Hessisches Landesarbeitsgericht 18. Kammer 18 Sa 170/09 Urteil Urlaubsentschädigung nach dem BauRTV bei unbezahlter Freistellung aus Polen entsandter

Urlaubsentschädigung nach dem BauRTV bei unbezahlter Freistellung aus Polen entsandter Arbeitnehmer während des Arbeitsverhältnisses Leitsatz Tage unbezahlter Freistellung (unbezahlter Urlaub), die ein nach Deutschland entsandter Bauarbeitnehmer mit seinem Arbeitgeber vereinbart, gelten im Verhältnis zur Urlaubskasse nicht als bezahlter Urlaub. Die Vereinbarung unbezahlter Freistellung statt Urlaubs mit dem Ziel, dass der Arbeitnehmer sich nach § 8 Nr. 8 BRTV seinen Urlaubsanspruch im Ergebnis auszahlen lassen kann, verstößt nicht gegen § 8 BRTV-Bau. Ein Verbot kann auch nicht durch die Grundsätze des (nationalen/europäischen) Urlaubsrechts oder § 4 TVG begründet werden. Die Urlaubskasse muss bei im übrigen Form- und fristgerechten Antrag auf Urlaubsentschädigung leisten und darf den Arbeitnehmer nicht darauf verweisen, sich die Tage unbezahlten Urlaubs von dem Arbeitgeber nachträglich vergüten zu lassen. Verfahrensgang vorgehend ArbG Wiesbaden,

1. November 2008, 4 Ca 2215/08, Urteil nachgehend BAG,
2. Juni 2010, 9 AZR 746/09, sonstige Erledigung: Rücknahme Tenor Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom
3. November 2008 – 4 Ca 2215/08 – hinsichtlich des Zinsanspruchs abgeändert, im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Das Urteil wird klarstellend wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 3.920,74 EUR (in Worten: Dreitausendneunhundertzwanzig und 74/100 Euro) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab
4. Juli 2008 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Der Beklagte hat die Kosten der Berufung zu tragen. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten um die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung der Urlaubsentschädigung gem. § 8 Nr. 8 BRTV-Bau an den 2006 aus Polen nach Deutschland entsandten Kläger. Randnummer 2 Der Beklagte ist eine gemeinsame Einrichtung der Tarifvertragsparteien des Baugewerbes in der Rechtsform eines Vereins mit eigener Rechtspersönlichkeit kraft staatlicher Verleihung. Er hat u.a. die Aufgabe, die Auszahlung der tarifvertraglich vorgesehenen Urlaubsvergütung zu sichern. Randnummer 3 Der Kläger ist Pole und lebt in Polen. Er arbeitete im Jahr 2006 auf deutschen Baustellen als baugewerblicher Arbeitnehmer des Unternehmens A Sp. z o.o., einer GmbH nach polnischem Recht mit Sitz in Polen. Dieses Unternehmen ist seit 2003 in Deutschland als Subunternehmer mit Werkverträgen im Hoch- und Tiefbau tätig. Es nimmt am Urlaubskassenverfahren teil. Der Beklagte ist der Auffassung, in Bezug auf den Kläger und andere Arbeitnehmer des Unternehmens A Sp. z o.o. seien falsche Meldungen abgegeben und deshalb auch zu geringe Beiträge gezahlt worden, da dem Kläger und anderen Arbeitnehmern statt unbezahlter Freistellung bezahlter Urlaub hätte gewährt werden müssen. Randnummer 4 Der Kläger arbeitete im Kalenderjahr 2006 ab
5. Januar (wieder) in Deutschland, nur in der Zeit von
6. September bis
