Tenor Auf die Anschlussberufung des Klägers wird das Urteil des Arbeitsgerichts Frankfurt am Main vom 01. Oktober 2009 – 3 Ca 3681/09 – teilweise abgeändert. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläge

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G Betriebsbedingte Kündigung Nr. 146). Sie hat unter Beweisantritt detailliert dargelegt, dass sie einen dauerhaften Auftragsrückgang zu verzeichnen hat und ein anderer Einsatz bei einem anderen Kunden vom Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung aus gesehen prognostisch ausscheidet. Randnummer 37 Die Beklagte hat jedoch soziale Gesichtspunkte im Sinne des § 1 Abs. 3 KSchG nicht ausreichend berücksichtigt. Sie hat den Kreis vergleichbarer Arbeitnehmer zu eng gefasst. Sie hat nur diejenigen Zeitarbeitnehmer einbezogen, die ohne Einsatz waren, und diejenigen aus der Vergleichsgruppe herausgenommen, deren Überlassung sie nach ihrer Behauptung mit den Kunden fest vereinbart hätte und die nach ihrer Auffassung deshalb nicht hätten ausgetauscht werden können. Die Beklagte hat die Herausnahme dieser Mitarbeiter aus der Sozialauswahl damit begründet, dass sie sie gemäß den mit den Kunden abgeschlossenen Überlassungsverträgen nicht ohne Zustimmung der Kunden aus dem Auftrag abziehen könne. Da die Arbeitnehmer von den Kunden gezielt ausgewählt und in ihre Tätigkeit eingewiesen und eingelernt würden, stimmten Kunden einer Abziehung nicht zu. Randnummer 38 b) Die Beklagte hat dadurch, dass sie den Kreis vergleichbarer Arbeitnehmer auf die zum Kündigungszeitpunkt nicht an Entleiher überlassenen Arbeitnehmer beschränkt hat, den überwiegenden Teil der Belegschaft aus der Sozialauswahl ausgenommen. Dies begründet eine Vermutung dafür, dass die Beklagte bei der Auswahl soziale Gesichtspunkte nicht ausreichend berücksichtigt hat. Das Bundesarbeitsgericht (Urteil vom 5. Dez. 2002 – 2 AZR 697/01–

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G Soziale Auswahl Nr. 52) hat angenommen, es spreche grundsätzlich eine Vermutung dafür, dass die sozialen Gesichtspunkte bei der Auswahl der zu kündigenden Arbeitnehmer nicht ausreichend berücksichtigt worden sind, wenn der Arbeitgeber den überwiegenden Teil der Belegschaft (hier 70% der Arbeitnehmer) aus betriebstechnischen Gründen generell von der Austauschbarkeit ausnimmt und die Sozialauswahl auf den verbliebenen Teil der Restbelegschaft beschränkt. Im Streitfall beschäftigte die Beklagte nach ihrer Aufstellung in Anlage B 10 (Bl. 175 d. A.) zum Kündigungszeitpunkt am

1. April 2009 222 an Kunden überlassene Leiharbeitnehmer. In diesem Monat beendete sie 11 Arbeitsverhältnisse, davon vier durch den Auslauf von Befristungen und sieben durch den Ausspruch von Kündigungen. Im Mai 2009 beendete sie weitere 13 und im Juni 2009 nochmals sieben Arbeitsverhältnisse. Sie beschäftigte mithin im April 2009 noch ca. 211 an Kunden ausgeliehene Arbeitnehmer, die generell vergleichbare Tätigkeiten verrichteten. Nach dem Vorbringen der Beklagten werden diese nämlich im Bereich der Bodenverkehrsdienste beschäftigt, welche Koffer, Fracht, Wasser, Postsäcke und sonstige in Flugzeugen beförderte Gegenstände zum Flugzeug fahren oder vom Flugzeug abtransportieren und beim Be- und Entladen der Flugzeuge auf dem sog. Vorfeld des Flughafens unter Einsatz entsprechender Hilfsmittel (z. B. Förderbänder, Palettenhubwagen etc.) helfen. Sie werden – abgesehen von den Chauffeuren im Bereich des VIP-Service – als Palettenhubwagenfahrer, Frachtfahrer, Kofferfahrer, Flugzeugbe- und -entlader eingesetzt. Auch der Kläger war im Bereich Bodenverkehrsdienste als Palettenhubwagenfahrer tätig. Die generelle Herausnahme von etwa 211 eingesetzten Leiharbeitnehmern, d. h. 95 % der vergleichbaren Arbeitnehmer, geht noch weit über die vom Bundesarbeitsgericht angenommene Vermutungsgrundlage hinaus und muss ebenso die die Vermutung von Auswahlfehlern begründen. Randnummer 39 c) Der Vergleichbarkeit steht nicht entgegen, dass der Kläger nach dem Vorbringen der Beklagten der "Abteilung Personalpool" zugeordnet war. Es handelt sich dabei schlicht um diejenigen Arbeitnehmer, die gerade nicht verliehen werden können. Auch in den Folgemonaten gab es Neuzugänge in den Pool und nach dem Vorbringen der Beklagten monatlich neue Entlassungen. Eine Differenzierung nach eingesetzten und nicht eingesetzten Leiharbeitnehmern ist kein zulässiges Unterscheidungskriterium. Eine Austauschbarkeit unter arbeitsplatzbezogenen Gesichtspunkten ist hier ohne weiteres gegeben (ebenso Dahl, DB 2003, 1626, 1629 li. Sp.). Randnummer 40 An der Vergleichbarkeit der eingesetzten und nicht eingesetzten Leiharbeitnehmer mangelt es darüber hinaus auch nicht deshalb, weil die Beklagte – wie sie behauptet und meint – infolge vertraglicher Bindungen an einem Austausch der Leiharbeitnehmer gehindert wäre. Es ist zwar bis zur Grenze der Gesetzesumgehung oder des Rechtsmissbrauchs rechtlich zulässig, infolge einzelvertraglicher Regelungen der ordentlichen Unkündbarkeit den unkündbaren Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl auszunehmen (vgl. BAG Urteil vom
2. April 2005 – 2 AZR 241/04–

