Anfechtung eines Arbeitsvertrags wegen unwahre Beantwortung der Frage nach einer anerkannten Schwerbehinderung oder Gleichstellung - Entschädigungsanspruch Verfahrensgang vorgehend ArbG Frankfurt, 20. Mai 2009, 7 Ca 7633/08, Urteil nachgehend BAG, 2 AZR 396/10 Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts in Frankfurt am Main vom 20. Mai 2009 – 7 Ca 7633/08 – wird zurückgewiesen, soweit sich die Beklagte gegen die Feststellung des Arbeitsgerichtes wendet, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die Anfechtung der Beklagten vom 08. Oktober 2008 und nicht durch die außerordentliche noch durch die hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 22. Oktober 2008 aufgelöst worden ist. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichtes in Frankfurt am Main vom 20. Mai 2009 – 7 Ca 7633/08 – wird zurückgewiesen, soweit diese die Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichtes und die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung einer in das Ermessen des Gerichtes gestellten Entschädigung, die jedoch den Betrag von 96.000,00 € nicht unterschreiten sollte, begehrt. Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten. Die Revision wird für beide Parteien zugelassen. Tatbestand Randnummer 1 Die Parteien streiten zunächst über den durch eine Anfechtungserklärung des Arbeitgebers bzw. eine außerordentliche, hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitgebers angegriffenen Bestand des Arbeitsverhältnisses infolge der wahrheitswidrig von der Klägerin in einem Personalfragebogen beantworteten Frage nach dem Bestehen einer anerkannten Schwerbehinderung, sowie um einen Entschädigungsanspruch gem. § 15 Abs. 2 AGG. Randnummer 2 Die am … geborene, verheiratete und zwei Kindern zum Unterhalt verpflichtete Klägerin ist bei der Beklagten seit 01. März 2007 im Vertrieb aufgrund eines Arbeitsvertrages vom 31. Januar 2007 (Bl. 22 - 29 und 155 - 162 d. A.) beschäftigt. Die Klägerin ist seit dem 23. Juli 1998 anerkannte Schwerbehinderte mit einem GdB 50. Das Jahreseinkommen der Klägerin (Zielgehalt 2008) belief sich auf € 80.000,04 brutto, wovon € 50.500,04 brutto Fixgehalt waren. Weiter stand der Klägerin ein Dienstwagen zur privaten Nutzung zur Verfügung. Für die Privatnutzung ist steuerlich ein Betrag von € 416,00 monatlich in Ansatz gebracht worden. Randnummer 3 Die Beklagte ist ein Softwareunternehmen mit Sitz in xxx. Bei der Beklagten sind bundesweit mehr als 1200 Arbeitnehmer, davon rund 20 anerkannt Schwerbehinderte beschäftigt. Die Beklagte unterhält eine Niederlassung in xxx. Randnummer 4 Die Klägerin war bei der Beklagten im Geschäftsbereich Business Unit Information (BUI) schwerpunktmäßig mit IT-Servicemanagement betraut, was entsprechende Reisen bzw. Dienstfahrten mit sich brachte. Sofern die Klägerin nicht im Außendienst tätig war bzw. Kunden besuchte, kam sie ihrer Tätigkeit in der Niederlassung der Beklagten in xxx nach. Randnummer 5 In einem sog. Personalfragebogen zum Arbeitsvertrag (vgl. Bl. 116 - 119 d. A.), den die Klägerin handschriftlich ausfüllte, antwortete sie wie folgt auf die Fragen der Beklagten bzw. kreuzte folgende Antworten an: Randnummer 6 „… II. Persönliche Verhältnisse: Randnummer 7 Sind Sie anerkannter Schwerbehinderter oder Gleichgestellter? Ja [] Nein [x] Randnummer 8 … Gibt es gesundheitliche Beeinträchtigungen, die möglicherweise die Arbeitsleistung einschränken können? Ja [] Nein [x] Randnummer 9 … Sind Sie auch für eine Außendiensttätigkeit voll belastbar? Ja [x] Nein [] …“ Randnummer 10 Ob und inwieweit die Klägerin ihre arbeitsvertraglichen Verpflichtungen während der Dauer des Arbeitsverhältnisses anstandslos und zur Zufriedenheit der Beklagten erbracht hat, ist zwischen den Parteien umstritten. Im Jahr 2007 lag der Zielerreichungsgrad der Klägerin bezüglich der variablen Vergütung bei 70,74%. Insoweit und auch hinsichtlich der Beurteilung der Klägerin insgesamt wird auf die Niederschrift eines Mitarbeitergesprächs 2008 vom 07. April 2008 (Bl. 120 - 122 d. A.) verwiesen. Randnummer 11 Die Klägerin teilte der Beklagten am 07. Oktober 2008 ihre Anerkennung als Schwerbehinderte mit, nachdem ihr unter Hinweis auf betriebsbedingte Gründe nahe gelegt wurde, gegen Abfindung aus dem Arbeitsverhältnis auszuscheiden. Randnummer 12 Mit Schreiben vom 08. Oktober 2008, der Klägerin zugegangen am 10. Oktober 2008, erklärte die Beklagte die Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen arglistiger Täuschung. Zur Begründung nahm die Beklagte Bezug auf die unwahre Beantwortung der Frage nach einer anerkannten Schwerbehinderung in dem Personalfragebogen. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2008 (Bl. 12 d. A.), der Klägerin zugegangen am 23. Oktober 2008, kündigte die Beklagte vorsorglich außerordentlich fristlos, hilfsweise ordentlich zum nächstmöglichen Termin nach Zustimmung des Integrationsamtes zur außerordentlichen fristlosen, hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses. Randnummer 13 Zuvor war die Klägerin am Abend des 07. Oktober 2008 von der Arbeitsleistung freigestellt worden. Dabei wurde sie aufgefordert, ihre persönlichen Sachen aus ihrem Büro zu entfernen und die Firmenkreditkarte und den Computer abzugeben. Weiter wurden die Zugangsberechtigungen der Klägerin zu den betrieblichen Kommunikationsmitteln, der EDV und den Kundendatenbanken sowie dem Firmenkonto gesperrt. Nach Einlassung der Beklagten habe es sich dabei um bei jeder streitigen Trennung von Mitarbeitern, insbesondere aber von solchen aus dem Vertrieb, völlig normale und unbedingt angezeigte Maßnahme gehandelt. Randnummer 14 Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 20. Mai 2009 der Klage insoweit stattgegeben, als es festgestellt hat, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht durch die Anfechtungserklärung der Beklagten vom 08. Oktober 2008 und nicht durch die außerordentliche fristlose, hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 22. Oktober 2008 aufgelöst worden ist. Das Arbeitsgericht hat im Weiteren hinsichtlich weiterer anhängigerer Kündigungsschutzanträge bezüglich außerordentlicher fristloser und hilfsweise ordentlicher Kündigungen vom 05. und 14. Januar 2009 festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis aufgrund der hilfsweise ordentlichen Kündigung vom 05. Januar 2009 mit dem 15. Februar 2009 geendet hat. Das Arbeitsgericht hat dementsprechend der Klage der Klägerin auf Annahmeverzugslohn bis zum 15. Februar 2009 stattgegeben und der Klägerin eine Provisionsschlusszahlung in Höhe von € 15.600,00 brutto zugesprochen, bezüglich derer die Beklagte Aufrechnung mit Vertragsstrafeversprechen gem. § 12 Nr. 1 des Arbeitsvertrages der Parteien im Hinblick auf behauptete Pflichtverletzungen (vgl. Schriftsatz der Beklagten vom 06. Februar 2009, S. 11, Bl. 278 d. A.) erklärt hat; letzteres unter Zurückweisung der Aufrechnung der Beklagten. Das Arbeitsgericht hat weiter einem Anspruch auf Entfernung einer Abmahnung vom 12. Dezember 2008 (Bl. 70, 71 d. A.) stattgegeben. Abgewiesen hat das Arbeitsgericht den Entschädigungsanspruch der Klägerin nach § 15 Abs. 2 AGG, die Klage auf Fortbestand des Arbeitsverhältnisses aufgrund Rechtsunwirksamkeit aller angegriffenen Kündigungen, die Klage auf Weiterbeschäftigung und die Klage auf Annahmeverzug auf Nutzungsausfallentschädigung für die private Nutzung des der Klägerin überlassenen Dienstwagens, der dieser nicht bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Verfügung gestellt wurde. Das Arbeitsgericht hat ferner eine Klage auf Berichtigung bzw. Neuerteilung eines der Klägerin unter dem 10. Oktober 2008 (Bl. 166 d. A.) erteilten Zeugnisses abgewiesen. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vorbringens, der dort gestellten Anträge sowie der Erwägungen des Arbeitsgerichts wird auf die angegriffene Entscheidung Bezug genommen. Randnummer 15 Gegen dieses Urteil haben die Parteien innerhalb der zur Niederschrift der Berufungsverhandlung vom 24. März 2010 festgestellten und dort ersichtlichen Fristen Berufung eingelegt. Randnummer 16 Die Klägerin greift dabei u.a. die Abweisung des Entschädigungsanspruchs an. Die Klägerin meint, sie habe Indizien angeführt und unter Beweis gestellt, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. Diese Indizien würden darauf beruhen, dass sie wegen einer zulässigen Falschbeantwortung der Frage nach ihrer Behinderung unmittelbar gekündigt worden ist und der Arbeitsvertrag angefochten worden ist. Darüber hinaus habe sie Indizien dargelegt, dass sie aufgrund dieser Falschbeantwortung auch noch unwürdig behandelt wurde. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts habe die Frage nach der anerkannten Schwerbehinderung etwas mit § 1 AGG zu tun, da eine solche Frage diskriminierend sei und daher unzulässig sei. Der Hinweis der Beklagten in § 14 des Arbeitsvertrages, das falsche Angaben im Personalfragebogen zur Kündigung führen können, vermöge demgegenüber keinen Rechtfertigungsgrund darzustellen. Auch die Zustimmung des Integrationsamts zur Kündigung beweise nicht, dass die Kündigung des Arbeitsverhältnisses wegen Falschbeantwortung der Frage nach einer anerkannten Schwerbehinderung keine Diskriminierung sei. Nichts anderes als die Schwerbehinderung der Klägerin sei Auslöser aller Maßnahmen, die die Beklagte ergriffen habe. Die Diskriminierung der Klägerin ergebe sich auch aus der Art und Weise, in der die Klägerin ihren Arbeitsplatz habe verlassen müssen. Im Übrigen ergebe sich eine Diskriminierung auch aus dem Prozessverhalten der Beklagten, in dem diese versuche, der Klägerin eine Behinderung aus psychischen Gründen zu unterstellen. Randnummer 17 Die Klägerin beantragt, 1. unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 20. Mai 2009, Az.: 7 Ca 7633/98, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die hilfsweise ordentliche Tatkündigung der Beklagten vom 05. Januar 2009 aufgelöst ist (Ziffer 4 der Klageanträge 1. Instanz); 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien weder durch die fristlose noch durch die hilfsweise ordentliche Verdachtskündigung der Beklagten vom 05. Januar 2009 aufgelöst ist (Ziffer 3 der Klageanträge 1. Instanz); 3. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die hilfsweise ordentliche Verdachtskündigung der Beklagten vom 14. Januar 2009 aufgelöst ist (Ziffer 5 der Klageanträge 1. Instanz); 4. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch die hilfsweise ordentliche Tatkündigung der Beklagten vom 14. Januar 2009 aufgelöst ist (Ziffer 6 der Klageanträge 1. Instanz); 5. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zwischen den Parteien nicht durch andere Beendigungstatbestände beendet wurde (Ziffer 7 der Klageanträge 1. Instanz); 6. hilfsweise für den Fall des Obsiegens mit sämtlichen vorgehenden Bestandsschutzanträgen die Beklagte zu verurteilen, die Klägerin vorläufig bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache als Senior Account Managerin zu unveränderten arbeitsvertraglichen Bedingungen entsprechend des Arbeitsvertrages vom 31. Januar 2007 weiter zu beschäftigen; 7. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 1.950,00 brutto nebst Zinsen i. H. v. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils € 650,00 seit dem 01. März 2009 und aus € 1.300,00 seit dem 01. April 2009 zu zahlen (nicht zugesprochener Anteil aus Ziffer 11 der Klageanträge); 8. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin € 6.312,51 nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils € 2.104,17 ab dem 01. März 2008 und aus € 4.208,34 ab dem 02. April 2008 zu zahlen (nicht zugesprochener Anteil aus Ziffer 14 der Klageanträge); 9. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere € 424,25 netto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus jeweils € 141,75 ab dem 02. März 2008 und aus € 283,50 ab dem 02. April 2008 zu zahlen (nicht zugesprochener Anteil aus Ziffer 15 der Klageanträge); 10. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere € 2.361,81 brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus € 281,81 seit dem 02. November 2008 und aus jeweils € 416,00 brutto seit dem 02. Dezember 2008, 02. Januar 2009, 02. Februar 2009, 02. März 2009 und 02. April 2009 zu zahlen (begründete Zahlungsansprüche wegen Wegfall der Nutzungsmöglichkeit des Kfz. - Ziffer 16 der Klageanträge); 11. die Beklagte zu verurteilen, der Klägerin ein Zeugnis gemäß dem Klageantrag Ziffer 17 zu erteilen; 12. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin eine in das Ermessen des Gerichts gestellte Entschädigung, welche jedoch einen Betrag von € 96.000,00 nicht unterschreiten sollte, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. November 2008 zu zahlen. Randnummer 18 Die Beklagte beantragt, die Klage unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 20. Mai 2009 - 7 Ca 7633/08 - abzuweisen. Randnummer 19 Die Beklagte meint, die Klagestattgabe im Hinblick auf die Verneinung einer rechtswidrigen Täuschung im Sinne von § 123 Abs. 1 BGB und des Fehlens eines wichtigen Grundes nach § 626 BGB und einer arbeitsvertraglichen Pflichtverletzung im Sinne von § 1 Abs. 2 KSchG, sodass das Arbeitsverhältnis weder durch die Anfechtung vom 08. Oktober 2008 noch durch die Kündigungen vom 22. Oktober 2008 aufgelöst worden sei, überzeuge nicht. Die Beklagte verweist darauf, dass das Bundesarbeitsgericht noch in seiner Entscheidung vom 18. Oktober 2000 (- 2 AZR 380/99 -) die Frage nach einer anerkannten Schwerbehinderung des Bewerbers als uneingeschränkt zulässig ansah; dies obwohl die EU-Gleichbehandlungsrichtlinie 2000/78/EG zu diesem Zeitpunkt bereits kurz vor ihrer Verabschiedung stand. Die Beklagte verweist darauf, dass sie sich mit ihrem Fragebogen auf diese ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts verlassen habe und auch darauf verlassen durfte. Das Vertrauen der Beklagten in die ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts sei hier schützenswert. Die Beklagte meint weiter, europarechtlich und im am 18. August 2006 in Kraft getretenen AGG werde nicht zwischen Behinderung und anerkannter Schwerbehinderung unterschieden. Warum dieser weitere Begriff der Behinderung aber nun zwingend bedeuten soll, dass jede dahingehende Frage des Arbeitgebers unzulässig sein soll, sei nicht nachvollziehbar. In Deutschland zumindest sei der gesetzliche Schutz von Schwerbehinderten, soweit es die Anbahnung von Arbeitsverhältnissen angehe, durch das AGG nicht ausgeweitet, sondern sogar abgebaut worden. Die Beklagte meint weiter, sie könne sich für die Zulässigkeit der Frage nach der anerkannten Schwerbehinderung auf § 8 Abs. 1 AGG berufen. Die Frage nach der anerkannten Schwerbehinderung oder Gleichstellung sei in erster Linie erfolgt, weil die Beklagte ihre Schwerbehindertenquote habe erhöhen wollen. Die Klägerin hätte bei wahrheitsgemäßer Antwort ihre Chancen auf Einstellung sogar erhöht, sie wäre genauso eingestellt worden. Randnummer 20 Hinsichtlich der Berufung der Klägerin zum abgewiesenen Entschädigungsanspruch führt die Beklagte aus, dass die Beweiserleichterung des § 22 AGG voraussetze, dass die Klägerin darlegt und den Vollbeweis für eine Benachteiligung erbringt. Dies sei nicht geschehen. Die Beklagte verweist darauf, dass das Arbeitsgericht die Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft (nur) „wertungsmäßig“ als diskriminierend angesehen habe, weil erst die Nichteinstellung die eigentliche Diskriminierung bzw. Benachteiligung gewesen wäre und die Frage nach der Schwerbehinderung diese nur (vermeintlich) vorbereiten sollte. Die Beklagte wiederholt an dieser Stelle, dass Grund für die Anfechtung und die Kündigung allein der Vertrauensverlust wegen der Lüge der Klägerin war. Ganz im Gegensatz zum „Recht zur Lüge“ seien Offenheit und Ehrlichkeit im Umgang miteinander seit jeher feste Bestandteile der Unternehmenskultur der Beklagten. Bei einer Lüge auf jede andere gleich bedeutsame Frage hätte die Beklagte ganz genauso reagiert. Über den Grund der Schwerbehinderung der Klägerin habe man erst lange nach Anfechtung und Kündigung und nur deshalb spekuliert, weil die Klägerin den Grund für ihre Schwerbehinderung nicht bekannt geben wollte. Randnummer 21 Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien in der Berufungsinstanz wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen und den übrigen Akteninhalt verwiesen. Entscheidungsgründe Randnummer 22 Die Berufungen der Parteien sind statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, Abs. 2 lit.
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