Entschädigung wegen Benachteiligung aufgrund Behinderung - keine Einladung zum Vorstellungsgespräch - Unterrichtungspflicht - Widerlegung Leitsatz 1. Die Unterrichtungspflicht des § 81 Abs. 1 Satz 9 S

§ 81Abs.

1 Satz 9 SGB IX gehindert. Allerdings kann sich ein öffentlicher Arbeitgeber nur auf solche Auswahlgründe stützen, die dokumentiert sind. Im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens ist zwar die Ergänzung, nicht aber die

holung der Dokumentation zulässig. Verfahrensgang vorgehend ArbG Darmstadt,

1. Oktober 2008, 9 Ca 303/08, Urteil Tenor Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom
2. Oktober 2008 – 9 Ca 303/08 – abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.037,26 Euro zu zahlen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Die Revision wird nicht zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte an den Kläger eine Entschädigung wegen Benachteiligung aufgrund Behinderung zu zahlen hat. Randnummer 2 Die Beklagte ist eine Gebietskörperschaft. Bei ihr waren im Jahr 2007 11,11% der Arbeitsplätze mit behinderten Menschen besetzt. Eine Schwerbehindertenvertretung besteht bei der Beklagten nicht. Ohne die Agentur für Arbeit einzuschalten, suchte die Beklagte mit einer Stellenanzeige vom
3. Februar 2008 eine/n Personalsachbearbeiter/in für die Aufgabenschwerpunkte Personalbetreuung, Entgelt- und Fürsorgeleistungen und Personalgewinnung im Bereich des Haupt-/ Personalamts. Die monatliche Vergütung für diese Stelle sollte 2.037,26 Euro brutto betragen. In der Stellenausschreibung heißt es (Bl. 5 d.A.). Randnummer 3 „Erfahrungen im Bereich der öffentlichen Verwaltung sind ebenso erwünscht wie bereits mehrjährige Berufserfahrung im all. Personalwesen, Einfühlungsvermögen, Verhandlungsgeschick, Organisationstalent sowie eine gute Ausdrucksfähigkeit in Wort und Schrift. Kenntnisse im Umgang mit dem PC (Word, Excel etc.) setzen wird voraus – Kenntnisse im Personalabrechnungssystem A sind wünschenswert. Randnummer 4 Um die Gleichstellung von Frau und Mann im Beruf zu realisieren, sind Bewerbungen von Frauen besonders erwünscht. Bewerbungen von Schwerbehinderten werden entsprechend berücksichtigt.“ Randnummer 5 Mit Schreiben vom
4. Februar 2008 bewarb sich der am
5. März 1962 geborene, verheiratete und mit einem Grad der Behinderung von 60 schwerbehinderte Kläger auf diese Stellenanzeige und wies auf seine Schwerbehinderung hin. Wegen des Inhalts des Bewerbungsschreibens wird auf Bl. 6 d. A. Bezug genommen. Vor der Bewerbung hatte der Kläger, der ausgebildeter Krankenpfleger ist und aufgrund gesundheitlicher Einschränkungen nicht mehr als Krankenpfleger einsetzbar war, eine vom Rentenversicherungsträger geförderte Umschulung zum Verwaltungsfachangestellten absolviert und am
6. September 2006 erfolgreich abgeschlossen.

seiner Umschulung bewarb sich der Kläger auf ca. 120 Stellen im Rhein-Main-Gebiet, darunter auch auf Teilzeitstellen mit einem deutlich niedrigeren Gehalt und einer Entfernung von bis zu 50 km zu seinem Wohnort.

dem das Integrationsamt einem Antrag des früheren Arbeitgebers auf Zustimmung zum Ausspruch einer ordentlichen Kündigung im Jahr 2006 nicht entsprochen hatte, weil der Kläger ordentlich unkündbar war, erteilte das Integrationsamt am

1. Oktober 2007 die Zustimmung zum Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung mit sozialer Auslauffrist. Am
2. Februar 2008 schloss der Kläger mit seinem früheren Arbeitgeber einen Aufhebungsvertrag, der die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum
3. März 2009 und im Fall der vorzeitigen Beendigung eine Abfindung in Höhe des eingesparten Gehalts vorsah. Zum
4. Mai 2008 trat der Kläger eine neue Stelle an und stellte seine Bewerbungstätigkeit ein. Randnummer 6 Die Beklagte lud den Kläger nicht zu einem Bewerbungsgespräch ein. Mit Schreiben vom
5. März 2008 (Bl. 7 d.A.) teilte die Beklagte dem Kläger ohne Angabe näherer Gründe mit, dass die Stelle einem anderen Bewerber7in zugesprochen worden sei. Mit Schreiben vom
6. April 2008, das der Beklagten am
7. April zugegangen ist, rügte der Kläger unter Berufung auf §§ 81 Abs. 1 und § 82 SGB IX verschiedene Verfahrensverstöße und machte eine Entschädigung wegen Diskriminierung geltend. Die Haftpflichtversicherung der Beklagten lehnte die Zahlung mit Schreiben vom
8. Juni 2008 ab. Am
9. Juli 2008 hat der Kläger die vorliegende Klage erhoben, die der Beklagten am
10. Juli 2007 zugestellt worden ist. Bei dieser Klage handelt es sich um eine von ca. 40 Entschädigungsklagen des Klägers. Randnummer 7 Der Kläger hat behauptet, von der Beklagten im Bewerbungsverfahren wegen seiner Behinderung diskriminiert worden zu sein. Das folge aus der Verletzung der Pflichten

§ 82Satz 1 und 2 SGB IX.

