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Hessisches Landesarbeitsgericht 9. Kammer 9 TaBV 103/09 Beschluss

Tenor Auf die Beschwerden der Beteiligten zu 2) und 3) wird der Beschluss des Arbeitsgerichts Darmstadt vom 23. August 2006 – 8 BV 3/06 – abgeändert: Die Anträge der Beteiligten zu 1) werden zurückgew

§ 78a Betr

VG 1972 Nr. 26). Außerdem habe es sich um interne Ausschreibungen und nicht um zusätzliche Stellen durch externe Einstellungen und auch insoweit nicht um freie Arbeitsplätze gehandelt. Wenn sich zwar die Zuordnung der Stellen, nicht aber deren Anzahl ändere, und der Arbeitgeber die Organisationsentscheidung getroffen habe, diese Stellen mit den bisherigen Beschäftigten zu besetzen, gebe es keine freie Stelle (BAG Beschluss vom

  1. Juni 2000 – 7 ABR 57/98– Juris). Eine Weiterbeschäftigungspflicht der Beteiligten zu 1) ließe sich auch nicht aus den im ersten Quartal 2006 in der Abteilung 5.687 abgeleisteten Überstunden herleiten. Entscheide sich der Arbeitgeber, keine Arbeiten durch zusätzliche Arbeitnehmer verrichten zu lassen und habe er mithin keinen Einstellungsbedarf, so sei ein freier Arbeitsplatz nicht vorhanden (BAG Beschluss vom
  2. Juni 2000 – 7 ABR 57/98– Juris; BAG Beschluss vom
  3. Nov. 1996 – 7 ABR 54/95–

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VG 1972 Nr. 24). Das gelte auch hinsichtlich der Entscheidung, ob durch den Abbau von Überstunden zusätzliche Einstellungsmöglichkeiten geschaffen werden könnten (BAG a. a. O.). Für einen Missbrauchsfall bestehe angesichts der durchgeführten umfangreichen Personalreduzierung kein Anhaltspunkt. Freie Arbeitsplätze in der Abteilung des Beteiligten zu 2) ergäben sich schließlich nicht daraus, dass die Arbeitgeberin während der Jahre 2006 und 2007 durchgängig mindestens zwei Leiharbeitnehmer auf Arbeitsplätzen einsetze, die auch für den Beteiligten zu 2) in Frage kämen. Es sei Teil der Unternehmensfreiheit, ob der Beschäftigungsbedarf mit eigenem oder Fremdpersonal abgedeckt werde. Randnummer 15 Auf die zugelassene Rechtsbeschwerde der Beteiligten zu 2) und 3) hat das Bundesarbeitsgericht den Beschluss der Beschwerdekammer durch Beschluss vom

