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Hessisches Landesarbeitsgericht 3. Kammer 3 Sa 684/08 Urteil Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen, hilfsweise ordentlich

Tenor Auf die Berufungen des Klägers und der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 23. Januar 2008 – 22 Ca 10267/04 – unter Zurückweisung der Berufungen im Übrigen teilwe

§ 9Nr.

35; 9. Oktober 1979 – 6 AZR 1059/77–

§ 9Nr.

4, zu 4 der Gründe) . Es genügt insoweit, wenn für einen Kündigungssachverhalt die Unwirksamkeit der Kündigung nur aus ihrer Sozialwidrigkeit hergeleitet werden kann (BAG 21. September 2000 – 2 AZN 576/00–

§ 9Nr.

35) . Im Falle einer unwirksamen außerordentlichen Kündigung kann nur der Arbeitnehmer den Auflösungsantrag stellen. Hat der Arbeitgeber vorsorglich auch ordentlich gekündigt, so kann er für den Fall der Sozialwidrigkeit der ordentlichen Kündigung die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum Ablauf der Kündigungsfrist begehren (BAG 26. Oktober 1979 – 7 AZR 752/77–

§ 9Nr.

5, zu A II 1 der Gründe) . Randnummer 95 bb) Im Streitfall beantragt die Beklagte die Auflösung des Arbeitsverhältnisses des Klägers zum Ablauf der Kündigungsfrist und damit für den Fall der Sozialwidrigkeit der vorsorglich erklärten ordentlichen Kündigung. Die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung der Beklagten vom

  1. Mai 2006 ist ausschließlich sozialwidrig. Andere Unwirksamkeitsgründe liegen nicht vor. Insbesondere ist der Personalrat ordnungsgemäß vor Ausspruch der Kündigung gemäß § 77 Abs. 1 Nr. 2 i HPVG beteiligt worden. Auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts wird auch insoweit Bezug genommen. Die nach § 18 BErzGG sowie nach § 85 SGB IX erforderlichen Zustimmungen lagen vor Ausspruch der Kündigung vor. Eine Aussetzung des Rechtsstreits nach § 148 ZPO bis zur rechtskräftigen Entscheidung der an sich vorgreiflichen Verwaltungsrechtsstreite über die der Kündigung zustimmenden Bescheide beim Verwaltungsgericht Darmstadt ist unter Ausübung pflichtgemäßen Ermessens nach Abwägung des besonderen arbeitsgerichtlichen Beschleunigungsgebots gemäß §§ 9 Abs. 1, 61 a, 64 Abs. 8 ArbGG einerseits mit dem Interesse an einer auch materiell richtigen Entscheidung andererseits nicht geboten. Ein rechtskräftiger Abschluss der Verwaltungsstreitverfahren ist bislang nicht absehbar. Für den Fall, dass mindestens einer der Bescheide rechtskräftig aufgehoben werden sollte, steht dem Kläger das Restitutionsverfahren nach § 580 Nr. 6 ZPO offen (vgl. BAG
  2. September 1995 – 2 AZR 587/94– AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 25, zu II 1 der Gründe;
  3. September 1991 – 2 AZR 132/91–

§ 1Krankheit Nr.

28, zu B III 2 der Gründe) . Randnummer 96

  1. b)Der Auflösungsantrag der Beklagten ist begründet. Randnummer 97
  2. aa)Die Entscheidung, ob ein Arbeitsverhältnis im Sinne des § 9 Abs. 1 KSchG endgültig zerrüttet ist, ist unter Abwägung der wechselseitigen, jeweils durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Interessen des Arbeitgebers und des Arbeitnehmers zu treffen (vgl. BVerfG, Beschluss der 3. Kammer des 1. Senats vom 15. Dezember 2008 – 1 BvR 347/08– nv., zu II 1 a der Gründe; Beschluss der 2. Kammer des 1. Senats vom 22. Oktober 2004 – 1 BvR 1944/01–

§ 9Nr. 49, zu II 2 der Gründe) . Randnummer 98

(1)Eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach § 9 KSchG kommt nur ausnahmsweise in Betracht, an die Auflösungsgründe sind strenge Anforderungen zu stellen (BVerfG 22. Oktober 2004 – 1 BvR 1944/01–

§ 9Nr.

49, zu II 3 b aa der Gründe; BAG, ständige Rechtsprechung, vgl. etwa 23. Juni 2005 – 2 AZR 256/04–

§ 9Nr. 52, zu II 2 a der Gründe, mw

N) . Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Frage, ob eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer zu erwarten ist, ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz (BAG, ständige Rechtsprechung, vgl. etwa 23. Juni 2005 – 2 AZR 256/04– aaO, zu II 2 b der Gründe, mwN) . Das Gericht hat eine Vorausschau anzustellen. Im Zeitpunkt der Entscheidung über den Antrag ist zu fragen, ob aufgrund des Verhaltens des Arbeitnehmers in der Vergangenheit in Zukunft noch mit einer den Betriebszwecken dienenden weiteren Zusammenarbeit der Parteien zu rechnen ist (BAG aaO) . Randnummer 99

(2)Als Auflösungsgründe für den Arbeitgeber gemäß § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG kommen solche Umstände in Betracht, die das persönliche Verhältnis zum Arbeitnehmer, die Wertung seiner Persönlichkeit, seiner Leistung oder seiner Eignung für die ihm gestellten Aufgaben und sein Verhältnis zu den übrigen Mitarbeitern betreffen (BAG 23. Juni 2005 – 2 AZR 256/04–

§ 9Nr.