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G Soziale Auswahl Nr. 62; APS/Kiel § 1 KSchG Rz. 703; BBDW § 1 Rz. 319; ErfK/Oetker § 1 KSchG Rz. 312; HaKo-Gallner § 1 Teil F Rz. 774; KR-Griebeling § 1 KSchG Rz. 665 ff.). Eine derartige Regelung, mit der einzelne Arbeitnehmer vor dem Ausspruch einer ordentlichen Kündigung geschützt werden sollen, steht hier jedoch nicht zu beurteilen und es gibt auch hierzu keine Parallelen. Vielmehr geht es um die Frage, ob eine Einbeziehung der eingesetzten Leiharbeitnehmer daran scheitert, dass das Direktionsrecht der Beklagten infolge vertraglicher Bindungen derart eingeschränkt ist, dass ein Einsatz des Klägers anstelle eines vergleichbaren verliehenen Arbeitnehmers ausgeschlossen ist. In der Literatur wird angenommen, dass eine Austauschbarkeit ausgeschlossen ist, wenn der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag vorsieht, dass ein bestimmter namentlich benannter Leiharbeitnehmer überlassen wird, weil es dem Entleiher auf persönliche und fachliche Gesichtspunkte besonders ankommt. Eine Austauschbarkeit sei nur gegeben, wenn der Arbeitnehmerüberlassungsvertrag diesen Austausch zulasse (so Dahl DB 2003, 1626, 1629; Schiefer NZA-RR 2005, 1,9; Schüren/Behrend NZA 2003, 521, 524). Die Ersetzungsbefugnis, d. h. die Berechtigung des Verleihers, den Leiharbeitnehmer jederzeit abzuberufen und anderweitig einzusetzen, kann zwar vertraglich ausgeschlossen werden (vgl. Ulber, § 12 AÜG, Rz. 13; a. A. Thüsing § 12 AÜG Rz. 27, der allerdings im Einzelfall einen Ausschluss nach Treu und Glauben für möglich hält). Aus dem Vorbringen der Beklagten ergibt sich ein derartiger Ausschluss nicht. Randnummer 41 Die AÜ-Verträge zwischen Verleiher und Entleiher gemäß § 12 Abs. 1 AÜG (Bl. 165, 166 d. A.) nennen zwar den Kläger namentlich als Leiharbeitnehmer. Er wird als Flugzeugabfertiger-Helfer mit Führerschein eingesetzt mit dem Be- und Entladen von Flugzeugen von Hand und/oder mit speziellen Abfertigungsgeräten. Als erforderliche Qualifikation ist eine interne Schulung/kurze Anlernzeit genannt. Ein Ausschluss der Ersetzbarkeit ergibt sich aus dem Vertrag ausdrücklich nicht. Sie ergibt sich aber auch nicht gemäß §§ 133, 157 BGB mit hinreichender Klarheit durch die namentliche Benennung des Arbeitnehmers im Vertrag oder aus Treu und Glauben. Es handelt sich bei der Tätigkeitsbeschreibung im Vertrag um einfache Helferarbeiten, für die nur ein Führerschein und eine kurze Anlernzeit erforderlich ist. Arbeitnehmer, die diese Tätigkeiten mindestens sechs Monate lang verrichtet haben – ohne Kündigungsschutz nähmen sie an der Sozialauswahl nicht teil – sind nach diesen Vorgaben ohne weiteres zu einem Wechsel in der Lage. Die Zuverlässigkeitsüberprüfung gemäß § 7 LuftSicherheitsG ist in dem Vertrag nicht einmal genannt, kann aber auch einem Austausch nicht entgegenstehen, denn Arbeitnehmer, die auf dem Vorfeld eingesetzt waren, haben diese – von Ausnahmen abgesehen – zwangsläufig zum Kündigungszeitpunkt noch. Vor diesem Hintergrund reicht der von der Beklagten vorgelegte AÜ-Vertrag nicht aus, den staatlichen Kündigungsschutz durch hineingelesene Bindungen einzuschränken. Für eine Vernehmung der von der Beklagten benannten Zeugen H und G besteht keine Veranlassung, denn dass die Leiharbeitnehmer in dem Vertrag namentlich benannt sind, ist unstreitig, die Frage ist nur, mit welchen rechtlichen Auswirkungen. Randnummer 42 3. Die Anschlussberufung des Klägers ist zulässig und teilweise begründet. Er hat diese gemäß § 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 524 Abs. 1 ZPO durch Einreichung der Berufungsanschlussschrift bei dem Berufungsgericht eingereicht und gleichzeitig begründet. Die Vorschriften des § 519 Abs. 2 und 4 sowie des § 520 Abs. 3 gelten entsprechend (§ 64 Abs. 6 ArbGG i. V. m. § 524 Abs. 3 ZPO). Randnummer 43 Der Klageantrag ist zulässig. Ist Inhalt der Vergütungsvereinbarung eine Geldleistung, lautet die Verpflichtung des Arbeitgebers auf Zahlung einer bestimmten Summe Geldes, des sog. Bruttobetrages. Die "vereinbarte Vergütung" gemäß § 611 BGB ist mangels abweichender Regelung der Vertragsparteien ein Bruttoentgelt. Die arbeitsrechtliche Vergütungspflicht beinhaltet nicht nur die Nettoauszahlung, sondern umfasst auch die Leistungen, die nicht in einer unmittelbaren Auszahlung an den Arbeitnehmer bestehen. Dementsprechend kann die Lohnzahlungsklage auf den Bruttobetrag gerichtet werden. Bei der Zwangsvollstreckung aus einem solchen Urteil ist der gesamte Betrag beizutreiben. Abzug und Abführung von Lohnbestandteilen betreffen nur die Frage, wie der Arbeitgeber seine Zahlungspflicht gegenüber dem Arbeitnehmer erfüllt (BAG Großer Senat Beschluss vom 7. März 2001 – GS 1/00–