Er sei aufgrund seiner Ausbildung zum Verwaltungsfachangestellten für die Stelle geeignet. Spezielle Kenntnisse seien in der Stellenausschreibung nur als wünschenswert bezeichnet worden. Mit der Ansicht, die Beklagte müsse wegen der Erfüllung der Beschäftigungsquote keine weiteren Schwerbehinderten mehr einstellen, benachteilige die Beklagte ihn wegen der Schwerbehinderung. Seine Klage sei nicht rechtsmissbräuchlich. Er sei gezwungen gewesen, sich auf viele Stellen zu bewerben; bei den Bewerbungen habe er eine Vielzahl von Benachteiligungen erfahren. Randnummer 8 Der Kläger hat beantragt, Randnummer 9 die Beklagte zu verurteilen, an ihn eine Entschädigung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichtes gestellt wird, mindestens aber 2.037,26 Euro betragen sollte. Randnummer 10 Die Beklagte hat beantragt, Randnummer 11 die Klage abzuweisen. Randnummer 12 Die Beklagte hat behauptet, der Kläger sei zu einem Bewerbungsgespräch nicht eingeladen worden, da er für die Stelle offensichtlich nicht geeignet sei. Ihm fehlten die in der Stellenausschreibung genannten Qualifikationen „mehrjährige Berufserfahrung im allgemeinen Personalwesen“, „Erfahrungen im Bereich der öffentlichen Verwaltung“ und „Kenntnisse im Personalabrechnungssystem A“. Die Agentur für Arbeit sei nur aus Unkenntnis der Vorschrift nicht eingeschaltet worden. Andere Verfahrensverstöße habe die Beklagte nicht begangen. Die Beklagte habe dem Personalrat sämtliche Bewerbungsunterlagen aller 44 Bewerber vorgelegt. Der Personalrat habe mit den anderen Mitgliedern des Auswahlgremiums sich auf die Vorauswahl geeinigt. Eine Anhörungs- und Unterrichtungspflicht habe gegenüber dem Kläger nicht bestanden. Ein einzelner, auf Unkenntnis beruhender Verfahrensverstoß begründe nicht die Vermutung einer Benachteiligung wegen Behinderung, zumal die Stellenausschreibung und die Erfüllung der Schwerbehindertenquote zeige, dass die Beklagte keine Benachteiligungsabsicht gehabt habe. Die Beklagte hat behauptet, die Stelle sei

objektiven Kriterien und den Grundsätzen der Bestenauslese besetzt worden. Es seien nur solche Bewerber zum Vorstellungsgespräch eingeladen worden, die über eine mehrjährige Berufserfahrung im Personalwesen und Kenntnisse der Personalabrechnung verfügten. Die Schwerbehinderung habe bei der Auswahl keine Rolle gespielt. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, das Verhalten des Klägers sei rechtsmissbräuchlich und dazu behauptet, dass der Kläger sich nicht ernsthaft beworben habe. Es sei anzunehmen, dass es dem Kläger nur um die Erlangung von Entschädigungen gegangen sei. Dafür spräche die Vielzahl der Bewerbungen und Entschädigungsklagen, in denen er Verfahrensverstöße „ins Blaue hinein“ behaupte. Randnummer 13 Das Arbeitsgericht Darmstadt hat mit Urteil vom 29. Oktober 2008 die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass der Kläger für die Stelle offensichtlich ungeeignet gewesen und die Beklagte daher nicht verpflichtet gewesen sei, ihn einzuladen.

der Formulierung der Stellenausschreibung seien manche Qualifikationen zwar nur erwünscht, andere gefordert. Die Gemeinde lege aber aufgrund ihrer Größe zu Recht Wert darauf, dass die Bewerber über Erfahrungen im Bereich der öffentlichen Verwaltung und mehrjährige Berufserfahrungen im allgemeinen Personalwesen verfügten, die der Kläger nicht habe. Aufgrund der fehlenden Eignung des Klägers sei auch das Indiz der Nichtbeteiligung durch die Agentur für Arbeit entkräftet. Eine mittelbare Diskriminierung scheide aus. Das Auswahlkriterium der mehrjährigen Berufserfahrung erfüllten schwerbehinderte Bewerber ebenso häufig wie andere Bewerber. Randnummer 14 Gegen dieses Urteil, das dem Kläger 06. November 2008 zugestellt worden ist, hat er mit Schriftsatz vom 05. Dezember 2008, eingegangen beim Hessischen Landesarbeitsgericht am selben Tag, Berufung eingelegt und diese –