52, zu II 2 c der Gründe) . Die Gründe, die eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Vertragspartnern nicht erwarten lassen, müssen allerdings nicht im Verhalten, insbesondere nicht im schuldhaften Verhalten des Arbeitnehmers liegen. Vielmehr kommt es darauf an, ob die objektive Lage bei Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz beim Arbeitgeber die Besorgnis aufkommen lassen kann, dass die weitere Zusammenarbeit mit dem Arbeitnehmer gefährdet ist (BAG aaO mwN) . Als Auflösungsgrund geeignet sind etwa Beleidigungen, sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen (BAG aaO mwN) . Auch das Verhalten eines Prozessbevollmächtigten des Arbeitnehmers im Kündigungsschutzprozess kann die Auflösung des Arbeitsverhältnisses bedingen (BAG aaO mwN) . Dies gilt auch für von ihm nicht veranlasste Erklärungen des Prozessbevollmächtigten jedenfalls dann, wenn der Arbeitnehmer sich diese zu Eigen macht und sich auch nachträglich nicht hiervon distanziert. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass gerade Erklärungen im laufenden Kündigungsschutzverfahren durch ein berechtigtes Interesse des Arbeitnehmers gedeckt sein können (BAG aaO) . Als Auflösungsgrund dürfen nur solche Tatsachen berücksichtigt werden, die der darlegungspflichtige Arbeitgeber vorgetragen oder aufgegriffen hat (BVerfG 22. Oktober 2004 – 1 BvR 1944/01–

§ 9Nr. 49, zu II 3 b aa der Gründe, mw

N) . Ein betriebsverfassungs- oder personalvertretungsrechtliches Verwertungsverbot für nicht mitgeteilte Kündigungsgründe erstreckt sich nicht auf die Verwendung dieser Gründe im Rahmen eines Auflösungsantrags nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG (BAG 10. Oktober 2002 – 2 AZR 240/01–