7. Oktober arbeitete er in Polen. Auch im Jahr 2007 wurde der Kläger von seiner Arbeitgeberin in Deutschland eingesetzt, allerdings nicht von April bis Juli. Randnummer 5 Nach Ansicht beider Parteien erwarb der Kläger nach Maßgabe deutschen Tarifrechts (§ 8 Nr. 1.1 BRTV-Bau) im Jahr 2006 Anspruch auf insgesamt 30 Urlaubstage. Randnummer 6 Die Arbeitgeberin stellte den Kläger im Jahr 2006 mehrfach ohne Vergütungsanspruch von der Arbeit frei, insgesamt in einem Umfang von 27 Arbeitstagen: Randnummer 7 Im Februar an 5 Arbeitstagen, im April an 2 Arbeitstagen, im Juni an 4 Arbeitstagen, im Juli an 6 Arbeitstagen, im September an 5 Arbeitstagen und im November an 5 Arbeitstagen. Randnummer 8 Das Unternehmen meldete auch im Jahr 2006 dem Beklagten gem. § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 AEntG i.V.m. § 21 VTV die monatlichen Bruttolohnsummen der in Deutschland eingesetzten Arbeitnehmer und leistete Beiträge nach § 1 Abs. 3 Satz 1 und 2 AEntG i.V.m. § 18 VTV. In den Meldungen wurden für den Kläger und entsprechend seine Kollegen die Tage der Freistellung ohne Vergütungsanspruch als "unbezahlte Urlaubstage" angeführt (vgl. Kopien der Monatsmeldungen als Anlage zur Klageerwiderung, Bl.34 - 45 d.A.). Tage bezahlten Erholungsurlaubs wurden 2006 für den Kläger nicht gemeldet. Randnummer 9 Der Beklagte akzeptierte bis ca. Herbst 2007 Meldungen mit Tagen "unbezahlten Urlaubs" als korrekt. Seither vertritt der Beklagte gegen über Arbeitgebern die Ansicht, dass den Arbeitnehmern erst dann unbezahlter Urlaub gewährt werden darf, wenn der bezahlte Erholungsurlaub gewährt und genommen wurde. Tage "unbezahlten Urlaubs" müssten als normale Urlaubstage berücksichtigt und gemeldet werden und seien daher auch beitragspflichtig. Randnummer 10 Der Kläger beantragte mit Schreiben vom
8. Januar 2008 bei dem Beklagten Zahlung einer Entschädigung gem. § 8 Nr. 8 BRTV-Bau in Höhe von € 3.920,
9. Randnummer 11 Der Beklagte leistete nicht, er übersandte dem Kläger mit Datum vom
10. März 2008 einen Arbeitnehmerkontoauszug in polnischer Sprache zum Stand
11. Dezember 2007 (Anlage K 1 zur Klageschrift, Bl. 15 d.A.). Für das Jahr 2006 ist ein Betrag von € 3.920,74 angeführt. Der Kläger mahnte mit einer E-Mail vom
12. April 2008 die Zahlung von "Urlaubsgeld" von seinem "Soka Bau Konto" an (vgl. Wiedergabe der E-Mail auf S. 10 der Klageschrift, Bl. 10 d.A.). Der Beklagte antwortete mit E-Mail vom
13. April
14. Wegen des Inhalts wird auf die Anlage K 1 zur Klageschrift verwiesen (Bl. 20 d.A.) Randnummer 12 Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Beklagte dürfe ihn nicht darauf verweisen, dass ihm nachträglich Tage unbezahlten Urlaubs als "bezahlter Urlaub" von seiner Arbeitgeberin vergütet werden müsse. Er hat behauptet, er habe nicht auf Urlaub verzichtet, die unbezahlten Freistellungen seien ihm nicht von der Arbeitgeberin aufgezwungen worden. Randnummer 13 Der Kläger hat gemeint, eine Vereinbarung von unbezahltem Urlaubs sei sowohl nach deutschem als nach polnischem Arbeitsrecht zulässig. Es existiere keine ihn und seine Arbeitgeberin bindende Rechtsvorschrift, dass ausschließlich oder primär bezahlter Urlaub zu nehmen sei. Auch sei der Beklagte nicht befugt, die Inanspruchnahme von bezahltem Urlaub durchzusetzen. Die Voraussetzungen gem. § 8 Nr. 8 BRTV-Bau seien erfüllt. Der Beklagte habe gegen seine Arbeitgeberin keinen Anspruch auf Beiträge für Tage der Freistellung ohne Vergütungsanspruch. Er schulde ihm daher Entschädigung i.H.v. € 3.920,74 nebst Zinsen. Der Beklagte sei seit
15. April 2008 in Verzug gewesen. Randnummer 14 Der Kläger hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an ihn € 3.920,74 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem
16. April 2008 zu zahlen. Randnummer 15 Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Randnummer 16 Der Beklagte hat die Ansicht vertreten, die A Sp. z o.o. habe durch die Freistellung dem Kläger im Jahr 2006 Urlaub im Umfang von 27 Tagen gewährt. Dieser sei gem. § 8 Nr. 4 BRTV-Bau zu vergüten. Denn der Kläger habe Urlaub beantragt und auf die Urlaubsvergütung verzichtet. Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 2 AEntG i.V.m. Art. 34 EGBGB gelte dies zwingend auch für Entsendearbeitnehmer. Auf diese Ansprüche könne nicht verzichtet werden (§ 4 Abs. 4 TVG). Auch das polnische Arbeitsrecht verbiete den Verzicht auf Urlaub. Randnummer 17 Unbezahlten Urlaub könne es nach dem BRTV nur geben, wenn für den Arbeitnehmer keine Möglichkeit mehr bestehe, bezahlten Urlaub zu nehmen. Eine andere Auslegung widerspreche auch dem Geist des Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG (Arbeitszeitgestaltung). Randnummer 18 Genommener Urlaub könne nicht verfallen und sei deshalb nicht zu entschädigen. Da die Urlaubstage zu vergüten seien und die geschuldete Urlaubsvergütung Teil des der Beitragsberechnung zugrunde liegenden Bruttolohnes sei, seien die Beiträge für das Urlaubsjahr außerdem nicht vollständig gem. § 8 Nr. 8 BRTV-Bau geleistet worden. Dies führe auch dazu, dass eine Berechnung eines etwaigen Entschädigungsanspruchs erst nach einer korrigierten Meldung der Arbeitgeberin möglich sei. Randnummer 19 Das Arbeitsgericht Wiesbaden hat der Klage durch Urteil vom
17. November 2008 stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Arbeitsvertragsparteien seien frei, sich für bestimmte Zeiträume auf die Gewährung unbezahlten Urlaubs zu einigen. Dies folge aus der Vertragsfreiheit und der Parteiautonomie, solche Regelungen seien im Arbeitsleben auch üblich. Die Möglichkeit, unbezahlten Urlaub zu vereinbaren, bestehe auch nach polnischem Recht. Unbezahlter Urlaub sei kein Urlaub im Sinne des § 8 BRTV-Bau. Hätten die Tarifpartner unbezahlten Urlaub bei der Entschädigung mindernd berücksichtigen wollen, habe dies in § 8 Nr.8 BRTV-Bau geregelt werden müssen. Da unbezahlter Urlaub etwas anderes sei als der tarifliche Erholungsurlaub, habe der Kläger auch nicht entgegen § 4 Abs. 4 TVG auf Urlaub verzichtet. Schließlich sei es gerade Aufgabe des Beklagten, den Anspruch eines nach Deutschland entsandten Arbeitnehmers zu schützen. Dazu gehöre, dass ein Urlaubsentschädigungsanspruch nach Rückkehr ins Heimatland einfach durchgesetzt werden könne. Dies werde konterkariert, wenn ein ausländischer Arbeitnehmer gezwungen werde, Nachzahlungsansprüche gegen seinen Arbeitgeber zu verfolgen. Wegen des vollständigen Inhalts der Entscheidung und des weiteren Vortrags der Parteien in erster Instanz wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe verwiesen (Bl. 76 - 86 d.A.). Randnummer 20 Das Urteil wurde dem Beklagten am
18. Dezember 2008 zugestellt. Der Beklagte hat gegen das Urteil mit einem am
19. Januar 2009 bei dem hessischen Landesarbeitsgericht eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Er hat diese nach am
20. Februar 2009 rechtzeitig bis zum
21. März 2009 beantragter Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung mit an diesem Tag bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz begründet. Randnummer 21 Mit der Berufung wiederholt und vertieft der Beklagte seine Argumente aus dem ersten Rechtszug. Er ist der Ansicht, der Kläger habe nicht dargelegt und bewiesen, dass er im Jahr 2006 nicht 27 Tage Urlaub nahm. Der Beklagte bestreitet mit Nichtwissen, dass der Kläger bei der Arbeitgeberin im Jahr 2006 nach polnischem Recht wirksam, nämlich schriftlich, unbezahlte Freistellung beantragte. Der Beklagte trägt vor, dass es nach polnischem