rechtzeitig beantragter Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis

1. Februar 2009 - mit Schriftsatz vom
2. Februar 2009, eingegangen beim Hessischen Landesarbeitsgericht am selben Tag, begründet. Randnummer 15 Der Kläger ist der Auffassung, dass schon aufgrund der Nichteinschaltung der Agentur für Arbeit die Vermutung einer Benachteiligung bestehe. Dazu komme der Verstoß gegen § 82 Satz 2 SGB IX. Das Arbeitsgericht sei zu Unrecht von einer fehlenden Eignung des Klägers ausgegangen, da es nicht die in der Stellenausschreibung niedergelegten Anforderungen beachtet habe. Die Änderung des Anforderungsprofils während eines Ausschreibungsverfahrens sei unzulässig. Er bestreite, dass es vor der Ausschreibung ein Stellenprofil gegeben habe,

welchem Erfahrungen im Bereich der öffentlichen Verwaltung, mehrjährige Berufserfahrung im Personalwesen und Kenntnisse im Personalabrechnungssystem A vorausgesetzt seien. Darüber hinaus habe die Beklagte die Unterrichtungspflicht

§ 81Abs.

1 Satz 9 SGB IX verletzt. Bei der Bemessung der Entschädigung sei die Zahl der Pflichtverstöße und auch der Umstand zu berücksichtigen, dass die Beklagte dem Kläger zu Unrecht Rechtsmissbrauch vorwerfe und dabei illegal erlangte Daten verwerte. Randnummer 16 Der Kläger beantragt, Randnummer 17 das Urteil des Arbeitsgerichts Darmstadt vom

1. Oktober 2008 – 9 Ca 303/08 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger eine Entschädigung zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, mindestens aber 2.037,26 Euro betragen sollte. Randnummer 18 Die Beklagte bittet um Zurückweisung der Berufung. Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts unter Wiederholung und Ergänzung des erstinstanzlichen Vortrags. Sie meint, dass allein der Verstoß gegen eine Verfahrensvorschrift keine Indizwirkung haben könne, wie sich aus der Verwendung der Pluralform „Indizien“ im Gesetz ergebe. Sie behauptet, dass der Kläger nicht für die Stelle geeignet sei. Die Stelle entspreche nicht der Ausbildung und Qualifikation des Klägers. Um die Personalsachbearbeitung schnell und ohne umfassende Einarbeitung übernehmen zu können, seien die Qualifikationsmerkmale „mehrjährige Berufserfahrung im allgemeinen Personalwesen“, „Erfahrungen im Bereich der öffentlichen Verwaltung“ und „Kenntnisse im Personalabrechnungssystem A “ essentiell. Der Kläger habe keine dieser Qualifikationen, auf die es der Beklagten entscheidend angekommen sei. Randnummer 19 Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsrechtszug wird auf den Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze sowie auf die Niederschrift über die Berufungsverhandlung vom
2. August 2009 (Bl. 135 f. d. A.) Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 20 A. Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie ist gemäß §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 b ArbGG

dem Wert des Beschwerdegegenstandes statthaft. Ferner ist sie gemäß §§ 64 Abs. 6, 66 Abs. 1 ArbGG in Verbindung mit §§ 519, 520 ZPO form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden. Randnummer 21 B. Die Berufung des Klägers begründet. Der Kläger kann von der Beklagten die Zahlung einer Entschädigung verlangen. Die Klage ist zulässig und begründet. Randnummer 22 I. Die Klage ist zulässig. Sie ist insbesondere hinreichend bestimmt (§ 253 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger die Höhe der von ihm begehrten Geldzahlung in das Ermessen des Gerichts gestellt hat. Randnummer 23

1. Ein derartiger Klageantrag ist zulässig, wenn die Bestimmungen des Betrags von einer gerichtlichen Schätzung oder billigem Ermessen des Gerichts abhängig ist. Der Kläger muss dann jedoch die Tatsachen, die das Gericht für die Schätzung heranziehen soll, benennen und die Größenordnung der geltend gemachten Forderung angeben ( BAG
2. September 2006 – 9 AZR 807/05 -, Rn. 12, BAGE 119, 262 = AP SGB IX § 81 Nr. 13 = EzA SGB IX § 81 Nr. 14; BAG
3. Februar 2005 – 9 AZR 635/03 -, BAGE 113, 361 = AP SGB IX § 81 Nr. 7 = EzA SGB IX § 81 Nr. 6 zu A der Gründe ). Randnummer 24
4. Diese Voraussetzungen sind erfüllt.

§ 15Abs.

2 AGG kann der Beschäftigte wegen eines Schadens, der nicht Vermögensschaden ist, eine angemessene Entschädigung in Geld verlangen. Die Entschädigung darf bei einer Nichteinstellung drei Monatsgehälter nicht überschreiten, wenn der oder die Beschäftigte auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Der Kläger hat als Größenordnung den Betrag von einem Bruttomonatsgehalt genannt und die Umstände seiner Bewerbung und deren Ablehnung dargelegt. Randnummer 25 II. Die Klage ist begründet. Dem Kläger steht gegenüber der Beklagten ein Entschädigungsanspruch wegen Benachteiligung bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses

§ 15Abs.