  1. Febr. 2009 – 7 ABR 61/07– (Bl. 247 ff. d. A.) aufgehoben und zur neuen Anhörung und Entscheidung zurückverwiesen. Das Bundesarbeitsgericht hat angenommen, die Ausführungen der Beschwerdekammer seien zwar insoweit zutreffend, als diese einen Beschäftigungsbedarf für den Beteiligten zu 2) nicht im Zusammengang mit den angehäuften Überstunden oder den im November 2006 ausgeschriebenen Stellen gesehen hat. Entgegen der Auffassung der Beschwerdekammer sei dem Arbeitgeber die Übernahme eines durch § 78 a BetrVG geschützten Auszubildenden aus betrieblichen Gründen jedoch nicht allein deshalb unzumutbar, weil sich der Arbeitgeber entschließe, die in seinem Betrieb anfallenden Arbeitsaufgaben künftig Leiharbeitnehmern zu übertragen. Durch diese Entscheidung allein werde weder die Anzahl der Arbeitsplätze noch die Arbeitsmenge, für deren Bewältigung der Arbeitgeber Arbeitnehmer einsetze, verändert. Durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern entfalle lediglich der Bedarf an der Beschäftigung von Arbeitnehmern, die in einem durch Arbeitsvertrag begründeten Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stünden. Die Weiterbeschäftigung eines durch § 78 a BetrVG geschützten Auszubildenden könne dem Arbeitgeber iSd. § 78 a Abs. 4 BetrVG im Einzelfall auch zumutbar sein, wenn er einen kurz vor der Beendigung der Berufsausbildung frei gewordenen Arbeitsplatz wieder besetzt habe, statt ihn für einen nach § 78 a BetrVG geschützten Auszubildenden freizuhalten. Das gelte regelmäßig bei einer Besetzung, die innerhalb von drei Monaten vor dem vereinbarten Ende des Ausbildungsverhältnisses vorgenommen werde, da der Arbeitgeber innerhalb des Drei-Monats-Zeitraums des § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG mit einem Übernahmeverlangen rechnen müsse. Aus diesem Grund führe ein zum Zeitpunkt der Beendigung der Ausbildung fehlender Beschäftigungsbedarf nicht zur Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung, wenn der Arbeitgeber einen innerhalb von drei Monaten vor der vertraglich vereinbarten Beendigung des Ausbildungsverhältnisses frei gewordenen Arbeitsplatz besetzt habe und die sofortige Neubesetzung nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse geboten gewesen sei. Das Beschwerdegericht hätte dem von dem Beteiligten zu 2) und dem Betriebsrat gehaltenen Vortrag zur Beschäftigung von Leiharbeitnehmern nachgehen und aufklären müssen, ob in dem maßgeblichen Drei-Monats-Zeitraum des § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG im Betrieb D Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt gewesen seien, die der Beteiligte zu 2) mit seiner in der Berufsausbildung erworbenen beruflichen Handlungsfähigkeit hätte ausüben können und die nach den Vorgaben der Arbeitgeberin nicht nur vorübergehend zur Verfügung gestanden hätten. Randnummer 16 Auf die entsprechende Auflage der Beschwerdekammer vom
  2. Mai 2009 trägt der Beteiligte zu 2) vor, die Beteiligten zu 1) und 5) beschäftigten ständig Leiharbeitnehmer. Auf die von ihm vorgelegten Listen wird Bezug genommen. Die Verträge der Leiharbeitnehmer E, F und G würden in der Regel am Jahresende um ein weiteres Jahr verlängert. Die Herstellerschulungen hätten erst im Jahre 2006 stattgefunden. Ihm sei die Teilnahme verwehrt worden mit dem Argument, er bleibe ja ohnehin nicht dauerhaft in der Abteilung beschäftigt. Diese Schulungen beträfen zudem nur 20 neu angeschaffte Prüfstände. Die weiteren 50 bis 60 Prüfstände würden von den Informationen aus der Herstellerschulung nicht erfasst. Randnummer 17 Der Beteiligte zu 3) behauptet, die Leiharbeitnehmer seien weit über ein bis zwei Jahre hinaus und damit dauerhaft beschäftigt worden. Der von den Beteiligten zu 1) und 5) behauptete Vorsprung an Fachwissen sei im Hinblick auf die Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung unerheblich. Der Beteiligte zu 2) könne die Aufgaben des Herrn E jederzeit erfüllen. Beim Einsatz der Arbeitskräfte werde nicht danach unterschieden, ob es sich um Beschäftigte der Beteiligten zu 1) oder 5) oder um Leiharbeitskräfte der Fa. C handele, die schon über viele Jahre in den Betrieb integriert seien. Randnummer 18 Die Beteiligten zu 2) und 3) beantragen, unter Abänderung des Beschlusses des Arbeitsgerichts Darmstadt vom
  3. Aug. 2006 – 8 BV 3/06 – die Anträge der Beteiligten zu 1) zurückzuweisen. Randnummer 19 Die Beteiligte zu 1) beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen, Randnummer 20 hilfsweise, festzustellen, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen der Arbeitgeberin und dem Beteiligten zu 2) nicht zustande gekommen ist. Randnummer 21 Die Beteiligten zu 1) und 5) sind der Auffassung, die Auflage der Beschwerdekammer vom