Recht unzulässig sei, auf bezahlten Urlaub zu verzichten. In einem Verfahren vor der staatlichen Arbeitsaufsicht könne sich ein Arbeitgeber auch nicht damit verteidigen, der Arbeitnehmer habe freiwillig keinen Erholungsurlaub in Anspruch genommen. Das polnische Urlaubsrecht setze insoweit die europarechtlichen Vorgaben der Arbeitszeitrichtlinie um. Randnummer 22 Der Beklagte meint, der Inhalt des Arbeitnehmerkontoauszugs könne nicht als unstreitig angesehen werden, da dieser auf fehlerhaften Meldungen der Arbeitgeberin beruhe. Hilfsweise meint der Beklagte, dass der Anspruch des Klägers auch abzuweisen sei, wenn dieser 2006 tatsächlich nur unbezahlten Urlaub erhielt. Das Arbeitsgericht habe verkannt, das aus vereinzelten Regelungen über einen Anspruch auf unbezahlte Freistellung nicht auf ein uneingeschränktes Recht auf solche Vereinbarungen geschlossen werden könne. Die Parteiautonomie sei durch Gesetze und Tarifnormen begrenzt. Den Bestimmungen in § 8 BRTV-Bau liege die Pflicht des Arbeitgebers zur Urlaubsgewährung zugrunde. Andere Abmachungen zur Kommerzialisierung des Urlaubsanspruchs verstießen gegen § 134 BGB. Ziel des § 8 Nr. 8 BRTV-Bau sei der Schutz des Arbeitnehmers, der seinen Urlaubsanspruch nicht realisieren konnte, insb. wenn er in nur kurz andauernden Arbeitsverhältnissen beschäftigt wurde. Die Entschädigungsregelung dürfe nicht missbraucht werden. Hierdurch würde auch gegen den Grundsatz der Beitragsdeckung verstoßen. Der Arbeitgeber leiste keinen Beitrag auf den Entschädigungsbetrag. Dies führe dazu, dass er Urlaub nur auf der Grundlage des angefallenen Bruttolohns vergüte, die tatsächlichen Urlaubstage aber beitragsfrei blieben und der Arbeitnehmer im Ergebnis weniger erhalte. Randnummer 23 Der Beklagte beantragt, das Urteil des Arbeitsgerichts Wiesbaden vom
22. November 2008 – 4 Ca 2215/08 – abzuändern und die Klage abzuweisen. Randnummer 24 Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Randnummer 25 Der Kläger verteidigt die angegriffene Entscheidung. Die Meldungen seiner Arbeitgeberin im Jahr 2006 zu seinen Freistellungen seien korrekt. Der Beklagte bestreite auch nicht die Tatsache seiner Freistellung ohne Vergütungsanspruch, sondern bewerte die Freistellung im Umfang von 27 Arbeitstagen als Gewährung des Urlaubs gem. § 8 BRTV-Bau. Randnummer 26 Das BUrlG bestimme keinen Vorrang des bezahlten vor dem unbezahlten Urlaub. BRTV-Bau setzte selbst die Möglichkeit unbezahlter Freistellung voraus. Der Kläger behauptet, er habe 2006 unbezahlten Urlaub nehmen wollen. Randnummer 27 Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der von den Parteien vorgetragenen Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Sitzungsniederschrift vom
23. September 2009 (Bl. 219 d.A.) Bezug genommen. Entscheidungsgründe Randnummer 28 Die Berufung des Beklagten ist gem. §§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft. Sie ist form- und fristgerecht eingelegt sowie rechtzeitig und ordnungsgemäß begründet worden (§§ 66 Abs. 1 ArbGG, 519, 520 ZPO). Randnummer 29 In der Sache bleibt die Berufung jedoch – bis auf eine geringfügige Abänderung hinsichtlich der vom Kläger geltend gemachten Zinsen – ohne Erfolg. Die Entscheidung des Arbeitsgerichts Wiesbaden ist zutreffend. Randnummer 30 Die Klage ist begründet. Der Kläger kann von dem Beklagten Zahlung von € 3.920,74 gem. § 8 Nr. 8 BRTV-Bau nebst Zinsen, allerdings erst ab Rechtshängigkeit, verlangen. Randnummer 31 Die Tatbestandvoraussetzungen des § 8 Nr. 8 Satz 1 BRTV-Bau sind erfüllt.