2 AGG zu. Das Gericht legt die Höhe der Entschädigung auf den Betrag eines Bruttomonatsgehalts und damit auf 2.037,26 Euro fest. Randnummer 26 1. Dem Kläger steht

§ 15Abs.

2 AGG ein Entschädigungsanspruch zu, den er fristgerecht geltend gemacht hat. Randnummer 27 a) Der Kläger hat die für Entschädigung einzuhaltenden Ausschlussfristen der §§ 15 Abs. 4, 61 b Abs. 1 ArbGG beachtet. Randnummer 28 aa)

§ 15Abs.

4 AGG muss der Anspruch

§ 15Abs.

2 AGG innerhalb einer Frist von zwei Monaten schriftlich geltend gemacht werden. Der Fristbeginn ist im Falle der Bewerbung der Zugang der Absage.

§ 61b Abs. 1 Arb

GG muss eine Klage auf Entschädigung

§ 15

AGG innerhalb von drei Monaten,

dem der Anspruch schriftlich geltend gemacht worden ist, erhoben werden. Randnummer 29 bb) Diese Fristen sind eingehalten.

dem die Beklagte die Bewerbung des Klägers mit Schreiben vom

1. März 2008 abschlägig beschieden hatte, hat der Kläger mit Schreiben vom
2. April 2008, das der Beklagten am
3. April 2008 zugegangen ist, den auf § 15 Abs. 2 AGG gestützten Entschädigungsanspruch geltend gemacht. Die Entschädigungsklage ist am
4. Juli 2008 eingereicht und der Beklagten am
5. Juli 2008 zugestellt und damit innerhalb von drei Monaten

der schriftlichen Geltendmachung erhoben worden. Randnummer 30 b) Die Voraussetzungen des § 15 Abs. 2 AGG sind erfüllt. Der Kläger ist als Bewerber für ein Beschäftigungsverhältnis gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 AGG Beschäftigter im Sinne der Norm. Er ist unstreitig schwerbehindert im Sinne des SGB IX und damit behindert im Sinne des AGG.

dem Vorbringen der Parteien ist davon auszugehen, dass die Beklagte den Kläger wegen seiner Behinderung benachteiligt hat. Die Entschädigungsklage ist nicht rechtsmissbräuchlich. Randnummer 31 aa) Die Beklagte hat den Kläger wegen seiner Behinderung benachteiligt hat. Die durch die Verletzung der Pflichten

§ 82Satz 1 und 2 SGB IX begründete Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung hat die Beklagte nicht entkräftet. Randnummer 32

§ 7Abs.

1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes – und damit u.a. wegen ihrer Behinderung – benachteiligt werden. Das Verbot der Benachteiligung schwerbehinderter Beschäftigter regelt zudem § 81 Abs. 2 SGB IX.

§ 3Abs.

1 Satz 1 AGG liegt eine Benachteiligung vor, wenn eine Person wegen der Behinderung eine weniger günstige Behandlung erfährt als eine Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Randnummer 33

den allgemeinen Darlegungs- und Beweislastregeln muss der schwerbehinderte Bewerber, der eine Entschädigungszahlung wegen Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot geltend macht, darlegen, dass er beim Auswahl- bzw. Einstellungsverfahren wegen seiner Behinderung benachteiligt worden ist. Seiner Darlegungs- und Beweispflicht genügt der schwerbehinderte Bewerber

§ 22

AGG, wenn er im Streitfall Indizien beweist, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 genannten Grundes vermuten lassen. Solche Indiztatsachen, die eine Benachteiligung wegen des u.a. in § 1 AGG genannten Grunds der Behinderung eines Menschen vermuten lassen, können auch Verstöße gegen die Verfahrensvorschriften des §§ 81 Abs. 1, 82 SGB IX sein. Das Gericht muss die Überzeugung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen der Behinderung und dem

teil gewinnen ( BAG

1. Februar 2005 – 9 AZR 635/03 -, Rn.35, a.a.O.; BAG
2. Februar 2004 – 8 AZR 112/03– BAGE 109, 265 = AP BGB § 611a Nr. 23 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 3; Düwell, BB 2006, 1741, 1743; Grobys NZA 2006, 898, 900; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz Rn. 645 f .). In diesem Fall trägt die andere Partei die Beweislast dafür, dass kein Verstoß gegen die Bestimmungen zum Schutz vor Benachteiligung vorgelegen hat. Hierzu hat sie Umstände darzulegen, welche den Schluss zulassen, dass die Behinderung in dem Motivbündel, das die Entscheidung beeinflusst hat, nicht als negatives Merkmal enthalten ist ( BAG
3. November 2008 – 9 AZR 643/07–, Rn. 43, a.a.O.; BAG
4. September 2008 – 9 AZR 791/07 -, Rn. 62, a.a.O.; BVerfG
5. November 1993, 1 BvR 258/86– BVerfGE 89, 276) . Randnummer 34

diesen Grundsätzen ist von einer Benachteiligung wegen Behinderung auszugehen. Die Beklagte hat entgegen ihrer Verpflichtung aus § 82 Satz 1 und 2 SGB IX die Agentur für Arbeit nicht eingeschaltet und den Kläger nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen. Das begründet die Vermutung, dass die Beklagte den Kläger wegen seiner Behinderung benachteiligt hat. Diese Vermutung hat die Beklagte nicht entkräftet. Randnummer 35 (a) Die Beklagte hat die Pflichten

§ 82Satz 1 und 2 SGB IX verletzt.