  4. Mai 2009, vorzutragen, ob in dem maßgeblichen Drei-Monats-Zeitraum des § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG im Betrieb D Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt gewesen seien, die der Beteiligte zu 2) mit seiner in der Berufsausbildung erworbenen beruflichen Handlungsfähigkeit hätte ausüben können und die nach den Vorgaben der Arbeitgeberin nicht nur vorübergehend zur Verfügung gestanden hätten, sei zu weit gefasst. Das Übernahmeverlangen des Beteiligten zu 2) genüge nicht, um andere Berufsfelder als die seines Ausbildungsberufs in die Prüfung vorhandener Beschäftigungsmöglichkeiten einzubeziehen. In dem Berufsfeld "Energieelektroniker Fachrichtung Betriebstechnik" habe es in dem maßgeblichen Zeitraum vom
  5. Okt. 2005 bis
  6. Jan. 2006 im Betrieb D insgesamt drei Leiharbeitnehmer gegeben, nämlich die Herren E, F und G. Die Leiharbeitnehmer F und G seien jeweils vom
  7. Juni 2005 bis zum
  8. Mai 2007 im Betrieb in D eingesetzt gewesen. Danach sei das Entleihverhältnis beendet und auch nicht mit anderen Leiharbeitnehmern an dieser Stelle fortgesetzt worden. Es habe sich mithin nicht um eine dauerhafte Beschäftigung gehandelt (Beweis: Zeugnis H). Herr E sei ab
  9. Okt. 2004 als Leiharbeitnehmer eingesetzt gewesen. Sein Einsatz ende am
  10. Dez.
  11. Der Beteiligte zu 2) sei mit ihm nicht vergleichbar, da er die Tätigkeiten des Herrn E nicht ausführen könne. Herr E habe ein außerordentliches Fachwissen, das er sich durch Herstellerschulungen hinsichtlich der neuen Prüfstandtechnik erworben habe, als der Beteiligte zu 2) noch in Ausbildung gestanden habe. Diese Schulungen seien nicht nachholbar, da sie nur zum Zeitpunkt der Installation angeboten worden seien. Randnummer 22 Wegen der weiteren Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird auf die Beschwerdeschriftsätze und den Inhalt der Sitzungsniederschriften vom
  12. Febr. und
  13. April 2007 sowie vom
  14. Aug. 2009 verwiesen. II. Randnummer 23 Die Beschwerden der Beteiligten zu 2) und 3) sind statthaft und zulässig und haben auch in der Sache Erfolg. Der Antrag der Beteiligten zu 1), das nach § 78 a Abs. 2 BetrVG entstandene Arbeitsverhältnis gemäß § 78 a Abs. 4 BetrVG aufzulösen, ist nicht begründet. Randnummer 24 Die Beteiligte zu 1) ist, wie bereits durch Beschluss vom
  15. April 2007 – 9 TaBV 182/06– erkannt und vom Bundesarbeitsgericht durch den Beschluss vom
  16. Febr. 2009 – 7 ABR 61/07– insoweit bestätigt, allein antragsberechtigt. Randnummer 25 Ein Arbeitsverhältnis zwischen der Arbeitgeberin und dem Beteiligten zu 2) ist im Anschluss an dessen Berufsausbildungsverhältnis aufgrund des rechtzeitigen Weiterbeschäftigungsverlangens gemäß § 78 a Abs. 2 BetrVG zustande gekommen. Dieses ist nicht aufzulösen, weil der Beteiligten zu 1) die Weiterbeschäftigung nicht unzumutbar im Sinne des § 78 a Abs. 4 BetrVG war. Zum maßgeblichen Zeitpunkt war im Ausbildungsbetrieb ein freier Arbeitsplatz vorhanden, auf dem der Beteiligte zu 2) mit seiner durch die Ausbildung erworbenen Qualifikation beschäftigt werden konnte. Das gilt für den gesamten Betrieb D, der nach den Erörterungen im Anhörungstermin vom
  17. April 2007 als Ausbildungsbetrieb angesehen werden muss. Eine gesonderte Organisationseinheit für die Ausbildung besteht nicht. Da der gemeinsame Betrieb der Beteiligten zu 1) und der A GmbH insgesamt der Ausbildungsbetrieb ist, kommt es hier nicht darauf an, ob die Weiterbeschäftigungspflicht im Rahmen des § 78 a Abs. 2 BetrVG nach den Wertungen des KSchG auf andere Betriebe des Unternehmens zu erstrecken ist (verneinend BAG Beschluss vom
  18. Nov. 2006 – 7 ABR 15/06– Juris). Randnummer 26 Die Übernahme des Beteiligten zu 2) als durch § 78 a BetrVG geschütztem Auszubildenden ist der Arbeitgeberin nicht deshalb aus betrieblichen Gründen unzumutbar, weil sie sich entschlossen hat, die in ihrem Betrieb anfallenden Arbeitsaufgaben künftig teilweise Leiharbeitnehmern zu übertragen. Durch diese Entscheidung allein wird weder die Anzahl der Arbeitsplätze noch die Arbeitsmenge, für deren Bewältigung die Arbeitgeberin Arbeitnehmer einsetzt, verändert. Die bisher anfallenden Arbeiten werden nach wie vor von der Arbeitgeberin innerhalb ihrer betrieblichen Organisation mit Arbeitskräften erledigt, die diese Arbeitsaufgaben nach ihren Weisungen für sie ausführen. Die Arbeitgeberin deckt ihren Arbeitskräftebedarf lediglich mit Arbeitnehmern eines anderen Arbeitgebers, der sie ihr auf der Grundlage eines Arbeitnehmerüberlassungsvertrags zur Förderung seiner Betriebszwecke zur Verfügung stellt. Durch den Einsatz von Leiharbeitnehmern entfällt lediglich der Bedarf an der Beschäftigung von Arbeitnehmern, die in einem durch Arbeitsvertrag begründeten Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen (BAG Beschluss vom
  19. Febr. 2009 – 7 ABR 61/07– Juris; BAG Beschluss vom
  20. Juli 2008 – 7 ABR 13/07–

