulage, die nach den tatsächlichen Verhältnissen zu zahlen ist (BAG 7. Februar 1996 – 10 AZR 203/94–
BAT BAT § 33 a Nr. 10 zu III 1 der Gründe). Randnummer 26 Etwas anderes folgt auch nicht aus der Protokollerklärung zu § 27 Abs. 1 und 2 TVöD (a. A. Welkoborsky in Bepler/Böhle/Martin/Stöhr TVöD § 8 Rn. 16; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD § 8 Rn. 66). In Satz 2 bestimmt sie in Bezug auf den Zusatzurlaubs, dass eine Unterbrechung durch Arbeitsbefreiung, Freizeitausgleich, bezahlten Urlaub oder Arbeitsunfähigkeit in den Grenzen des § 22 TVöD für die Annahme einer ständigen Wechselschicht- oder Schichtarbeit unschädlich ist. Die Voraussetzungen für eine analoge Anwendung dieser Vorschrift liegen nicht vor. Es besteht keine unbewusste Regelungslücke. Die Regelung zeigt zunächst, dass die Tarifvertragsparteien davon ausgegangen sind, dass Unterbrechungen der tatsächlichen Arbeit aufgrund von Arbeitsbefreiung, Freizeitausgleich, bezahltem Urlaub oder Krankheit der Annahme ständiger Wechselschichtarbeit oder Schichtarbeit entgegenstehen können. Wenn die Tarifvertragsparteien in Kenntnis dieser Problematik nur eine Regelung hinsichtlich des Zusatzurlaubs getroffen haben, fehlt es an einer Regelungslücke. Für die differenzierte Behandlung besteht auch eine sachlicher Grund, da § 27 TVöD auf einen deutlich längeren Zeitraum abstellt. Randnummer 27 Auch der Sinn und Zweck der Zulage erzwingt nicht die Zahlung der Schichtzulage, wenn ein Schichtwechsel im Monat wegen Urlaubs unterblieben ist. Der Wechsel von Arbeitszeiten wirkt sich belastend aus. Darüber hinaus ist ein Arbeitnehmer, der nach einem Schichtplan eingesetzt wird, in der Planung seiner Freizeit eingeschränkt. Welche dieser Belastungen die Tarifvertragsparteien durch die Zahlung der Schichtzulage kompensieren wollen, ergibt sich aus der Regelung, insbesondere den aufgestellten Voraussetzungen. Aus § 8 Abs. 6 TVöD i. V. m. § 7 Abs. 2 TVöD folgt, dass die Zulage die besonderen Belastungen, die durch den tatsächlichen Wechsel der Arbeitsschichten im Monatszeitraum entstehen, ausgleichen soll. Randnummer 28 Schließlich spricht die Möglichkeit, Schichtwechsel durch Tausch zu verlegen, so dass im maßgebenden Monatszeitraum der erforderliche Schichtwechsel stattfindet, nicht gegen das Auslegungsergebnis. Einerseits besteht dann in dem Monat die Belastung, welche durch die Schichtzulage ausgeglichen werden soll. Andererseits setzt ein Tausch das Einverständnis eines Kollegen und der Arbeitgeberin voraus, so dass die Gefahr der Manipulation gering einzuschätzen ist (vgl. BAG 7. Februar 1996 – 10 AZR 203/94–
BAT BAT § 33 a Nr. 10 zu III 1 der Gründe) Randnummer 29 III. Die Klägerin hat als unterlegene Partei gemäß § 91 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Randnummer 30 IV. Die Revision ist gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190002671
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