§ 9Nr. 45, zu B II 2 b der Gründe) . Randnummer 100

(3)Der Arbeitgeber darf Spannungen zwischen dem Arbeitnehmer und Kollegen oder Vorgesetzten nicht ohne Beachtung der Verursachungsanteile zu Lasten eines Arbeitnehmers lösen. Weder kann die bloße Weigerung von Arbeitskollegen, mit einem Arbeitnehmer zusammenzuarbeiten, die Auflösung nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG rechtfertigen, noch kann dem Arbeitgeber gestattet sein, sich auf Auflösungsgründe zu berufen, die von ihm selbst oder von Personen, für die er einzustehen hat, provoziert worden sind (BAG 2. Juni 2005 – 2 AZR 234/04– Rn 25, mwN) . Überwiegen die dem Arbeitgeber zuzurechnenden Anteile an der Verursachung der Spannungen gegenüber den Anteilen des Arbeitnehmers und hat der Arbeitgeber das von ihm jetzt beanstandete Verhalten des Arbeitnehmers geradezu provoziert, so verstößt es regelmäßig gegen Treu und Glauben, wenn der Arbeitgeber nunmehr geltend macht, eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien sei nicht mehr möglich (BAG aaO Rn. 31) . Randnummer 101
(4)Der Arbeitgeber kann sich zur Begründung seines Auflösungsantrags grundsätzlich auch auf solche Gründe berufen, mit denen er zuvor – erfolglos – die ausgesprochene Kündigung begründet hat. Er muss in diesen Fällen allerdings zusätzlich greifbare Tatsachen dafür vortragen, dass der Kündigungssachverhalt, obwohl er die Kündigung nicht rechtfertigt, gleichwohl so beschaffen ist, dass er eine weitere gedeihliche Zusammenarbeit nicht erwarten lässt (BAG aaO, Rn. 28) . Randnummer 102
(5)Wegen des zeitlichen Beurteilungsansatzes ist es denkbar, dass mögliche Auflösungsgründe ihr Gewicht wieder verlieren, weil die tatsächlichen oder rechtlichen Umstände sich im Zeitpunkt der abschließenden Entscheidung geändert haben (BAG aaO Rn. 24, mwN) . Randnummer 103 bb) Unter Anwendung dieser Grundsätze ist auf Antrag der Beklagten das Arbeitsverhältnis des Klägers aufzulösen, da die von der Beklagten vorgetragenen bzw. aufgegriffenen Auflösungsgründe eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien nicht erwarten lassen. Das Verhältnis zwischen dem Kläger und seinen Kollegen und Vorgesetzten ist aufgrund des Verhaltens des Klägers in der Vergangenheit zerrüttet. Obwohl die am Anfang der Konflikte stehende Frage der Einsatzfähigkeit des Klägers als Betriebselektroniker nach dem neurologischen Fachgutachten vom 16. Oktober 2005 grundsätzlich gegeben ist, wirkt die Zerrüttung des Arbeitsverhältnisses der Parteien zur Überzeugung der Kammer fort und lässt eine gedeihliche Zusammenarbeit auch für die Zukunft nicht mehr erwarten. Die Anteile an dieser Störung des Arbeitsverhältnisses sind nicht überwiegend der Beklagten oder den Kollegen oder Vorgesetzten des Klägers zuzurechnen. Nicht entscheidend ist, ob die Verhaltensanteile des Klägers, die zu den nachhaltigen Spannungen beigetragen haben, diesem vorwerfbar sind. Randnummer 104
(1)Unter Berücksichtigung der Stellungnahme des örtlichen Personalrats vom
  1. Februar 2006 ist den Kollegen des Klägers eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien nicht mehr zumutbar. Der Personalrat führt in seiner Stellungnahme aus, die Kollegen des Klägers hätten viel Geduld mit dem Kläger bewiesen und viel Engagement und guten Willen gezeigt, um ihm angesichts seiner vielen Fehlleistungen zu helfen. Hingegen behaupte der Kläger nun, seine Fehler seien durch die Kollegen verursacht, weil sie ihn nicht ausreichend eingewiesen und ihm falsches Material und Werkzeug gegeben hätten. Es sei haltlos, dass der Kläger von Mobbing und Schikane spreche, sobald ihm erstmalig nach Feststellung seiner vollen Einsetzbarkeit durch das neurologische Fachgutachten auch wieder Projektarbeit außerhalb der Werkstatt, zum Teil in Nachtarbeit, habe zugewiesen werden sollen. Die Stellungnahme des Leiters des Sachgebiets Schlosserei der Beklagten, Herrn K, vom
  2. Februar 2006 bestätigt eine erhebliche Verunsicherung im Umgang mit dem Kläger. Danach hat es Herr K trotz einer von ihm so erachteten Eigenmächtigkeit des Klägers bei der Entnahme von Material vermieden, diesen darauf anzusprechen, damit der Kläger nicht etwa später unter unzutreffender Darstellung des Sachverhalts behaupte, er sei an seiner Arbeit gehindert worden. Randnummer 105
(2)Diese Beeinträchtigungen eines für eine gedeihliche Zusammenarbeit erforderlichen betrieblichen Miteinanders sind überwiegend auf Verhalten des Klägers zurückzuführen. Die Maßnahmen, die die Beklagte aufgrund von Zweifeln an der vollen, insbesondere sich und andere nicht gefährdenden Einsetzbarkeit des Klägers, ergriffen hatte, hat der Kläger sowohl vorprozessual als auch fortlaufend im vorliegenden Rechtsstreit und auch noch im Termin zur letzten mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer ausschließlich als gegen ihn persönlich gerichtete Anfeindungen gesehen, motiviert ausschließlich von der Absicht, ihn auszugrenzen. Die Zweifel an der vollen Einsatzfähigkeit des Klägers entstanden jedoch erst nach dessen erster erheblicher Fehlleistung Ende 2002/Anfang
  1. Diese war Anlass für die betriebsärztliche Empfehlung vom
  2. Februar 2003 (Ablichtung als Anlage 7a zum Schriftsatz der Beklagten vom
  3. März
  4. Bl. 88 d. A.), wonach der Kläger vorerst nicht mit gefährlichen Tätigkeiten, wie Arbeiten mit Strom, beschäftigt werden sollte. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme steht zudem fest, dass der Kläger selbst anlässlich dieser Fehlleistung gegenüber dem Zeugen G geäußert hat, er habe unfallbedingt Probleme, sich Dinge zu merken. Es ist sachlich nachvollziehbar, wenn die Beklagte den Kläger auf die Empfehlung der Betriebsärztin hin zunächst nicht mehr an Starkstrom führenden Leitungen beschäftigt hat. Das Gutachten, auf welches er sich bei seiner Äußerung gegenüber dem Zeugen G berufen hatte, hat der Kläger zu keinem Zeitpunkt der Beklagten vorgelegt. Zwar war er hierzu nicht verpflichtet, er kann sich jedoch andererseits nicht mit Erfolg darauf berufen, die Beklagte habe über Jahre die Klärung seiner Einsatzfähigkeit nicht hinreichend betrieben. Der von dem Kläger als Grund für die Unglaubwürdigkeit des Zeugen G geltend gemachte Umstand, dass der Zeuge als verantwortlicher Vorgesetzter ein Interesse am Ausgang des Rechtsstreits habe, ist für sich genommen nicht geeignet, die Glaubwürdigkeit des Zeugen in Zweifel zu ziehen. Randnummer 106
