Obsah (4)

§ 626§ 84§ 15§ 611

Verlängerung der Kündigungsfrist für Arbeitnehmer ab dem 25. Lebensjahr Leitsatz Unwirksame außerordentliche Kündigung einer Arbeitnehmerin außerhalb des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes.

§ 626BGB Krankheit).

Zu den milderen Mitteln zählt die ordentliche Kündigung, ferner auch eine Abmahnung (BAG, U. v. 03.07.1996 –

§ 84Arb

GG 1979 Nr. 1, ferner KR-Fischermeier, 8. Aufl., § 626 BGB RdN. 251, ebenso KR-Griebeling, § 1 KSchG RdN. 203 sowie 402 jeweils m. w. N.). Randnummer 18 Die Verpflichtung zur Abmahnung gilt insbesondere, wenn es sich bei den von der Klägerin vorgenommenen Manipulationen um Pflichtverstöße der Klägerin gehandelt hat. In diesem Fall ist bereits nicht dargelegt, woraus die Beklagte ableiten will, dass derartige Pflichtverstöße auch im Falle einer Abmahnung jedenfalls bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund ordentlicher Kündigung weiterhin aufgetreten wären. Randnummer 19 Dieses Abmahnungserfordernis wird jedoch auch dann angenommen, falls – wie es die Beklagte – ein Verstoß im Vertrauensbereich vorliegen sollte. Nach neuerer Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist auch bei Störungen im Vertrauensbereich zu prüfen, ob durch eine Abmahnung das Fehlverhalten abgestellt werden kann, (BAG, U. v. 04.06.1997 –

§ 626BGB n.

F. Nr. 168). Der Klägerin wird ein Verhalten vorgeworfen, das steuerbar ist. Entsprechend ist im Bereich einer Prognose zu überprüfen, ob die Klägerin dieses steuerbare Verhalten jedenfalls für die Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist abgestellt hätte. Anhaltspunkte, die dieser Prognose entgegenstehen könnten, sind von der Beklagten nicht substantiiert worden. Diese lassen sich insbesondere nicht aus der von der Beklagten behaupteten Heimlichkeit beim Vorgehen der Klägerin gewinnen. Auch in Fällen eines bloßen Pflichtverstoßes ist nicht anzunehmen, dass dieser in der Regel in Gegenwart des Arbeitgebers erfolgt. Randnummer 20 Schließlich ist Seitens der Beklagten nicht dargelegt, dass eine Abmahnung im konkreten Einzelfall entbehrlich gewesen wäre. Dies ist insbesondere dann anzunehmen, wenn es sich um schwerwiegende Pflichtverletzungen handelt, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne Weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens offensichtlich ausgeschlossen ist (BAG, U. v. 31.03.1993 –

§ 626BGB Ausschlussfrist Nr.

5, ferner U. v. 10.02.1999 –

§ 15n. F. KSch

G Nr. 47). Vorausgesetzt ist, dass in diesen Fällen eine positive Prognose für das Arbeitsverhältnis auszuschließen ist, weil durch die Schwere der Vertragsverletzung das Vertrauensverhältnis nicht mehr hergestellt werden kann. Randnummer 21 Ebenso wenig sind Umstände vorgetragen, aus denen ersichtlich wäre, dass die Vertragsverletzung der Klägerin hartnäckig oder uneinsichtig begangen wird, sodass mit einer vertrags- und gesetzesmäßigen Abwicklung des Arbeitsvertrages nicht mehr zu rechnen wäre (so BAG, U. v. 18.05.1994 –

§ 611BGB Abmahnung Nr. 31, ferner KR-Fischermeier, § 626 BGB Rd

N. 266 m. w. N.). Dass die Beklagte, sei es im Arbeitsvertrag, sei es in Rundschreiben oder in allgemeinen Anweisungen ausdrücklich angab, dass die von der Beklagten behaupteten Änderungen am Präparat in jedem Fall zu unterlassen sind, ist nicht substantiiert vorgetragen worden. Soweit die Beklagte unter Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag behauptet, dass derartige, von der Klägerin vorgenommene Manipulationen eines Patientenabdrucks in keinem Fall vorgenommen werden dürfen, wird dies als zutreffend unterstellt. Hieraus folgt jedoch nicht die für das Abmahnungserfordernis notwendige Voraussetzung, aus der ersichtlich wäre, dass die behauptete Vertragsverletzung der Klägerin hartnäckig und uneinsichtig begangen wurde. Insbesondere lässt sich die Hartnäckigkeit nicht daraus ableiten, dass der Klägerin neben dem unstreitigen Vorfall weitere 10 Manipulationen vorgeworfen werden. Vielmehr setzt Hartnäckigkeit und Uneinsichtigkeit voraus, dass die Klägerin trotz Kenntnis und entgegenstehender Anweisung weiterhin Manipulationen vornimmt. Randnummer 22 Insgesamt erweist sich damit die außerordentliche Kündigung bereits wegen fehlender Abmahnung als unwirksam. Randnummer 23