§ 288BGB Nr.

3). Randnummer 44 Die Verzugslohnansprüche belaufen sich für Mai 2009 auf EUR 636,64 und für Juni bis Oktober 2009 auf jeweils EUR 1.184,54, das sind insgesamt EUR 6.559.34 EUR. Wegen des Monats Oktober 2009 hat der Kläger die Klage in Höhe von EUR 1.184,54 EUR zurückgenommen, so dass EUR 5374,80 brutto verbleiben. Der Kläger hat nach Leistungsnachweis und Entgeltbescheinigung der Bundesagentur für Arbeit vom

1. Okt 2009 für die Zeit vom
2. Mai 2009 bis zum
3. Sept. 2009 Leistungen in Höhe von EUR 2.940,32 erhalten. Wegen der Leistungen der Bundesagentur für Arbeit ist der Kläger nicht mehr aktiv legitimiert, daraus ergibt sich der ausgeurteilte Bruttobetrag in Höhe von EUR 2.434,
4. Randnummer 45
5. Mit Obsiegen im Kündigungsrechtsstreit besteht ein Anspruch auf vorläufige Weiterbeschäftigung gemäß §§ 611, 242 BGB, da infolge des Unterliegens der Beklagten in zwei Instanzen im Kündigungsschutzverfahren auch deren Interessen an der Nichtbeschäftigung zurückstehen müssen (BAG Großer Senat 27.02.1985 – GS 1/84

§ 611BGB Beschäftigungspflicht Nr.

9). Dass im Klageantrag eine Berufsangabe fehlt, steht dessen Bestimmtheit gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO vorliegend nicht entgegen. Es ist noch ausreichend, wenn die wesentlichen Arbeitsbedingungen aus der Klagebegründung ersichtlich sind (AR-Blattei SD (Nungeßer)

1. Aktualisierung, Rz. 230). Hier war die Tätigkeit des Klägers bis zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorgetragen und unstreitig, nämlich Tätigkeiten von Leiharbeitnehmern z. B. als Palettenhubwagenfahrer, Frachtfahrer, Kofferfahrer, Flugzeugbe- und -entlader bei den Entleiherunternehmen. Dementsprechend ist auch der arbeitsgerichtlich Tenor auszulegen. Randnummer 46
2. Die Kosten des Rechtsstreits sind im Verhältnis des gegenseitigen Obsiegens und Unterliegens zu verteilen, § 92 Abs. 1 ZPO. Von dem Gesamtstreitwert in Höhe von EUR 8.357 (EUR 1.184,54 x 4 = EUR 4.738,16 und EUR 3.619,02) trägt der Kläger 14 %, das entspricht der Rücknahme der Anschlussberufung in Höhe von EUR 1.184,
3. Randnummer 47
4. Für die Zulassung der Revision besteht keine gesetzlich begründete Veranlassung, § 72 Abs. 2 ArbGG. Streitentscheidend ist keine klärungsbedürftige Rechtsfrage, sondern eine einzelfallbezogene Vertragsauslegung. Permalink Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: https://www.rv.hessenrecht.hessen.de/perma?d=LARE190002872