(3)Der Kläger hat ferner keine hinreichende Bereitschaft zur Kooperation bei den von der Beklagten unternommenen Versuchen, seine Einsatzfähigkeit medizinisch klären zu lassen, gezeigt. Auch wenn der Beklagten insoweit Fehler unterlaufen sind, als sie das von dem Kläger mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 5. Oktober 2004 ausgeübte, zu diesem Zeitpunkt noch existierende Wahlrecht gemäß § 8 Abs. 6 MTV A aF. auf eine Untersuchung durch den Amtsarzt nicht beachtet und zunächst weiter auf anderen Untersuchungsterminen bestanden hat, führt dies nicht zu einem überwiegenden Verursachungsanteil der Beklagten an den eingetretenen Störungen. Die Beklagte hatte ersichtlich die ohne Hinweis auf die tarifvertragliche Norm erfolgte Ausübung des Wahlrechts durch den Kläger übersehen. Randnummer 107 (
  1. a)Nach dem ausdrücklichen Hinweis des Prozessbevollmächtigten im Schreiben vom 13. Januar 2005 hatte sie sodann für den 24. Februar 2005 einen amtsärztlichen Untersuchungstermin anberaumt. Diesen hat der Kläger, zwar unter Hinweis darauf, dass er bettlägerig erkrankt sei, im Ergebnis aber ohne genügende Entschuldigung nicht wahrgenommen. Für den Zeitraum lag der Beklagten lediglich eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung des Klägers vor. Ein nach seinen Angaben in seinem Besitz befindliches ärztliches Attest über seine Untersuchungsunfähigkeit hat der Kläger der Beklagten trotz mehrfacher Aufforderung nicht übermittelt. Randnummer 108 (
  2. b)Anlässlich eines weiteren amtsärztlichen Untersuchungstermins am 12. Mai 2005 übergab der Kläger der Amtsärztin ein Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 11. Mai 2005 (Ablichtung als Anlage 46 zum Schriftsatz der Beklagten vom 16. Februar 2006, Bl. 430 d. A.), in welchem der Sinn einer Untersuchung als höchst zweifelhaft dargestellt war und darauf hingewiesen wurde, dass der Amtsarzt nur eingeschränkt Auskünfte an die Beklagte oder andere Dritte weitergeben dürfe. Die Amtsärztin sah daraufhin kein hinreichendes Vertrauensverhältnis für eine Untersuchung und führte eine Untersuchung des Klägers nicht durch. Es kann dahinstehen, ob diese Einschätzung der Amtsärztin berechtigt war, die Ablehnung einer Untersuchung rechtfertigte und dies dem Kläger zuzurechnen war. Der ausdrückliche Hinweis, der Sinn einer Untersuchung sei höchst zweifelhaft, verstärkt jedenfalls den Eindruck von einer nur eingeschränkten Bereitschaft zur Kooperation des Klägers bei dem Bemühen der Beklagten, die Einsetzbarkeit auf seinem Arbeitsplatz medizinisch abzuklären. Der Kläger verhält sich widersprüchlich, wenn er nunmehr der Beklagten vorhält, sich nicht ausreichend um die Klärung seiner Einsatzfähigkeit gekümmert zu haben, obwohl er bei der Gelegenheit, die zu einer solchen Klärung hätte beitragen können, den Sinn einer Untersuchung als höchst zweifelhaft bezeichnete. Randnummer 109 (
  3. c)Mit Schreiben vom 4. Mai 2005 (Bl. 245 - 247 d. A.) hatte die Beklagte den Kläger bereits darauf hingewiesen, dass § 8 Abs. 6 MTV HR durch Änderungstarifvertrag vom 23. Februar 2005 rückwirkend dahingehend geändert worden war, dass ein arbeitnehmerseitiges Wahlrecht zum 1. Januar 2005 entfallen war. Einen von der Beklagten im Auftrag des Betriebsarztes unter Hinweis auf die Änderung von § 8 Abs. 6 MTV A anberaumten ärztlichen Untersuchungstermin am 1. Juni 2005 bei Dr. P, Universitätsklinik Q, sagte der Kläger ab, unter Vorlage eines ärztlichen Attests, welches bescheinigte, dass er aus gesundheitlichen Gründen nicht in der Lage sei, den Termin wahrzunehmen. Den erneut von der Beklagten bei Dr. P anberaumten Termin am 8. Juni 2005 nahm der Kläger, nunmehr unentschuldigt, ebenfalls nicht wahr. Der Kläger war an seinem Arbeitsplatz und antwortete auf die Erinnerung seines Abteilungsleiters etwa 90 Minuten vor dem Termin, sich rechtzeitig auf den Weg zu machen, lediglich, er denke ständig an den Termin, ohne jedoch seinen Arbeitsplatz zu verlassen. Gegen Mittag des 8. Juni 2005 brachten der Personaldirektor der Beklagten, der Abteilungsleiter des Klägers sowie der Vertrauensmann der Schwerbehinderten den Kläger zum Betriebsarzt, damit dieser den Kläger untersuchte, ob wiederum gesundheitliche Gründe einer Untersuchung durch Dr. P entgegenstünden. Die Untersuchung durch den Betriebsarzt ergab keine derartigen Hinderungsgründe. Randnummer 110 (
  4. d)Zu dem neurologischen Fachgutachten vom 16. Oktober 2005 kam es erst aufgrund eines Auftrags des Regierungspräsidiums Darmstadt im Rahmen eines von der Beklagten im Hinblick auf die Elternzeit des Klägers eingeleiteten Verfahrens auf Erteilung der Zustimmung zu einer beabsichtigten Kündigung wegen der mangelnden Kooperation des Klägers. Randnummer 111 (
  5. e)Es bedarf keiner Entscheidung, ob das zweimalige unentschuldigte Versäumen von Untersuchungsterminen bereits eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers hätte rechtfertigen können. Der Kläger hat damit jedenfalls objektiv die ihm obliegenden Duldungs- und Mitwirkungspflichten verletzt. Der Arbeitnehmer hat die arbeitsvertragliche Nebenpflicht, beim Vorliegen eines berechtigten Interesses des Arbeitgebers eine ärztliche Untersuchung seines Gesundheitszustandes zu dulden (vgl. BAG 12. August 1999 – 2 AZR 55/99–