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VG 2001 Nr. 4). Randnummer 27 In dem maßgeblichen Zeitraum vom

  1. Okt. 2005 bis
  2. Jan. 2006 war im Betrieb der Arbeitgeberin mindestens eine dauerhafte Beschäftigungsmöglichkeit für den Beteiligten zu 2) vorhanden. Die Arbeitgeberin beschäftigte seit
  3. Okt. 2004 Herrn E als Leiharbeitnehmer mit der Tätigkeit "Energieelektroniker Fachrichtung Betriebstechnik". Sein Einsatz endet am
  4. Dez.
  5. Ein über fünfjähriger Einsatz muss als dauerhaft angesehen werden. Der Einwand der Arbeitgeberin, der Beteiligte zu 2) sei mit dem Leiharbeitnehmer E nicht vergleichbar, da er die Tätigkeiten des Herrn E nicht ausführen könne, Herr E habe ein außerordentliches Fachwissen, das er sich durch Herstellerschulungen hinsichtlich der neuen Prüfstandtechnik erworben habe, als der Beteiligte zu 2) noch in Ausbildung gestanden habe, diese Schulungen seien nicht nachholbar, das sie nur zum Zeitpunkt der Installation angeboten worden seien, verfängt nicht, da – wie der Beteiligte zu 2) unwidersprochen vorträgt – diese Herstellerschulungen erst im Jahre 2006 stattgefunden haben. Dann hätte sie auch der Beteiligte zu 2) absolvieren können, der seine Ausbildung im Januar 2006 erfolgreich beendet hatte. Randnummer 28 Es reicht aus, dass der Leiharbeitnehmer im fraglichen Zeitraum bei der Arbeitgeberin eingesetzt war. Es ist nicht erforderlich, dass der Einsatz in diesem Zeitraum begonnen hat. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (BAG Beschluss vom
  6. Febr. 2009 – 7 ABR 61/07– Juris; BAG Beschluss vom
  7. Juli 2008 – 7 ABR 13/07–