24. Randnummer 32 Urlaubsabgeltungsansprüche des Klägers aus dem Jahr 2006 im Umfang von 30 Arbeitstagen sind verfallen. a) Randnummer 33 Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass der Kläger im Kalenderjahr 2006 gem. § 8 Nr. 1 und 2 BRTV-Bau i.V.m. § 1 Abs.1 AEntG wegen der von ihm in Deutschland zurückgelegten Beschäftigungstage ein Anspruch auf insgesamt 30 Tage bezahlten Erholungsurlaub erworben hatte. aa) Randnummer 34 Diesem Anspruch stand nicht entgegen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der A Sp. z o.o. polnischem Arbeitsrecht unterlag. Nach § 1 Abs. 1 AEntG gelten die Rechtsnormen eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrags des Bauhaupt- oder Baunebengewerbes i.S.d. §§ 1 und 2 der Baubetriebe-Verordnung auch für ein Arbeitsverhältnis, das zwischen einem Arbeitgeber mit Sitz im Ausland und seinem im räumlichen Geltungsbereich des Tarifvertrags beschäftigten Arbeitnehmer besteht. § 1 AEntG enthält zwingendes Recht i.S.v. Art. 34 EGBGB. Der Anwendungsbereich des § 1 Abs. 3, Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AEntG erstreckt sich auf die in § 8 BRTV-Bau geregelten Urlaubs- und Urlaubsvergütungsansprüche, einschließlich der nicht ausdrücklich angeführten Urlaubsabgeltungs- und Entschädigungsansprüche gem. § 8 Nr. 7 und Nr. 8 BRTV-Bau ( BAG Urteil vom 14.08.2007 – 9 AZR 167/07– NZA 2008, 236 ). Randnummer 35 Dass die A Sp. z o.o. im Jahr 2006 und auch folgend 2007 überwiegend Bauleistungen i.S.d. § 175 Abs. 2 SGB III erbrachte, ist zwischen den Parteien unstreitig. bb) Randnummer 36 Der Kläger hat keine Urlaubstage des Kalenderjahres 2006 verbraucht. Randnummer 37 Zwischen den Parteien ist im Ergebnis unstreitig, dass der Kläger in diesem Jahr von seiner Arbeitgeberin an insgesamt 27 Arbeitstagen ohne Vergütungsanspruch von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt war. Eine solche Freistellung, gerade wenn sie über mehrere Tage erfolgt, kann und wird üblicherweise als unbezahlter Urlaub bezeichnet. Soweit der Beklagte mit der Berufung rügt, dass das Arbeitsgericht seinen Vortrag nicht gewürdigt habe, dass Urlaubstage verbraucht wurden, liegt dem eine andere rechtliche Wertung der Folgen einer unbezahlten Freistellung zu Grunde, keine Missachtung von Tatsachenvortrag. Bezahlten Erholungsurlaub i.S.d. § 8 Nr. 1 BRTV-Bau hat der Kläger im Jahr 2006 von seiner Arbeitgeberin nicht verlangt.