§ 1Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 41, zu B I 2 c der Gründe) . Sieht der hierfür nach der Regelung in § 8 Abs. 6 MTV HR n

F. erstzuständige Betriebsarzt die Begutachtung durch einen weiteren Arzt als erforderlich an, erstreckt sich die Duldungs- und Mitwirkungspflicht des Arbeitnehmers grundsätzlich auch hierauf. Grund für die anberaumten Untersuchungstermine war es, medizinische die Einsetzbarkeit des Klägers abklären zu lassen. Hierfür gab es nach den zahlreichen Fehlleistungen des Klägers und seinem eigenen Bekunden, er habe unfallbedingt Probleme, sich Dinge zu merken, ein berechtigtes betriebliches Interesse der Beklagten. Bedenken in Bezug auf die Person des beauftragten Dr. P oder den Inhalt des Gutachtenauftrags hat der Kläger, bevor er die Termine am

  1. Februar 2005 und am
  2. Juni 2005 unentschuldigt versäumte, nicht mitgeteilt. Er hat sich insoweit insbesondere auch nicht auf eine alternative Untersuchungsmöglichkeit berufen, sondern die Termin schlicht unentschuldigt nicht wahrgenommen. Dieses unkooperative Verhalten, welches der Kläger erst unter dem Druck eines Zustimmungsverfahrens bei dem Regierungspräsidium Darmstadt änderte, ist der Beklagten nicht mehr zumutbar. Sie wäre für eine gedeihliche Zusammenarbeit mit dem Kläger darauf angewiesen, dass dieser bei begründetem Anlass zu Zweifeln an seiner Einsetzbarkeit eine ärztliche Untersuchung duldet und an ihr mitwirkt. Randnummer 112