1. Da das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien jedenfalls bis zum
2. April 2008 andauerte und eine ordentliche Kündigung das Arbeitsverhältnis jedenfalls vor diesem Datum nicht beenden konnte, stehen der Klägerin auch unter dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges gemäß § 615 BGB die geltend gemachten Zahlungsansprüche zu. Weitere selbstständige Angriffe gegen die Zahlungsansprüche sind aus der Berufungsbegründung nicht ersichtlich, sodass diese allein von der Wirksamkeit der außerordentlichen Kündigung abhängig sind. Randnummer 24
3. Die Berufung ist auch unbegründet, soweit das Arbeitsgericht eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses erst zum
4. Mai 2008 angenommen hat. Randnummer 25 Gemäß § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB sind bei der Berechnung der maßgeblichen Kündigungsfrist Zeiten vor Vollendung des
5. Lebensjahres nicht zu berücksichtigen. Diese Regelung ist jedoch rechtswidrig, da sie gegen die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom
6. November 2000 (im Folgenden Richtlinie) zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf verstößt. Randnummer 26 Nach Art. 1 der Richtlinie liegt eine unmittelbare Diskriminierung dann vor, wenn eine Person u. a. wegen ihres Alters in einer vergleichbaren Situation eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine andere Person. Eine derartige Ungleichbehandlung wegen Alters ist unter den Voraussetzungen des Art. 6 der Richtlinie dann zulässig, sofern sie objektiv und angemessen ist und im Rahmen des nationalen Rechts durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Hierunter können insbesondere rechtmäßige Ziele aus dem Bereich Beschäftigungspolitik, Arbeitsmarkt und berufliche Bildung zu verstehen sein. In einem weiteren Schritt ist zu überprüfen, ob das Mittel der Diskriminierung zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich ist. Randnummer 27 Im Anschluss an die Entscheidung des LAG Schleswig-Holstein (U. v. 28.05.2008 – 3 Sa 31/08– juris sowie LAG Berlin-Brandenburg, U. v. 24.07.2007 – 7 Sa 561/07– NZA-RR 2008 S. 17, ferner Spilger in KR,
7. Aufl. 2007, § 622 BGB RdN. 56, Annuß in BB 2006 S. 325, Temming, NZA 2007 S. 1193 ) vertritt die Kammer die Auffassung, dass die nach Art. 6 der Richtlinie erforderlichen sachlichen Gründe für eine Differenzierung weder aufgrund der Beschäftigungspolitik noch des Arbeitsmarktes noch der beruflichen Bildung gerechtfertigt werden können. Die im Gesetz geregelten verlängerten Kündigungsfristen gemäß § 622 BGB sollen insbesondere dem Arbeitnehmer während des noch fortbestehenden Arbeitsverhältnisses die Suche nach einem neuen Arbeitsplatz erleichtern. Dieser Grund gilt sowohl für jüngere als auch für ältere Arbeitnehmer. Ebenso wenig ist nachvollziehbar, dass diese Vorschrift ältere Arbeitnehmer in stärkerem Maße vor Arbeitslosigkeit schützen soll, weil ältere Arbeitnehmer von bevorstehender Arbeitslosigkeit härter als jüngere Arbeitnehmer betroffen werden oder diese Regelung Arbeitnehmer verstärkt schützen soll, die eine Familie zu versorgen haben (vgl. für eine weitere Anwendbarkeit der Norm LAG Düsseldorf, B. v. 21.11.2007 – 12 Sa 1311/07– juris, ferner LAG Rheinland-Pfalz, U. v. 31.07.2008 – 10 Sa 95/08 – juris, Thüsing, RdA 2008 S. 51 [52]). Randnummer 28 Diese Argumente vermögen jedoch nicht zu überzeugen. Zunächst ist der Schwellenwert von 25 Jahren nicht nachvollziehbar, auch soweit es die oben genannten Differenzierungskriterien betrifft. Er wirkt sich insbesondere aus zu Lasten von Arbeitnehmern, die bereits früh ihre berufliche Tätigkeit aufnehmen, während Arbeitnehmer mit längerer Schulausbildung oder den akademischen Studiengängen hiervon nicht betroffen sind. Auch für jugendliche Arbeitnehmer stellt sich eine längere Arbeitslosigkeit als gravierender Einschnitt dar, während bereits im Berufsleben stehende Arbeitnehmer jedenfalls aufgrund der bereits erworbenen praktischen Erfahrungen häufig bessere Chancen auf dem Arbeitsmarkt haben. Soweit auf familiäre Gründe abgestellt wird, handelt es sich primär um gesellschafts- und familienpolitische Erwägungen (ebenso LAG Düsseldorf vom 21.11.2007, a. a. O.). Randnummer 29 Die oben festgestellte unzulässige Diskriminierung hat daher zur Folge, dass § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB nicht mehr anzuwenden ist. Zwar ist in der Regel im Einzelnen eine Berufung auf die Richtlinie als solche nicht möglich, da es normalerweise einer Umsetzung in nationales Recht bedarf (EuGH vom 07.09.2006 – C 81/05– NjW 2006 S. 623 f.). Dies gilt jedoch nur dann, wenn für eine richtlinienkonforme Auslegung kein Raum ist und ein Auslegungsspielraum nicht besteht. Randnummer 30 Im Anschluss an die Entscheidung des BAG vom
8. April 2007 – 9 AZR 823/06– juris RZ. 26 – sind nationale Gericht verpflichtet, jede dem gemeinschaftsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz entgegenstehende Bestimmung des nationalen Rechts unangewendet zu lassen (siehe für den Fall der Diskriminierung behinderter Menschen, ebenso zur Diskriminierung wegen Alters EuGH, Entscheidung vom 22.11.2005 – C 144/04, ebenso BAG, U. v. 26.04.2006 – 7 AZR 500/04– AP TzBfG § 14 Nr. 23 m. w. N.). Randnummer 31 Ebenso wenig kommt ein Vorlagebeschluss an das Bundesverfassungsgericht in Betracht, da die Zulässigkeitsvoraussetzungen einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG nicht vorliegen (vgl. zur Regelung des § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB: BVerfG, B. v. 18.11.2008 – 1 BvL 4/08– juris, RdN. 13). Randnummer 32 Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Randnummer 33 Im Hinblick auf abweichende Entscheidungen zur Frage der weiteren Anwendbarkeit des § 622 Abs. 2 BGB ist die Revision zuzulassen, dies jedoch begrenzt auf diese streitige Frage. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190002684