Eine Verletzung der Pflicht

§ 81Abs.

1 Satz 9 SGB IX ist hingegen nicht festzustellen. Randnummer 36 (aa) Die Beklagte hat unstreitig ihre Pflicht

§ 82Satz 1 SGB IX verletzt.

Randnummer 37

§ 82

Satz 1 SGB IX hat jede Dienststelle der öffentlichen Arbeitgeber den Agenturen für Arbeit frühzeitig frei werdende und neue Arbeitsplätze zu melden. Die Tatsache der Nichteinschaltung der Agentur für Arbeit ist grundsätzlich geeignet, die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung zu begründen ( BAG 12. September 2006 – 9 AZR 807/05 -, Rn. 21 f., a.a.O. ). Randnummer 38 Die Beklagte ist dieser Verpflichtung unstreitig nicht

gekommen. Randnummer 39 (bb) Die Beklagte hat zudem die Pflicht, den schwerbehinderten Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen (§ 82 Satz 2 SGB IX), verletzt. Randnummer 40 (aaa) Die Verletzung der Pflicht, den schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen (§ 82 Satz 2 SGB IX), ist geeignet, die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung zu begründen ( BAG 12. September 2006 – 9 AZR 791/07 –, Rn. 23, a.a.O. ). Randnummer 41

§ 82

Satz 2 SGB IX haben öffentliche Arbeitgeber, zu denen die Beklagte als Gebietskörperschaft zählt (§ 71 Abs. 3 Nr. 3 SGB IX), sich bewerbende schwerbehinderte Menschen zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Diese Pflicht besteht nur dann nicht, wenn dem schwerbehinderten Menschen die fachliche Eignung offensichtlich fehlt (§ 82 Satz 3 SGB IX). Ein schwerbehinderter Bewerber muss bei einem öffentlichen Arbeitgeber die Chance eines Vorstellungsgesprächs bekommen, wenn seine fachliche Eignung zweifelhaft, aber nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Selbst wenn sich der öffentliche Arbeitgeber aufgrund der Bewerbungsunterlagen schon die Meinung gebildet hat, ein oder mehrere Bewerber seien so gut geeignet, dass der schwerbehinderte Bewerber nicht mehr in die nähere Auswahl kommt, muss er den Bewerber

dem Gesetzesziel einladen. Der schwerbehinderte Bewerber soll den Arbeitgeber im Vorstellungsgespräch von seiner Eignung überzeugen können. Wird ihm diese Möglichkeit genommen, liegt darin eine weniger günstige Behandlung, als sie das Gesetz zur Herstellung gleicher Bewerbungschancen gegenüber anderen nichtbehinderten Bewerber für erforderlich hält. Der zugleich damit verbundene Ausschluss aus dem weiteren Bewerbungsverfahren stellt sich als eine Benachteiligung dar, die in einem ursächlichen Zusammenhang mit der Behinderung steht ( BAG

1. September 2006 – 9 AZR 807/05 -, Rn. 24, a.a.O.; BAG
2. September 2008 – 9 AZR 791/05 -, Rn. 44, a.a.O .). Randnummer 42 Ob ein Bewerber offensichtlich nicht die notwendige fachliche Eignung hat, ist anhand eines Vergleichs des für die zu besetzende Stelle bestehenden Anforderungs- mit dem Leistungsprofil des behinderten Bewerbers zu ermitteln. Die fachliche Eignung fehlt, wenn der Bewerber über die für die zu besetzende Stelle bestehenden Ausbildungs- oder Prüfungsvoraussetzungen oder sonstige Voraussetzungen, wie z.B. die

der Stelle geforderten ausreichenden praktischen Erfahrung nicht verfügt ( vgl. BAG vom

1. September 2008 – 9 AZR 791/07 -, Rn. 45, 48, a.a.O.; BAG
2. September 2006 – 9 AZR 807/05 -, Rn. 25, a.a.O.; Neumann in Neumann/Pahlen/Majerski-Pahlen, SGB IX,
3. Aufl, § 82 Rn 6 ). Im Hinblick auf das geforderte Anforderungsprofil ist der öffentliche Arbeitgeber gehalten, dieses ausschließlich

objektiven Kriterien, d.h. unter Berücksichtigung der Anforderungen der auszuübenden Tätigkeit, festzulegen. Ansonsten würde der Arbeitgeber des Öffentlichen Dienstes das durch Art. 33 Abs. 2 GG gewährleistete Recht auf Zugang zu einem öffentlichen Amt einschränken, ohne dass dies durch Gründe in der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung des Bewerbers gerechtfertigt wäre. Daher ist es unzulässig, einen für die Art der auszuübenden Tätigkeit nicht erforderlichen Ausbildungsabschluss zu verlangen ( BAG vom