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VG 2001 Nr. 4; BAG Beschluss vom 12. November 1997 – 7 ABR 63/96–

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VG 1972 Nr. 25) ist für die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung im Sinne des § 78 a Abs. 4 BetrVG auf den Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses und einen Zeitraum von drei Monaten vor dem vereinbarten Ende des Ausbildungsverhältnisses abzustellen. Das Bundesarbeitsgericht (BAG a. a. O.) nimmt an, die Weiterbeschäftigung eines durch § 78 a BetrVG geschützten Auszubildenden könne dem Arbeitgeber iSd. § 78 a Abs. 4 BetrVG im Einzelfall auch zumutbar sein, wenn er einen kurz vor der Beendigung der Berufsausbildung frei gewordenen Arbeitsplatz wieder besetzt hat, statt ihn für einen nach § 78 a BetrVG geschützten Auszubildenden freizuhalten (BAG a. a. O.). Das gelte regelmäßig bei einer Besetzung, die innerhalb von drei Monaten vor dem vereinbarten Ende des Ausbildungsverhältnisses vorgenommen werde, da der Arbeitgeber innerhalb des Drei-Monats-Zeitraums des § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG mit einem Übernahmeverlangen rechnen müsse. Die dargestellten grundsätzlichen Erwägungen des Bundesarbeitsgerichts im Beschluss vom

  1. Febr. 2009 (– 7 ABR 61/07 –) sind zwar im vorliegenden Fall erfolgt, in dem es auch um die Frage geht, inwiefern beim Einsatz von Leiharbeitnehmern Beschäftigungsmöglichkeiten für Auszubildende bestehen, konkret ließ es das Bundesarbeitsgericht allerdings ausreichen, dass die in Betracht kommenden Arbeitsplätze im fraglichen Zeitraum mit Leiharbeitnehmern besetzt waren. Dies ergibt sich aus den Ausführungen am Ende des Urteils. Das Bundesarbeitsgericht hat beanstandet, dass das Beschwerdegericht nicht aufgeklärt habe, ob in dem maßgeblichen Drei-Monats-Zeitraum des § 78 a Abs. 2 Satz 1 BetrVG im Betrieb D Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt waren, hat aber nicht vorausgesetzt, dass der Einsatz von Leiharbeitnehmern in diesem Zeitraum begonnen hat. Das Beschwerdegericht hat die rechtliche Beurteilung des Bundesarbeitsgerichts, die der Aufhebung zugrunde gelegt ist, gemäß §§ 92 Abs. 2, 72 Abs. 5 ArbGG, 563 Abs. 2 ZPO auch seiner Entscheidung zugrunde zu legen. Die Klarstellung des Bundesarbeitsgerichts versteht sich vor dem Hintergrund, dass der Einsatz von Leiharbeitnehmern seitens des Entleihers beendet werden und der Auszubildende auf diesem Arbeitsplatz beschäftigt werden kann. Eine Sachlage, die die Arbeitgeberin hieran gehindert hätte, hat sie nicht vorgetragen. Sie hat auch nicht vorgetragen, dass der Beendigung des Einsatzes des Leiharbeitnehmers vertragliche Bindungen mit der Fa. C entgegen gestanden hätten. Hierzu hätte im Rahmen der Auflage vom
  2. Mai 2009, vorzutragen, ob die in Betracht kommenden Arbeitsplätze im Betrieb in D mit Leiharbeitnehmern besetzt waren, Gelegenheit bestanden. Randnummer 29 Eine Kostenentscheidung ergeht nach § 2 Abs. 2 GKG nicht. Randnummer 30 Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nach §§ 92 Abs. 1 S. 2, 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG gesetzlich nicht veranlasst, da die Rechtsprobleme bezüglich des Einsatzes von Leiharbeitnehmern nach der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom
  3. Febr. 2009 (– 7 ABR 61/07 –) geklärt sind. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190002719

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