(4)Hinzu kommen die unangemessene Wortwahl des Klägers gegenüber seiner Vorgesetzten B, um seiner Abmeldepflicht zu genügen, sowie die mangelnde Einsichtsfähigkeit oder -bereitschaft bis zuletzt auch im Berufungsverfahren, die eigenen erheblichen Verursachungsanteile die eingetretenen Störungen betreffend, zu erkennen. Während die Beklagte sich nach dem Wahlrecht des Klägers zu richten versuchte, sobald ihr die Ausübung durch den Kläger bewusst geworden war, ferner nach Feststellung der grundsätzlich vollen Einsetzbarkeit des Klägers durch das Gutachten von Oktober 2005 diesen auch schrittweise wieder an seine volle Tätigkeit heranzuführen versuchte, lässt der Kläger eine Bereitschaft, sein die Konflikte schürendes Verhalten zu überprüfen, nicht erkennen. Im Gegenteil hält er der Beklagten wiederholt in sich widersprüchlich vor, sie sei einerseits nicht den sie treffenden Pflichten im Hinblick auf die Beschäftigung eines Schwerbehinderten nachgekommen, andererseits habe sie ihn durch die arbeitsorganisatorischen Vorsichtsmaßnahmen in Reaktion auf seine Fehlleistungen schikaniert, ausgegrenzt und diskriminiert. Die Einschätzung des Arbeitsgerichts, der Kläger berufe sich auf seine Behinderung instrumentell je nach dem damit für ihn verbundenen Nutzen, erscheint jedenfalls angesichts dessen berechtigt, ohne dass es auf mögliche widersprüchliche Erklärungen im Termin am 22. Februar 2006 ankommt. Die von dem Kläger im letzten Termin zur mündlichen Verhandlung vor der Berufungskammer geäußerte Einschätzung, es könne durchaus wieder zu einer gedeihlichen Zusammenarbeit kommen, kann unter diesen Umständen nicht überzeugen. Randnummer 113
(5)Die Konflikte zwischen den Parteien erscheinen auch für die Zukunft keineswegs als bereinigt. Das neurologische Fachgutachten von Privatdozent Dr. R vom
  1. Oktober 2005 bestätigt aus neurologisch-neuropsychologischer Sicht zwar grundsätzlich die Einsetzbarkeit des Klägers als Betriebselektroniker, auch an stromführenden Teilen, ohne Gefährdung für sich und Dritte. Zum Inhalt der beruflichen Tätigkeit des Klägers bezieht sich das Gutachten aber lediglich auf Angaben des Klägers, wonach er nur in Ausnahmefällen mit hochspannungsführenden Teilen beschäftigt sei. Außer einem einmalig verursachten Kurzschluss in der Studiowerkstatt seien nur kleine Fehlleistungen aufgetreten, die der Kläger einer mangelnden Einführung und Instruktion zuschreibe. Arbeitsmedizinische Fachkenntnisse in Bezug auf die Anforderungen an die Tätigkeit eines Betriebstechnikers bei der Beklagten sind in das Gutachten hingegen nicht eingeflossen. Zweifel an erneuten Einschränkungen der Einsatzfähigkeit des Klägers könnten daher jederzeit wieder entstehen, wie auch der Anlass für die Kündigung vom
  2. Mai 2006 im Hinblick auf die von einem Neurologen/Psychiater attestierte Arbeitsunfähigkeit des Klägers zeigt. Eine erneute Fehlleistung des Klägers bei einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses könnte auch wieder einen begründeten Anlass für die Aufforderung zu einer betriebsärztlichen Untersuchung nach § 8 Abs. 6 MTV A darstellen. § 8 Abs. 6 MTV A wird allgemeinen Grundsätzen in Bezug auf den Schutz des allgemeinen Persönlichkeitsrechts der Arbeitnehmer gerecht, da danach eine betriebsärztliche Untersuchung nur aus begründetem Anlass vorgesehen ist (vgl. allgemein zu den dem Arbeitnehmer insoweit auch unter Berücksichtigung höherrangigen Rechts bei Vorliegen eines berechtigten Interesses des Arbeitgebers obliegenden Pflichten BAG
  3. November 1997 – 2 AZR 801/96– AP BGB § 626 Nr. 142, zu II 1 b und II 2 a und b der Gründe;
  4. August 1999 – 2 AZR 55/99–

§ 1Verhaltensbedingte Kündigung Nr.

41, zu B I 2 c der Gründe) . Auch der nach dem Vortrag des Klägers zwischenzeitlich reduzierte Grad seiner Behinderung hindert nicht, dass in Zukunft wieder berechtigte Zweifel an der vollen Einsetzbarkeit des Klägers als Betriebstechniker bei der Beklagten und damit auch berechtigte Interessen der Beklagten an einer ärztlichen Untersuchung des Klägers entstehen könnten. Randnummer 114