1. September 2006 – 9 AZR 807/05 -, Rn. 31 – 33, a.a.O.; BAG
2. September 2008 – 9 AZR 791/07, Rn. 48, a.a.O .). Gleiches muss in Bezug auf geforderte praktische Fähigkeiten und Kenntnisse gelten, sofern sie für die auszuübende Tätigkeit nicht notwendig sind. Zwar muss der schwerbehinderte Bewerber bei der angestrebten Einstellung nicht bereits alle geforderten Kenntnisse und Erfahrungen besitzen, um sofort den Arbeitsplatz ausfüllen zu können. Allerdings muss der Stellenbewerber in der Lage sein, sich fehlende Kenntnisse und Erfahrungen in einer zumutbaren Einarbeitungszeit anzueignen. Dies kann in der Regel nicht angenommen werden, wenn er über überhaupt keine praktischen Berufserfahrungen verfügt und das

den Anforderungen der ausgeübten Tätigkeit ein zulässiges Kriterium im Anforderungsprofil der Stelle ist. Randnummer 43 (bb) Unter Beachtung der vorstehenden Grundsätze bestand eine Pflicht, den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen. Dem Kläger fehlte nicht offensichtlich die fachliche Eignung für die ausgeschriebene Stelle. Randnummer 44

der Stellenausschreibung sind nur Kenntnisse im Umgang mit dem PC (Word, Excel) vorausgesetzt.

dem eindeutigen Wortlaut der Stellenausschreibung sind die übrigen Qualifikationen, insbesondere „Erfahrungen im Bereich der öffentlichen Verwaltung“, „mehrjährige Berufserfahrung im allgemeinen Personalwesen“ und „Kenntnisse im Personalabrechnungssystem A“ nicht vorausgesetzt, sondern nur „erwünscht“ bzw. „wünschenswert“. Aus dem Wortlaut der Stellenausschreibung geht nicht hervor, dass zumindest eines dieser Kriterien erfüllt sein muss. An dem Wortlaut der Stellenausschreibung muss sich die Beklagte festhalten lassen. Sie hat insbesondere nicht dargelegt, dass sie ein anderes Anforderungsprofil vor Durchführung des Stellenbesetzungsverfahrens festgelegt hat. Der Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes hat vor der Besetzung jeder Stelle zwingend ein Anforderungsprofil festzulegen und das zu dokumentieren (BAG 21. Januar 2003 – 9 AZR 72/02– BAGE 104, 295 = AP GG Art. 33 Abs. 2 Nr. 59 = EzA GG Art. 33 Nr. 25, zu A II 2 a

dieser Regelung zu einer Erörterung mit den Vertretungen unter Darlegung der Gründe, bei der der betroffene schwerbehinderte Mensch angehört wird (BAG 15. Februar 2005 – 9 AZR 635/03– a.a.O., zu B IV 1 b bb

§ 81Abs.

1 Satz 7 SGB IX– bestände, lässt die fehlende Begründung der Ablehnung nicht auf eine Benachteiligung wegen Behinderung schließen. Die Beklagte hat den Kläger zwar nicht unmittelbar mit der Ablehnung der Bewerbung oder unverzüglich danach über die Gründe der Entscheidung unterrichtet. Es ist aber zu berücksichtigen, dass das Verhalten der Beklagten insoweit mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts in Einklang steht. In der Entscheidung vom 15. Februar 2005 ( BAG 15. Februar 2005 – 9 AZR 635/03– a.a.O., zu B IV 1 b bb

§ 82

Satz 1 und 2 SGB IX, begründet für die Kammer die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung. Der Überzeugung einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit für die Kausalität zwischen Schwerbehinderteneigenschaft und

teil steht weder der Wortlaut der Stellenausschreibung noch die Erfüllung der Schwerbehindertenquote entgegen. Der bloße Hinweis in der Stellenausschreibung, dass Bewerbungen Schwerbehinderter entsprechend berücksichtigt werden, kann die Vermutung einer Benachteiligung nicht entkräften, wenn trotz dieser Mitteilung schwerbehinderte Bewerber nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladen werden. Die Erfüllung der Beschäftigungsquote steht ebenfalls nicht der Annahme der Benachteiligung wegen Behinderung entgegen. Da die Feststellung einer Behinderung vielfach im Laufe eines Arbeitsverhältnisses erfolgt, besagt allein die Erfüllung der Beschäftigungsquote nicht, dass die Beklagte eine Schwerbehinderung in einem Bewerbungsverfahren nicht negativ berücksichtigt. Randnummer 50 (

1. c)Die Beklagte hat die Vermutung einer Benachteiligung des Klägers wegen Behinderung nicht entkräftet. Randnummer 51 (
2. aa)Die Beklagte kann sich auf alle geeigneten objektiven Tatsachen berufen, um eine Benachteiligungsvermutung zu widerlegen. Daran ist sie nicht dadurch gehindert, dass sie ihre Ablehnung nicht begründet hat ( BAG 18. November 2008 – 9 AZR 643/07 -, Rn. 52, a.a.O .). Allerdings sind die Besonderheiten des Bewerbungsverfahrens für ein öffentliches Amt im Sinne von Art. 33 Abs. 2 GG zu beachten. Aus Art. 19 Abs. 4 GG folgt, dass der öffentliche Arbeitgeber das Anforderungsprofil und auch die Auswahlentscheidung so schriftlich dokumentieren muss, dass die Auswahlentscheidung

den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG überprüft werden kann. Der öffentliche Arbeitgeber kann sich nur auf dokumentierte Auswahlgründe stützen. Im Rahmen eines gerichtlichen Verfahrens ist zwar die Ergänzung, nicht aber die

holung der Dokumentation zulässig ( BAG

1. November 2008 – 9 AZR 643/07 -, Rn. 49, 58, a.a.O.; BVerfG
2. Juli 2007 – 2 BvR 206/07– ZTR 2007, 707). Randnummer 52 (bb) Die Beklagte hat zwar behauptet, dass die Schwerbehinderung des Klägers bei der Auswahlentscheidung keine Rolle gespielt habe und dass sie die Entscheidung

den Grundsätzen der Bestenauslese aufgrund der Qualifikationsmerkmale „Erfahrungen im Bereich der öffentlichen Verwaltung“, „mehrjährige Berufserfahrung im allgemeinen Personalwesen“ und „Kenntnisse im Personalabrechnungssystem A“ getroffen habe. Dieser Vortrag ist jedoch unerheblich, da die Beklagte sich damit nicht auf eine dokumentierte Auswahlentscheidung stützt. Die Beklagte hat eine schriftliche Dokumentation der Auswahlgründe nicht behauptet. Der Prozessbevollmächtigte hat auf Frage in der mündlichen Verhandlung angegeben, nicht zu wissen, ob es eine dokumentierte Auswahlentscheidung gebe. Randnummer 53 bb) Entgegen der Ansicht der Beklagten ist die Klage nicht rechtsmissbräuchlich. Randnummer 54 (aaa) Einer Entschädigungsklage kann der Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegen gehalten werden, wenn die Bewerbung nicht subjektiv ernsthaft, sondern nur zum Zweck des Erwerbs von Entschädigungsansprüchen erfolgt ist ( Däubler/Bertzbach-Deinert AGG § 15 Rn. 53; Wendeling-Schröder/Stein AGG § 15 Rn. 10; Thüsing, Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz Rn. 529; Schleusener/ Suckow/ Voigt AGG § 15 Rn. 33; LAG Schleswig-Holstein 29. Januar 2009 – 4 Sa 346/08, zitiert

Juris; LAG Rheinland-Pfalz 10. Januar 2008 – 6 Sa 522/07 -, zitiert

Juris; vgl. auch BAG

1. November 1998 – 8 AZR 365/97– AP BGB § 611a Nr. 18) . Das Verbot des Rechtsmissbrauchs ist ein anerkannter Grundsatz des Gemeinschaftsrechts ( EuGH
2. März 1999 – Rs. C-212/97 (Centros) – EuZW 1999, 216, Rn. 24 ) . Ob ein Fall des Rechtsmissbrauchs vorliegt, ist

den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen . Randnummer 55 (bbb) Vorliegend besteht kein Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger sich nicht subjektiv ernsthaft beworben hat. Der Kläger ist – wie oben dargelegt – für die Stelle nicht objektiv ungeeignet. In seiner auf die Stellenausschreibung zugeschnittenen Bewerbung schildert der Kläger seine Situation und hebt seine für die ausgeschriebene Position wesentlichen Qualifikationen hervor. Da der Kläger aufgrund der Kündigung seines früheren Arbeitgebers mit dem Verlust seines Arbeitplatzes rechnen musste, spricht die Zahl von 120 Bewerbungen innerhalb von zwei Jahren nicht gegen die Ernsthaftigkeit der Bewerbung. Der Kläger hat

Abschluss seiner Umschulung mit der Bewerbungstätigkeit begonnen. Zu diesem Zeitpunkt musste er damit rechnen, dass er seinen bisherigen Arbeitsplatz als Krankenpfleger wegen fehlender Einsetzbarkeit verlieren und nicht so schnell einen neuen Arbeitsplatz finden würde. Die Erwägung, dass der Arbeitplatzwechsel

Abschluss der Umschulung möglichst rasch, ggfs. auch auf eine Teilzeitstelle, erfolgen sollte, um die erlernten Fähigkeiten bald einzusetzen, Berufserfahrungen zu sammeln und „den Fuß in die Tür zu bekommen“, ist

vollziehbar. Dass der Kläger sich in einem Fall auf eine Stelle beworben hat, für die er

dem Vortrag der Parteien im Prozess nicht geeignet war, spricht nicht gegen die Ernsthaftigkeit der Bewerbungen. Das Gleiche gilt für die Bewerbung des Klägers auf eine Teilzeitstelle, die bis zu 50 km von seinem Wohnort entfernt war. Bewerbungen in einem größeren Radius um den Wohnort sind üblich und werden von der Agentur für Arbeit gefordert. Es spricht vielmehr für die Ernsthaftigkeit der Bewerbungen, dass der Kläger seine Bewerbungen auf das Rhein-Main-Gebiet beschränkt hat und seine Bewerbungstätigkeit eingestellt hat, als er eine neue Stelle gefunden hat. Das wird auch nicht dadurch in Frage gestellt, dass der Kläger bald