  1. c)In Bezug auf die Maßstäbe zur Bestimmung der dem Kläger zu zahlenden Abfindung gemäß §§ 9, 10 KSchG schließt sich die Berufungskammer im Grundsatz der angefochtenen Entscheidung an. Da zum Auflösungszeitpunkt die zweijährige Aussetzung des Stufenaufstiegs jedoch bereits beendet war und auch keine erneute Aussetzung erfolgt ist, war für die Berechnung das Bruttomonatsgehalt des Klägers nach Stufe 4 seiner Vergütungsgruppe zu Grunde zu legen. Randnummer 115 5. Die Klage ist unzulässig, soweit der Kläger allgemein die Feststellung des Fortbestands seines Arbeitsverhältnisses begehrt. Es fehlt an dem erforderlichen Feststellungsinteresse im Sinne von § 256 Abs. 1 ZPO, da sich die Beklagte auf keine anderen Beendigungstatbestände außer der Kündigung vom 23. Mai 2006 und hilfsweise ihren Auflösungsantrag beruft. Randnummer 116 6. Aufgrund der gerichtlichen Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum 30. September 2006 besteht kein Weiterbeschäftigungsanspruch des Klägers. Randnummer 117 7. Der Antrag des Klägers festzustellen, dass er ab dem 1. Juli 2004 Vergütung nach Stufe 4 seiner Vergütungsgruppe zu beanspruchen habe, ist mangels Feststellungsinteresses iSv. § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig. Der Kläger hat zugleich Zahlungsklage hinsichtlich der sich ergebenden Differenzbeträge in der Vergangenheit erhoben. Für die Zukunft kommt ein feststellungsfähiges Rechtsverhältnis nicht mehr in Betracht, nachdem das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 30. September 2006 aufgelöst ist. Randnummer 118 8. Der Kläger hat einen Anspruch gegen die Beklagte auf Entfernung der Abmahnung vom 3. Mai 2006 und des Schreibens der Beklagten vom 4. Mai 2006 aus seiner Personalakte in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB. Randnummer 119
  2. a)Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, welcher die Kammer folgt, kann der Arbeitnehmer in entsprechender Anwendung der §§ 242, 1004 BGB die Entfernung einer zu Unrecht erteilten Abmahnung aus der Personalakte verlangen (vgl. etwa BAG 27. November 2008 – 2 AZR 675/07– EzA-SD 2009 Nr. 8, S. 12 - 14, zu B I der Gründe; 22. Februar 2001 – 6 AZR 398/99–EzBAT § 11 Nr. 10, zu I der Gründe) . Randnummer 120
  3. aa)Bei der Abmahnung, die nunmehr in § 314 Abs. 2 BGB gesetzlich verankert ist, handelt es sich um die Ausübung eines arbeitsvertraglichen Gläubigerrechts durch den Arbeitgeber. Als Gläubiger der Arbeitsleistung weist er den Arbeitnehmer als seinen Schuldner auf dessen vertragliche Pflichten hin und macht ihn auf die Verletzung dieser Pflichten aufmerksam (Rügefunktion). Zugleich fordert er ihn für die Zukunft zu einem vertragstreuen Verhalten auf und kündigt, wenn ihm dies angebracht erscheint, individualrechtliche Konsequenzen für den Fall einer erneuten Pflichtverletzung an (Warnfunktion) (BAG in ständiger Rechtsprechung, vgl. etwa 27. November 2008 – 2 AZR 675/07– zu B I 1 der Gründe; 22. Februar 2001 – 6 AZR 398/99–EzBAT § 11 Nr. 10, zu I der Gründe) . Randnummer 121
  4. bb)Da die missbilligende Äußerung des Arbeitgebers in Form einer Abmahnung geeignet ist, den Arbeitnehmer in seinem beruflichen Fortkommen und seinem Persönlichkeitsrecht zu beeinträchtigen, kann der Arbeitnehmer die Beseitigung dieser Beeinträchtigung ua. dann verlangen, wenn die Abmahnung unrichtige Tatsachenbehauptungen enthält (vgl. BAG 27. November 1985 – 5 AZR 101/84– AP BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 93, zu I 3 b der Gründe) oder auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruht (vgl. BAG 22. Februar 2001 – 6 AZR 398/99–EzBAT BAT § 11 Nr. 10, zu I der Gründe) . Randnummer 122
  5. b)Gemessen an diesen Maßstäben sind die Abmahnung vom 3. Mai 2006 und das Schreiben der Beklagten vom 4. Mai 2006 aus der Personalakte des Klägers zu entfernen. Dies gilt, obwohl das Arbeitsverhältnis des Klägers gerichtlich mit Wirkung zum 30. September 2006 aufgelöst ist. Es ist dennoch nicht auszuschließen, dass die Schriftstücke noch negative Folgen für den Kläger haben können. So könnte der Kläger, sollte er in einem der Verwaltungsstreitverfahren rechtskräftig obsiegen, die Restitution im Hinblick auf die gerichtliche Auflösung seines Arbeitsverhältnisses betreiben. Randnummer 123
  6. aa)Die Abmahnung vom 3. Mai 2005 enthält eine unrichtige Tatsachenbehauptung zunächst insoweit, als darin ausgeführt ist, der Mitarbeiter der Beklagten Herr E habe dem Kläger am 17. November 2004 ein Muster unter Verwendung des zur Verfügung stehenden dickeren Kabelmaterials für die zu fertigenden Anschlusskabel übergeben. Der Zeuge E hat diese von dem Kläger bestrittene Tatsache im Termin am 7. Februar 2007 nicht bestätigt, sondern ausgesagt, mit Sicherheit sagen zu können, dem Kläger kein Muster übergeben zu haben. Der Zeuge E hat ferner nicht die in der Abmahnung enthaltene Tatsachenbehauptung bestätigt, wonach er durch das Verhalten des Klägers, außerdem noch Herrn H zur Art der Durchführung des Auftrags zu befragen und durch die hierfür von dem Kläger gegebene Begründung entrüstet gewesen sei. Randnummer 124