Abschluss des Aufhebungsvertrags mit seinem früheren Arbeitgeber eine neue Stelle gefunden hat. Gegen die Ernsthaftigkeit spricht schließlich nicht die Zahl der vom Kläger erhobenen Entschädigungsklagen. Es kann dem Kläger nicht verwehrt werden, Entschädigungsklagen zu erheben, wenn zahlreiche potentielle Arbeitgeber ihre Pflichten

dem SGB IX verletzen. Neben dem Schadensausgleich verfolgt das Gesetz auch eine generalpräventive Zielsetzung ( LAG Schleswig-Holstein 9. Dezember 2008 – 5 Sa 286/98 -, Rn. 42, zitiert

Juris ). Randnummer 56 2. Eine Entschädigung von einem Bruttomonatsgehalt ist unter Berücksichtung der Umstände des Einzelfalls angemessen. Randnummer 57 a)

§ 15Abs.

2 AGG muss die Entschädigung angemessen sein. Das bestimmt sich

Art und Schwere der Benachteiligung, der Dauer und ihren Folgen, dem Anlass und dem Beweggrund des Handelns, dem Grad der Verantwortlichkeit des Arbeitgebers, etwa geleistete Wiedergutmachung oder erhaltene Genugtuung und dem Vorliegen eines Wiederholungsfalls (BAG

1. Januar 2009 – 8 AZR 906/07-, Rn. 82, EzA-SD 2009, Nr. 18, 7 – 12; Wendeling-Schröder/Stein AGG § 15 Rn. 39 ff.; Däubler/Bertzbach-Deinert
2. Aufl. § 15 Rn. 66 ff.; HWK/Annuß/Rupp
3. Aufl. § 15 AGG Rn. 8). Ferner ist der Sanktionszweck der Norm zu berücksichtigen, so dass die Höhe auch danach zu bemessen ist, was zur Erzielung einer abschreckenden Wirkung erforderlich ist. Dabei ist zu beachten, dass die Entschädigung geeignet sein muss, eine abschreckende Wirkung gegenüber dem Arbeitgeber zu haben und in jedem Fall in einem angemessenen Verhältnis zum erlittenen Schaden stehen muss (so auch die Gesetzesbegründung BT-Drucks. 16/1760 S. 38; vgl. auch BAG
4. Februar 2004 – 8 AZR 112/03 - zu § 611a BGB, BAGE 109, 265 = AP BGB § 611a Nr. 23 = EzA BGB 2002 § 611a Nr. 3; Bauer/Göpfert/Krieger AGG
5. Aufl. § 15 Rn. 36; Schleusener/Suckow/Voigt AGG
6. Aufl. § 15 Rn. 51; Wendeling-Schröder/Stein AGG § 15 Rn. 39). Es ist zu berücksichtigen, ob der Kläger bei der Zugrundelegung der Grundsätze der Bestenauslese

Art. 33Abs.

2 hätte eingestellt werden müssen ( BAG 12. September 2006 – 9 AZR 807/05 -, Rn.46 f., a.a.O. ). Randnummer 58 b) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist eine Entschädigung von einem Bruttomonatsgehalt angemessen. Randnummer 59 Dabei sind zunächst die Zahl und die Art der Verstöße zu berücksichtigen. Die Beklagte hat sowohl gegen die Pflicht zur Einschaltung der Agentur für Arbeit als auch gegen die Pflicht, den Kläger zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, verstoßen. Die Beklagte hat die Pflicht

§ 82Satz 1 SGB IX aus Unkenntnis nicht erfüllt.

Die Entscheidung, den Kläger nicht zum Vorstellungsgespräch einzuladen, beruhte

dem Vorbringen der Beklagten darauf, dass er keine der in der Stellenbeschreibung als „erwünscht“ bezeichneten Erfahrungen hatte. Darauf konnte sie sich allerdings mangels Dokumentation eines geänderten Stellenprofil und eines Auswahlvermerks nicht berufen. Es ist ferner zu berücksichtigen, dass der Kläger so nicht die Gelegenheit erhielt, seine Fähigkeiten in einem Bewerbungsgespräch näher darzustellen. De Weiteren ist zu beachten, dass der Kläger - anders als andere Bewerber - keine einschlägigen Berufserfahrungen hatte und deshalb nicht eingestellt worden wäre. Schließlich ist zu beachten, dass keine Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Beklagte in der Vergangenheit schon gegen Diskriminierungsverbote verletzt hat. Angesichts dessen erscheint eine Entschädigung von einem Bruttomonatsgehalt als ausreichend, auch im Hinblick auf die abschreckende Wirkung für die Zukunft. Randnummer 60 C. Die Beklagte hat als unterlegene Partei die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Randnummer 61 Für die Zulassung der Revision besteht keine gesetzlich begründete Veranlassung (§ 72 Abs. 2 ArbGG). Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190002722