  7. bb)Das Schreiben der Beklagten vom 4. Mai 2005 wiederholt unzutreffende Tatsachenbehauptungen aus vorausgegangenen, aus Sicht der Beklagten als Zeichen guten Willens aus der Personalakte des Klägers entfernten Abmahnungen vom 15. November 2004 und 19. November 2004, wonach der Prozessbevollmächtigte des Klägers erstmals mit Schreiben vom 13. Januar 2005 das tarifliche Wahlrecht des Klägers gemäß § 8 Abs. 6 MTV A aF. auf eine amtsärztliche Untersuchung ausgeübt habe, sowie die unzutreffenden rechtlichen Bewertungen aus diesen Abmahnungen, wonach der Kläger damit durch die Versäumung für den 13. Oktober 2004 bzw. 5. November 2004 anberaumter Untersuchungstermine seine Pflichten als Arbeitnehmer verletzt habe. Tatsächlich hatte der Prozessbevollmächtigte des Klägers der Beklagten bereits mit Schreiben vom 5. Oktober 2004 (Ablichtung als Anlage als 13a zum Schriftsatz der Beklagten vom 3. März 2005, Bl. 116 d. A.) für den Kläger mitgeteilt, dass mit einer Untersuchung der zuständige Amtsarzt beauftragt werden solle, falls die Beklagte weiterhin auf einer ärztlichen Untersuchung bestehe. Auf dieses Schreiben hatte er in den nachfolgenden Schreiben vom 29. Oktober 2004, vom 18. November 2004 und sodann vom 13. Januar 2005 (Ablichtungen als Anlagen 13b, 13c und 13d zum Schriftsatz der Beklagten vom 3. März 2005, Bl. 117 - 119 d. A.) jeweils erneut Bezug genommen. Die Termine für den 13. Oktober 2004 bzw. den 5. November 2004 waren von der Beklagten jedoch nicht beim Amtsarzt anberaumt worden. Das Wahlrecht in § 8 Abs. 6 MTV HR aF. ist erst durch Änderungstarifvertrag vom 24. Februar 2005 rückwirkend zum 1. Januar 2005 abgeschafft worden. Randnummer 125 9. Der Kläger hat schließlich keinen Anspruch gegen die Beklagte auf Gewährung von noch 23 Urlaubstagen für das Jahr 2006 oder hilfsweise auf Zahlung von Schadensersatz. Randnummer 126
  8. a)Ein Anspruch auf Urlaubsgewährung in Natur scheidet, gegebenenfalls auch als Inhalt eines Schadensersatzanspruchs, wegen Unmöglichkeit aus. Die Erfüllung eines Anspruchs auf Gewährung von Erholungsurlaub ist nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch die gerichtliche Auflösung zum 30. September 2006 nicht mehr möglich. Randnummer 127
  9. b)Der Kläger kann von der Beklagten auch nicht mit Erfolg die Zahlung von Schadensersatz wegen nicht erteilten Urlaubs für das Jahr 2006 aus §§ 275 Abs. 1 und 4, 280 Abs. 1 und 3, 283 Satz 1, 286 Abs. 1 Satz 1, 249 Abs. 1 BGB verlangen. Ein etwaig entstandener Anspruch ist gemäß § 49 Abs.
  10. b)MTV HR verfallen. Randnummer 128
  11. aa)Der im Falle des Schuldnerverzugs entstehende Schadensersatzanspruch unterliegt anders als der gesetzliche Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsanspruch tarifvertraglichen Ausschlussfristen (vgl. BAG 27. Februar 2002 – 9 AZR 545/00– AP TVG § 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 180, zu I 4 b cc der Gründe) . Randnummer 129
  12. bb)Nach § 49 Abs.
  13. b)MTV A verfallen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis spätestens innerhalb von drei Monaten nach dem Ausscheiden, wenn sie nicht zuvor schriftlich gegenüber der Beklagten geltend gemacht wurden. Die Ausschlussfrist knüpft nicht an die rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses an, sondern an das tatsächliche Ausscheiden des Arbeitnehmers. Der Kläger ist nach Übergabe des Kündigungsschreibens vom 23. Mai 2006 am 23. Mai 2006, mit welchem die Beklagte die fristlose außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses des Klägers erklärte, tatsächlich aus dem Arbeitsverhältnis ausgeschieden. Auf die rechtliche, rückwirkende gerichtliche Auflösung zum 30. September 2006 kommt es nicht an. Randnummer 130
  14. cc)Der Kläger hat den Ersatzanspruch wegen nicht gewährten Urlaubs nicht, auch nicht zumindest hilfsweise innerhalb der tarifvertraglichen Ausschlussfrist bis zum 23. August 2006 schriftlich gegenüber der Beklagten geltend gemacht, sondern erst mit der Klageerweiterung vom 6. Februar 2007. Mit der der Beklagten am 23. Juni 2006 zugestellten Kündigungsschutzklage vom 13. Juni 2006 hatte der Kläger lediglich allgemein den Urlaub aus dem Jahr 2006 bzw. eine entsprechende Urlaubsabgeltung geltend gemacht, jedoch ohne Angaben zur Höhe des geltend gemachten Anspruchs. Dass die Beklagte diesen selbst hätte berechnen können, wie der Kläger meint, entlastete ihn nicht von einer hinreichenden schriftlichen Geltendmachung innerhalb der Ausschlussfrist. IV. Randnummer 131 Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 91 a ZPO. Die Kostentragungspflicht nach § 91 a ZPO für die in erster Instanz erledigten Anträge auf Entfernung der Abmahnungen vom 15. November 2004, 19. November 2004 und 6. Dezember 2004 war aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung der Beklagten aufzuerlegen. Die Anträge waren entgegen der Auffassung der Beklagten vor der Klaglosstellung durch die Beklagte zulässig und begründet. Randnummer 132 Für die Zulassung der Revision gibt es keinen gesetzlichen Grund, § 72 Abs. 2 ArbGG. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190002739

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